CRvB, 21-03-2013, nr. 11-6508 AW

Appellant was werkzaam in de functie van medewerker administratie groepsfunctie C bij de Belastingdienst [X]. Bij besluit van 28 augustus 2008 is aan appellant wegens ernstig plichtsverzuim de straf opgelegd van voorwaardelijk ontslag als bedoeld in artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, en derde lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), met een proeftijd van twee jaar, in combinatie met de straf van verlaging van zijn salaris gedurende twee jaar naar een bedrag dat twee periodieken lager ligt dan zijn salaris op dat moment. Het plichtsverzuim bestond uit het op grote schaal gebruikmaken van de aan hem ter beschikking gestelde mobiele diensttelefoon voor privédoeleinden en uit het niet naar waarheid daarover verklaringen afleggen.

Op 9 juli 2009 heeft de ex-echtgenote van appellant een klacht tegen hem ingediend, waarbij zij melding heeft gemaakt van een van de Belastingdienst afkomstige brief die mogelijk is vervalst door appellant. Om te kunnen bepalen of er sprake is van ernstig plichtsverzuim is gevraagd om toestemming als bedoeld in artikel 1.6.4. van H14 van het Reglement Personeelsvoorschriften Belastingdienst, teneinde de computer van appellant en een collega te onderzoeken en de gegevensbestanden over telefoongebruik te kunnen raadplegen. Bij brief van 22 september 2009 is toestemming verleend om gegevens te raadplegen uit het bestand behorende bij de door de dienst aan appellante ter beschikking gestelde computer en onder de voorwaarde dat die computergegevens daartoe aanleiding geven, is eveneens toestemming verleend om gegevens te raadplegen behorende bij de door de dienst aan appellant ter beschikking gestelde telefonievoorziening(en).

In een gesprek op 14 december 2009 is betrokkene geconfronteerd met de resultaten van het onderzoek naar het telefoongebruik in de periode 1 januari 2009 tot 26 november 2009 vanaf zijn werkplekken in [Y] (toestelnummers [nummer] en [nummer]) en [Z] (toestelnummer [nummer]).

Bij brief van 26 mei 2010 heeft de minister aangegeven dat in de brief van 22 september 2009 ten onrechte aan het raadplegen van de telefoongegevens een voorwaarde was verbonden en heeft hij alsnog goedgekeurd dat de telefoongegevens, zonder dat de computergegevens daartoe aanleiding gaven, zijn geraadpleegd.

Na een voornemen daartoe, is bij besluit van 9 juni 2010 het voorwaardelijk ontslag tenuitvoergelegd en is aan appellant met ingang van 11 juni 2010 ontslag verleend. Het aan appellant verweten nieuwe plichtsverzuim bestaat uit het veelvuldig voor privédoeleinden gebruik maken van de hem door de dienst ter beschikking gestelde (vaste) telefoontoestellen.

Het bezwaar van appellant tegen dat besluit is bij besluit van 1 december 2010 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij is overwogen dat bij toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag, geen plaats meer is voor een toetsing van de onevenredigheid tussen het ontslag en het plichtsverzuim.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Appellant heeft in hoger beroep zich op het standpunt gesteld dat voor het raadplegen van de telefoongegevens geen toestemming was verleend, zodat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en dat door de toestemming nadien alsnog te verlenen, de minister zich heeft gedragen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Het gebruik van toestelnummer [nummer] is niet aan appellant toe te rekenen, want dat is de telefoon die zijn collega H in gebruik had. Het gelijkheidsbeginsel is volgens appellant geschonden, omdat zijn collega H veelvuldig privégesprekken heeft gevoerd met de diensttelefoon, zonder daarop te zijn aangesproken. Volgens appellant had een evenredigheidstoetsing moeten plaatsvinden en had daarbij rekening moeten worden gehouden met zijn privésituatie, met name de problemen in verband met zijn ex-echtgenote.

De Raad overweegt het volgende.

Naar vaste rechtspraak (CRvB 30 augustus 2012, LJN BX6137) dient bij de toetsing van een besluit tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk strafontslag beoordeeld te worden of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt en is er naast die beoordeling geen plaats meer voor een onevenredigheidstoetsing

Vast staat dat ten tijde van het raadplegen van de telefoongegevens, daarvoor geen toestemming was gegeven. Zoals de rechtbank heeft overwogen is volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 24 januari 2013, LJN BY9361) het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Aangenomen al dat het hier gaat om onrechtmatig verkregen bewijs, is van dit laatste geen sprake. Daarbij wordt erop gewezen dat toestemming was verzocht om telefoongegevens te raadplegen, dat bij brief van 22 september 2009 onder voorwaarden die toestemming was verleend en achteraf bij brief van 26 mei 2010, nog voor het besluit van 9 juni 2010 tot tenuitvoerlegging van het strafontslag, alsnog onvoorwaardelijk is goedgekeurd dat de telefoongegevens zijn geraadpleegd. Daar komt bij dat de verkregen gegevens niet de inhoud van de gevoerde telefoongesprekken betreffen, maar de duur ervan en de gekozen telefoonnummers.

Voorts kan de rechtbank worden gevolgd in de overweging dat appellant een zeer groot aantal privégesprekken heeft gevoerd, ook als de gegevens van het toestelnummer [nummer] niet worden meegenomen. In totaal heeft appellant over de periode 1 januari 2009 tot 26 november 2009 824 keer privé gebeld, met een totale duur van ruim 34 uur. Dit is terecht aangemerkt als soortgelijk plichtsverzuim waarvoor het voorwaardelijk strafontslag was opgelegd. De minister was dan ook bevoegd om over te gaan tot tenuitvoerlegging van dit strafontslag.

Voor zover appellant heeft gesteld dat het niet terecht is dat zijn collega H niet is aangesproken op zijn gebruik van de diensttelefoon (310 keer gebeld, met een duur van 7 uur), kan worden vastgesteld dat het gebruik van appellant vele malen hoger ligt en dat appellant, anders dan die collega, in de proeftijd zat van zijn voorwaardelijk strafontslag. Van gelijke gevallen is dan ook geen sprake.

De minister heeft bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen. Volgens vaste rechtspraak (CRvB 4 december 2008, LJN BG6794) is, gezien het karakter van een besluit tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke disciplinaire straf, de belangenafweging van beperkte betekenis. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan van een bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van tenuitvoerlegging in een geval waarin de voorwaarde voor die tenuitvoerlegging is vervuld. Zoals in 4.1 is overwogen is er geen plaats meer voor een onevenredigheidstoetsing. De minister heeft de problemen die appellant ondervindt door zijn ex-echtgenote, in redelijkheid niet van voldoende gewicht kunnen achten om af te zien van het besluit tot tenuitvoerlegging van het strafontslag.

Het hoger beroep kan dus niet slagen. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.