Hof Den Haag, 29-11-2022, nr. 200.253.246/02

Het gaat in deze zaak over de vraag of UIB ZZC c.s. met succes aansprakelijk kan houden voor een jegens haar gepleegde factoringfraude. Tussen UIB (als financier) en EBT (een vennootschap met een onderneming in de export van bananen) is een factoringovereenkomst gesloten. Op grond daarvan was EBT gehouden ervoor zorg te dragen dat afnemers van de bananen rechtstreeks aan UIB zouden betalen. De agent van EBT in Europa – VFI – heeft valse facturen opgesteld en daarmee naar UIB doen voorkomen dat de afnemers instructie hadden gekregen om aan UIB te betalen. VFI is de afnemers evenwel steeds op eigen naam blijven factureren, en heeft de op naam van EBT gestelde valse facturen (met als betaaladres UIB) nooit aan de desbetreffende afnemers verzonden.

ZZC, ZZC Beheer en [geïntimeerde 3] zijn door [geïntimeerde 2] beheerste, aan elkaar gelieerde vennootschappen. UIB stelt dat ook ZZC c.s. jegens haar aansprakelijk zijn voor de door VFI gepleegde fraude. Die stelling hangt samen met de omstandigheid dat ZZC een overeenkomst met VFI had voor de logistieke afhandeling van de door EBT naar Europa geëxporteerde bananen (o.a. voor het inklaren en opslaan van de bananen na aankomst in Nederland in haar veem).

De rechtbank heeft de vorderingen jegens VFI c.s. (bij verstek) toegewezen en jegens ZZC c.s. afgewezen. In hoger beroep is alleen nog de vordering van UIB jegens ZZC c.s. aan de orde.

UIB stelt (primair) dat [geïntimeerde 2] /ZZC onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens UIB door na te laten maatregelen te treffen die UIB zouden hebben beschermd tegen het intreden van de door haar geleden schade vanwege de factoringfraude. Subsidiair voert UIB aan dat ZZC c.s. en VFI hun handelwijze hebben afgestemd om te bewerkstelligen dat ZZC en VFI zich beide – ten koste van UIB – bij voorrang zouden kunnen verhalen op wat VFI zou ontvangen van de afnemers van de bananen van EBT. Naast ZZC zijn ook [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en ZZC Beheer (hoofdelijk) aansprakelijk voor de door haar geleden schade, aldus UIB.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de appeldagvaardingen van 14 november 2018 waarbij UIB in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 7 november 2018 (hierna ook: het bestreden vonnis);

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties;

- de akte uitlating producties van UIB; en

- de antwoordakte van ZZC c.s. van 12 november 2019.

Op 12 oktober 2021 is de zaak ter zitting van het hof mondeling behandeld. De advocaten hebben daarbij de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Voorafgaande aan de zitting is door zowel UIB als ZZC c.s. een brief met nadere producties aan het hof gezonden. Die brieven, met bijbehorende producties, maken deel uit van het dossier. Aan het slot van de zitting is arrest bepaald.

De rechtbank is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan. Hieronder worden zij herhaald, met hier en daar een wijziging en aanvulling, mede naar aanleiding van de door UIB voorgestelde correcties en aanvullingen (waartegen door ZZC c.s. geen bezwaar is gemaakt). Voor het overige en in het bijzonder waar UIB in hoger beroep (in grief 1) klaagt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vastgesteld, heeft het hof hetgeen is aangevoerd en wat daar al dan niet tegen is ingebracht betrokken bij de beoordeling van het hoger beroep. Er is niet gestreefd naar volledigheid in de weergave van alles wat niet in geschil is; slechts die feiten waarop de beslissing rust dienen in het arrest te worden vermeld.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

“Hoi […] , Je hebt veel aan je hoofd en je doet het fantastisch met de verkopen die je weet te realiseren en de kwaliteit van de kopers met wie je zaken doet is zeker goed. Even een update. De specifieke factoring software voor de bank is besteld en ik verwacht dat uiterlijk mid juli we die operationeel hebben. […]”.

Omstreeks juli/augustus 2012 heeft [directeur UIB] [procuratiehouder EBT] en [X] erop aangesproken dat door afnemers in strijd met hetgeen was afgesproken (nog steeds) niet werd betaald op de rekening van UIB bij Deutsche Bank, terwijl, uitgaande van de factoring, de betalingen daar vanaf omstreeks juli 2012 hadden moeten binnenkomen (dagv. punt 6).

