9.4.1 Inleiding: ambtshalve weigering, algemene en aanvullende afwijzingsgronden

498. Het Voorontwerp WHOA bepaalde dat de rechter ambtshalve slechts na zou gaan of het akkoord een redelijke termijn ter inzage had gelegen en of de oproeping voor de homologatie deugdelijk was geschied.1 De homologatie kon geweigerd worden op een van de limitatief in de wet opgesomde gronden, maar alleen indien een tegenstemmende schuldeiser een verzoek tot weigering van homologatie op een van deze gronden had ingediend.2 Deze beperkte rol voor de rechter kon op forse kritiek rekenen.3 De Raad voor de rechtspraak (in zijn consultatiereactie) en Van Vugt (in zijn preadvies) vroegen de wetgever met klem om een herbezinning op dit punt, en om aan te sluiten bij de regeling van het surseance- en faillissementsakkoord. Op grond van art. 157 en 272 Fw kan de rechter immers ook ambtshalve de homologatie weigeren. Bovendien zijn de gronden voor weigering niet limitatief opgesomd in de genoemde bepalingen. De Raad voor de rechtspraak constateerde dat de voorgestelde regeling in veel opzichten afweek van de regelingen van deze insolventieakkoorden. Volgens de Raad dreigde de rechtbank in het pre-insolventieakkoordproces een “tandenloos stempelloket” te worden.4 Zoals besproken in §9.2 meen ik dat de rechter een centrale poortwachtersrol behoort te vervullen, om de totstandkoming van onredelijke akkoorden te voorkomen. Om die rol daadwerkelijk gestalte te geven is noodzakelijk dat de rechter in sommige omstandigheden ook ambtshalve de homologatie kan weigeren.

In het uiteindelijke Voorstel van Wet zijn de aanbevelingen van de Raad voor de rechtspraak en Van Vugt opgevolgd. De bepalingen inzake homologatie zijn grondig herzien ten opzichte van het Voorontwerp WHOA.5 Art. 384 lid 2 Fw bevat thans een negental algemene afwijzingsgronden. Deze gronden zijn volgens de toelichting vooral bedoeld om een zuivere besluitvorming te borgen.6 De rechtbank wijst het homologatieverzoek toe, tenzij een van de onder a tot en met i genoemde situaties zich voordoet.7 De rechtbank kan het homologatieverzoek voorts afwijzen op verzoek van een van de stemgerechtigden die op grond van art. 383 lid 8 Fw een verzoek tot weigering van de homologatie indienden. Anders dan was bepaald in het Voorontwerp WHOA kan de rechter homologatie echter ook ambtshalve weigeren. De rechtbank kan dit doen wanneer het haar “direct al duidelijk is” dat een van de afwijzingsgronden zich voordoet.8

Het is mogelijk dat de vraag of er sprake is van een van de weigeringsgronden reeds (gedeeltelijk) is beslecht. Op grond van art. 378 lid 1 sub e en f Fw kan de rechter in de geschillenprocedure een beslissing nemen over de vraag of een van de weigeringsgronden uit art. 384 lid 2-4 Fw zich voordoet.9 Deze beslissingen zijn bindend voor alle vermogensverschaffers die in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze te geven.10 Ook is bepaald dat een vermogensverschaffer geen verzoek tot weigering van de homologatie mag indienen, indien hij niet “binnen bekwame tijd nadat hij het mogelijke bestaan van die weigeringsgrond heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.” Het is vervolgens aan de aanbieder van het akkoord een afweging te maken of hij het geschilpunt daadwerkelijk voor zal leggen aan de rechter. Het wettelijk systeem dwingt dus niet tot vroegtijdige beslissingen over bijvoorbeeld de klassenindeling en de informatieverschaffing, maar maakt het voor de aanbieder van het akkoord mogelijk die punten te laten beslechten wanneer hij op de hoogte is van de bezwaren van schuldeisers.11 De aanbieder zal het in de meeste gevallen wel uit zijn hoofd laten om serieuze bezwaren niet vroegtijdig te laten toetsen. Hij kan immers zijn voordeel doen met een tussentijdse beslissing door het proces of het akkoordvoorstel te wijzigen en daarmee de slagingskans van het akkoord te vergroten.

Indien geen sprake is van een van de in lid 2 genoemde weigeringsgronden, zal de rechter het verzoek tot homologatie honoreren.12 De rechter zal in dat geval de merites van het akkoord niet verder onderzoeken. Dat sluit aan bij de Engelse aanpak, waarin ‘creditor democracy’ hoog in het vaandel staat. De Engelse rechter gaat er vanuit dat betrokken vermogensverschaffers zelf het beste kunnen bepalen of het aangeboden akkoord in hun belang is.13 Zolang de stemuitslag daadwerkelijk representatief is voor de belangen van de klasse, zal de Engelse rechter deze stemuitslag slechts in zeer zeldzame gevallen terzijde schuiven.14 Ook het Codire-rapport formuleert als ‘best practice’ dat beslissingen van vermogensverschaffers, genomen uit vrije wil en gebaseerd op voldoende informatie, in principe gerespecteerd moeten worden. Het wordt als onwenselijk gezien dat de rechter de wil van de partijen passeert. Daarvoor zou slechts ruimte bestaan in die gevallen waarin volstrekt duidelijk is dat het plan geen enkele kans van slagen heeft, in die zin dat het “manifestly unfeasible” is.15

De rechter zal de inhoud van het akkoord echter indringender moeten toetsen wanneer tegenstemmers een beroep doen op de aanvullende afwijzingsgronden van art. 384 lid 3 en 4 Fw. Met deze gronden beoogt de wetgever ervoor te zorgen dat een herstructureringsplan redelijk is.16 De WHOA is op dit punt in lijn met de Herstructureringsrichtlijn, die voorschrijft dat de rechter niet ambtshalve zal nagaan of aan de ‘best inter­ests’-test of aan de voorwaarden voor een categorie overschrijdende cram down is voldaan.17

Een beroep op art. 384 lid 3 Fw, waarin de best interests-test is vervat, staat open voor vermogensverschaffers die tegen het akkoord stemden of ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten. Ook individuele vermogensverschaffers die overstemd werden binnen hun klasse kunnen zich dus op deze weigeringsgrond beroepen. De best interests-test komt aan bod in de volgende paragraaf, in §9.5. De weigeringsgrond van art. 384 lid 4 Fw is slechts aan de orde indien in één of meer klassen de vereiste meerderheid niet is gehaald. Een beroep op die bepaling komt bovendien slechts toe aan leden van een tegenstemmende klasse. Art. 384 lid 4 Fw bevat de voorwaarden waaronder een klasse die niet bij meerderheid instemde tóch aan het akkoord te binden is. Deze niet oncontroversiële cross class cram down-mogelijkheid komt in §9.6.5 aan bod. In het vervolg van §9.4 bespreek ik de algemene afwijzingsgronden van art. 384 lid 3 Fw.