[X] heeft het uitblijven van betalingen gedurende enige tijd verklaard met de mededeling (aan [directeur UIB] en [procuratiehouder EBT] ) dat de afnemers het nieuwe bankrekeningnummer nog niet in hun betalingssystemen hadden verwerkt. [X] heeft in dat kader toegezegd de afnemers hier nogmaals op te zullen attenderen en de door VFI ontvangen betalingen te zullen doorstorten naar de rekening van UIB bij Deutsche Bank. Dit laatste zou volgens [X] echter slechts in plukjes van € 50.000,00 kunnen omdat de bank van VFI (Rabobank) een dergelijke limiet zou hanteren op overmakingen door VFI. VFI zou ook bezig zijn met Rabobank om dat op te lossen.

Op 30 augustus 2012 heeft UIB, die inmiddels niet meer vertrouwde op de mededelingen van [X] , de financiering opgeschort. Vervolgens heeft EBT in overleg met UIB KPMG geïnstrueerd om een debiteurencontrole te doen.

UIB en/of EBT hebben ZZC niet (formeel) op de hoogte gesteld van de factoringovereenkomst. EBT heeft op 7 september 2012 aan ZZC (wel) een e-mail gestuurd met (onder meer) als inhoud:

“We herewith inform you that monies paid by VFI to you are belonging to UIB (bank) following a factoring contract (…) VFI by doing so has violated its fiduciary duties as a collecting agent for EBT.”

In het kader van de debiteurencontrole werden alle bij EBT bekende afnemers (door KPMG) rechtstreeks aangeschreven (voorbeeld prod. 19 bij dagvaarding: brief van 21 september 2012 van KPMG). Aan hen werd medegedeeld dat zij uitsluitend aan UIB bevrijdend konden betalen. Van enkele afnemers werden reacties ontvangen. De strekking van die reacties was dat die afnemers nooit van EBT en UIB hadden gehoord en dat zij volgens hun administratie aan die partijen niets verschuldigd waren.

Van de door UIB aan EBT verstrekte financiering was op dat moment € 6.408.685,00 nog niet afgelost. Daarvoor was door EBT voor meer dan € 7.200.000,00 aan (grotendeels) valse facturen ter zake van verpande (grotendeels niet bestaande) vorderingen afgegeven aan UIB.

UIB heeft in mindering op haar vordering uiteindelijk per 7 maart 2014 € 193.010,00 en per 16 april 2014 € 100.016,88 van twee afnemers ontvangen. Voor het meerdere bleken de aan haar verpande vorderingen oninbaar/non-existent.

EBT heeft tegenover UIB aansprakelijkheid erkend voor het onbetaald blijven van het niet afgeloste gedeelte van de financiering en voor de schade die UIB heeft geleden doordat zij (grotendeels) oninbare, non-existente vorderingen verpand heeft gekregen.

EBT heeft haar eventueel bestaande en toekomstige vorderingsrechten op [X] , [bestuurder SK] , VFI en SK Holding (hierna gezamenlijk ook: VFI c.s.) en ZZC c.s. aan UIB overgedragen.

UIB heeft ten laste van VFI c.s. en ZZC c.s. conservatoire beslagen doen leggen.

In de procedure bij de rechtbank heeft UIB in conventie gevorderd (na vermeerdering van eis voor de beslagkosten), bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan UIB van € 7.400.594,00, te vermeerderen met een rente van 12% vanaf 1 september 2012, en te verminderen met reeds ontvangen betalingen van € 193.010,00 per 7 maart 2014 en van € 100.016,88 per 16 april 2014, alsmede eventueel uit de failliete boedel van M2M GmbH te ontvangen bedragen;

2. VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle kosten die EBT krachtens art. 23 van de factoringsovereenkomst aan UIB verschuldigd is en zal zijn inclusief de door UIB daadwerkelijk gemaakte kosten in deze procedure, voorlopig begroot op € 414.382,56, althans in de kosten ter vaststelling van de schade en de proceskosten, een of ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;

3. VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten, begroot op € 25.267,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017;

4. en/althans VFI c.s. en ZZC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van hetgeen in goede justitie toewijsbaar geacht zal worden.

De rechtbank heeft de vorderingen jegens VFI c.s. (die niet zijn verschenen en aldus de vorderingen ook onbetwist hebben gelaten) grotendeels toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat evident is dat [X] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens UIB. [X] heeft bewust onware en misleidende informatie verstrekt aan UIB, met het kennelijke doel om UIB ertoe te bewegen om op basis van valse facturen aanvullende financiering aan EBT te (blijven) verstrekken. Dat stelde VFI c.s. in staat om de activiteiten met betrekking tot de bananenhandel te kunnen continueren en daaruit inkomsten ten behoeve van VFI c.s. te genereren, met (voorzienbaar) grote schade voor UIB tot gevolg.

De vorderingen jegens ZZC c.s. heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat uit het door UIB gestelde en uit de overgelegde producties niet kan worden afgeleid dat ZZC c.s. kennis hadden van en/of betrokken waren bij het onrechtmatige handelen van VFI c.s.

In reconventie (in hoger beroep verder niet meer van belang) hebben ZZC c.s. gevorderd, na vermeerdering van eis, UIB te veroordelen om – kort gezegd – aan ZZC de schade te vergoeden voor het onrechtmatig in rechte betrekken van ZZC c.s. De rechtbank heeft de vorderingen van ZZC c.s. in reconventie afgewezen. De rechtbank was van oordeel dat geen sprake was van misbruik van procesrecht.

In hoger beroep concludeert UIB tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe voert UIB vier grieven aan. UIB vordert verder dat het hof, opnieuw rechtdoende – kort gezegd – ZZC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade, alsmede gemaakte kosten, waaronder ook beslagkosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van ZZC c.s. in de proceskosten en de nakosten.

ZZC c.s. concluderen dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, met veroordeling van UIB in de proceskosten.

De grieven (welke zich lenen voor gezamenlijke behandeling) beogen het geschil (tegen ZZC c.s.) in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Ter inleiding overweegt het hof het volgende over hetgeen tussen partijen is voorgevallen na het nemen van de memorie van antwoord in hoger beroep.

Op 12 augustus 2019 heeft [geïntimeerde 2] telefonisch contact opgenomen met de heer [voorzitter RvC UIB] (voorzitter van de raad van commissarissen van UIB, hierna: [voorzitter RvC UIB] ). In dat gesprek heeft [geïntimeerde 2] verklaard, naar door UIB is gesteld en onbetwist is gebleven – kort gezegd – spijt te hebben dat hij in eerder door hem afgelegde verklaringen niet de gehele waarheid heeft verteld. [geïntimeerde 2] heeft vervolgens in een tweede gesprek op 19 augustus 2019 gesproken met de heer [directeur Utd Int. Holdings] (directeur van United International Holdings (Netherlands) B.V., hierna [directeur Utd Int. Holdings] ). Op 20 september 2019 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen [directeur Utd Int. Holdings] en [geïntimeerde 2] op het kantoor van UIB in Amsterdam. [voorzitter RvC UIB] heeft aan dit gesprek per telefoon deelgenomen. [voorzitter RvC UIB] heeft dit gesprek heimelijk, althans zonder het vooraf aan [geïntimeerde 2] mee te delen, opgenomen. Een transcriptie van het gesprek – waarin [voorzitter RvC UIB] en [directeur Utd Int. Holdings] uitgebreid aan het woord zijn – is door UIB bij brief van 31 mei 2021 als productie 72 ten behoeve van de mondelinge behandeling in het geding gebracht.

[geïntimeerde 2] heeft volgens de transcriptie onder meer verklaard, kort samengevat, dat:

- al vrij snel nadat de eerste bananen binnenkwamen, er cocaïne met de ladingen van EBT bleek binnen te komen;

- hij nooit begrepen heeft hoe [procuratiehouder EBT] de zaak zo op afstand financierde;

- dat er (immers) klasse 2 bananen werden gestuurd, die veel te weinig geld opbrachten; beneden de inkoopprijs werden verkocht;

- zijn gedachte daarom heel lang is geweest dat [procuratiehouder EBT] /EBT de bananenhandel als dekmantel gebruikte; [procuratiehouder EBT] zat op de centen, stond aan de geldkraan;

- de cocaïnevondsten aan de douane zijn gemeld;

- hij pas hoorde dat UIB erbij betrokken was toen er een brief van UIB kwam met daarin de mededeling dat zij de debiteuren financierde;

- totdat hij afscheid van [X] genomen had, heeft hij het hele bank-verhaal niet serieus genomen;

- nadat EBT was gestopt met leveren aan VFI, VFI verder is gegaan met het verkopen van bananen;

- nadat ook bij deze zendingen cocaïne in de lading werd aangetroffen de gedachte rees dat niet EBT/ [procuratiehouder EBT] maar VFI/ [X] daarvoor verantwoordelijk was; ook [X] bleek over geld te beschikken;

- hij het niet eens is met mededelingen van [voorzitter RvC UIB] als zou hij ( [geïntimeerde 2] ) hebben geweten dat UIB en de UIB groep op een afschuwelijke wijze werden belazerd;

- hij wel alle e-mailberichten die waren gewisseld met EBT heeft gegeven aan UIB, maar dat hij de e-mailberichten gewisseld met VFI heeft laten schonen op e-mails over drugs - dit omdat in het verleden een medewerker van zijn bedrijf als getuige moest verschijnen bij de rechtbank en het bedrijf daar een vervelende ervaring aan had overgehouden;

- hij op het eind bij diverse afnemers van de bananen van EBT/VFI heeft geprobeerd om zijn invoerrechtengeld binnen te halen, dit omdat er een afspraak bestond dat geen invoerrechten zouden worden ondergebracht bij een bank of iets dergelijks, maar dat dit binnenhalen alleen bij Tesco is gelukt; dat is het enige wat hem verweten kan worden: dat hij mogelijk terecht, mogelijk onterecht, geld bij Tesco heeft geïncasseerd en hij bereid is dat geld aan UIB te betalen.

Naar aanleiding van deze nadere mededelingen van [geïntimeerde 2] heeft UIB bij pleidooi haar stellingen aangevuld en nader geëxpliciteerd dat zij haar vorderingen in hoger beroep primair baseert op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] /ZZC (art. 6:162 jo 6:102 BW) en subsidiair op artikel 6:166 BW. Voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en ZZC Beheer beroept UIB zich mede op bestuurdersaansprakelijkheid.

- aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 jo 6:102 BW?

UIB stelt – samengevat weergegeven – dat [geïntimeerde 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt doordat [geïntimeerde 2] /ZZC aan VFI de noodzakelijke bijstand en hulp heeft geboden die VFI in staat heeft gesteld de factoringfraude te plegen. Uit hetgeen [geïntimeerde 2] aan UIB heeft gemeld (in de gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] ) volgt dat [geïntimeerde 2] wist dat de handel in bananen een dekmantel was voor cocaïnesmokkel. Desondanks is [geïntimeerde 2] , via ZZC, zijn logistieke diensten blijven verlenen aan VFI. Dit terwijl van [geïntimeerde 2] /ZZC gevergd mocht worden dat zij haar verdere handel met VFI zou hebben gestaakt en/of derden/haar ketenpartners zou hebben ingelicht over haar vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel.

Verder voert UIB aan dat [geïntimeerde 2] /ZZC moet hebben begrepen dat [X] de zendingen bananen op onzakelijke wijze afhandelde en onrechtmatig op naam van VFI verkocht, aan welke handelwijze [geïntimeerde 2] volgens UIB meewerkte; [geïntimeerde 2] /ZZC is deze handel blijven faciliteren teneinde te voorkomen dat ZZC niet zelf de dupe zou worden van de voorzienbare insolventie van VFI, aldus UIB.

Over de vraag of [geïntimeerde 2] /ZZC het verwijt kan worden gemaakt maatschappelijk onbetamelijk te hebben gehandeld, vanwege het schenden van een zorgplicht jegens UIB en/of EBT, overweegt het hof als volgt. Eerst twee opmerkingen vooraf.

In de eerste plaats wordt slechts als kanttekening (en voor de beoordeling in deze zaak ten overvloede) bij het door [voorzitter RvC UIB] in september 2019 opgenomen gesprek geplaatst dat het toen niet voor het eerst was dat bleek van/werd gesproken over cocaïnevondsten in de EBT-bananen. Bijvoorbeeld bevindt zich als bijlage 10 bij het door UIB als productie 50 (bij de op 26 juli 2017 genomen ‘conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties’) overgelegde Rapport van feitelijke bevindingen van 21 juli 2017 van [naam 1] (opgesteld in opdracht van UIB) een (door ZZC verstrekt) e-mailbericht van [X] van 30 mei 2012 aan de Belastingdienst waarin onder meer te lezen is:

“[…] VFI BV is de officiële sales agent van Eastern Breeze Ltd (de consignee = eigenaar van alle bananen) […] logistiek partner is ZZ Coldstore te Vlissingen. […] Sinds eind Maart/begin April hebben we 5 incidenten gehad dat er spullen in de containers zaten. Die wij niet besteld hadden, (zoals u begrijpt Cocaine) zie overzicht hieronder.

[…]

De laatste melding was afgelopen Zaterdag te Vlissingen. Standaard na een vondst gaat het plan van ZZ in werking. (deze hebben ze in samenwerking met de douane opgesteld)

Volgens ons werkt het zo de container wordt gesloten en daarna direct de Douane&Politie gebeld en daarna Directie ZZ gebeld en als laatste wordt VFI geïnformeerd.”

Tegen de achtergrond van dit in 2017 bij UIB bekende e-mailbericht uit 2012 is opmerkelijk dat de melding aan de douane volgens de transcriptie van het gesprek van 20 september 2019 groot nieuws was voor [voorzitter RvC UIB] / [directeur Utd Int. Holdings] . Eerder al, in 2013, kende UIB bovendien de verklaring van getuige [geïntimeerde 2] dat in de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen ‘het barste van de cocaïne die met die bananen meekwam’.

In de tweede plaats wordt erop gewezen dat onjuist is de aanname van UIB dat – gezien de inhoud van het door [voorzitter RvC UIB] opgenomen gesprek van 20 september 2019 (of meer in het algemeen: tegen de achtergrond van de gesprekken van augustus en september 2019) – ‘[h]et debat [zich] zodoende [verplaatst] naar de vraag of ZZC c.s. met succes weren kan aanvoeren die de aansprakelijkheid voor dit onrechtmatige handelen kunnen opheffen’ en dat het daarbij ‘moet gaan om een rechtvaardigingsgrond (art. 6:162 lid 2 BW) of een schulduitsluitingsgrond (art. 6:162 lis 3 BW).’ Uitgangspunt blijft dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aan ZZC c.s. gemaakte verwijten op UIB rusten.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag (onrechtmatige daad) ligt als het meest verstrekkende verwijt besloten (het verwijt) dat [geïntimeerde 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT doordat – kort gezegd – [geïntimeerde 2] /ZZC samen met VFI heeft gehandeld in de bananen van EBT (en deze geleverd heeft aan dubieuze afnemers, onder de marktprijs, in de wetenschap dat sprake was van een dekmantel voor drugssmokkel, of althans [geïntimeerde 2] /ZZC daarbij op zodanige wijze betrokken was dat sprake is geweest van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] /ZZC jegens UIB).

ZZC c.s. betwist echter enige betrokkenheid te hebben gehad bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI, anders dan als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener.

Het hof is van oordeel dat – gelet op hetgeen door ZZC c.s. voor deze betwisting hebben aangevoerd; onder meer hun uitleg over de contacten met Tesco en de Green Grocer – UIB haar stelling dat ZZC niet alleen als ‘afhandelaar’/logistiek dienstverlener, maar ook (op enigerlei wijze) als ‘handelaar’/verkoper betrokken is geweest bij de verkoop van de bananen van EBT door VFI onvoldoende heeft onderbouwd (vgl. ook het rapport van prof. [naam 2] , p. 25: ‘De logistieke dienstverlener ZZC staat volledig buiten de koopovereenkomsten […]’ ). Ook de gesprekken van [geïntimeerde 2] met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] bieden geen voldoende steun voor het hier bedoelde verwijt.

Over het verwijt van UIB dat [geïntimeerde 2] /ZZC heeft geweten dat VFI de bananen van EBT verkocht onder de marktprijs – gelet op hetgeen [geïntimeerde 2] heeft of zou hebben verklaard in de gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] – overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader heeft toegelicht dat hem in zijn gesprekken in augustus/september 2019 met [voorzitter RvC UIB] en [directeur Utd Int. Holdings] de tijdlijn waarin de gebeurtenissen ca. zeven jaar eerder, in 2012, hebben plaatsgehad niet steeds helder voor ogen heeft gestaan. [geïntimeerde 2] /ZZC is eerst later (te weten eind 2012) gebleken dat de bananen door VFI niet tegen een juiste prijs waren verkocht, zo heeft [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling verklaard. Door ZZC c.s. was overigens reeds eerder betwist dat [geïntimeerde 2] /ZZC wist voor welke prijzen de bananen van EBT door VFI werden verkocht. En dat [geïntimeerde 2] tijdens de gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] / [voorzitter RvC UIB] vanuit achteraf verkregen wetenschap had verklaard en daarbij de chronologie van de gebeurtenissen uit het oog had verloren staat onder andere ook al in de schriftelijke verklaring van [naam 3] . Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat UIB haar stelling dat [geïntimeerde 2] /ZZC steeds heeft geweten, althans al veel eerder dan eind 2012 wist dat de bananen van EBT voor onzakelijke prijzen werden verkocht, niet voldoende heeft onderbouwd.

In hetgeen UIB aanvoert ter onderbouwing van haar (primaire) grondslag ligt in de tweede plaats, zo begrijpt het hof, besloten het verwijt dat [geïntimeerde 2] /ZZC in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens UIB en/of EBT, dan wel haar ketenpartners, omdat – kort gezegd – [geïntimeerde 2] /ZZC niet adequaat geacteerd heeft naar aanleiding van zijn/haar vermoeden dat de bananenhandel van EBT een dekmantel vormde voor drugssmokkel, met als gevolg dat [geïntimeerde 2] /ZZC kan worden verweten een zorgplicht te hebben geschonden naar EBT en de ketenpartners zoals UIB.

Het hof overweegt als volgt. UIB heeft gelijk dat van een (rechts)persoon die deelneemt aan het maatschappelijk verkeer onder omstandigheden kan worden gevergd dat zij zich de gerechtvaardigde belangen van handels-/ketenpartners/contractueel betrokken derden aantrekt, waarbij denkbaar is dat deze zorgplicht zo ver reikt dat deze actief worden gewaarschuwd voor criminele activiteiten die plaatsvinden in een bepaalde handelsketen. De vraag of een dergelijke zorgplicht bestaat en is geschonden moet worden beantwoord met in- aanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. Over deze omstandigheden is het volgende naar voren gebracht.

[geïntimeerde 2] heeft verklaard dat, nadat herhaaldelijk cocaïne tussen de door EBT verzonden bananen was aangetroffen, bij hem medio 2012 het vermoeden is ontstaan dat de bananenhandel van EBT/ [procuratiehouder EBT] voor deze een dekmantel vormde voor het smokkelen van cocaïne, aangezien [procuratiehouder EBT] in Costa Rica woonde en de bananen door EBT vanuit Zuid-Amerika werden verscheept. [geïntimeerde 2] heeft verder verklaard dat ZZC steeds samenwerkt met de douane in verband met de drugsvondsten, althans de drugsvondsten daar meldt. Verder heeft [geïntimeerde 2] verklaard ook VFI/ [X] te hebben geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne in de zendingen met bananen van EBT. De samenwerking met/melding aan de douane/justitiële autoriteiten wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring van [naam 3] en in het hiervoor geciteerde e-mailbericht van [X] aan de belastingdienst. Verder is er onder andere een bevestiging van (i) de politie van een (eerste) cocaïnevondst in de bananen medio/eind mei 2012 en – vrij vertaald, naar aanleiding van het voorgelegde verwijt van UIB dat [geïntimeerde 2] /ZZC cocaïnetransporten heeft gefaciliteerd – van de omstandigheid dat ZZC en/of haar leidinggevende niet als verdachte is/zijn aangemerkt en van (ii) de douane dat de douane regelmatig geïnformeerd/getipt is door ZZC als bepaalde zendingen niet werden vertrouwd. Voor zover in hetgeen UIB heeft aangevoerd al een betwisting van de juistheid van een en ander besloten ligt, is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd gebleven.

Verder stelt het hof vast dat de periode waarin er cocaïne in de ladingen zou zijn aangetroffen én vermoedens rezen over het gebruik van de bananenhandel van EBT als dekmantel voor de cocaïnesmokkel relatief kort is geweest; het gaat om een tijdsbestek van enige maanden.

Een ander aspect is dat het in beginsel de taak is van politie en justitie om naar aanleiding van (een tip over) het aantreffen van cocaïne in de ladingen met bananen van EBT actie te ondernemen en onderzoek te verrichten. Naast de douane heeft [geïntimeerde 2] /ZZC ook haar contractspartij [X] /VFI geïnformeerd. Bij het beantwoorden van de vraag welke zorgplicht verder op [geïntimeerde 2] /ZZC rustte in deze omstandigheden, acht het hof van belang dat bij [geïntimeerde 2] /ZZC het idee bestond dat [procuratiehouder EBT] /EBT verantwoordelijk was voor/afwist van de aanwezigheid van de cocaïne in de ladingen. Dat [geïntimeerde 2] /ZZC onder deze omstandigheden EBT – met wie ZZC geen (directe) contractuele relatie had – niet heeft geïnformeerd over het aantreffen van de cocaïne acht het hof niet onzorgvuldig. Daarbij komt dat [geïntimeerde 2] /ZZC er in beginsel op mocht vertrouwen dat justitie onderzoek zou doen naar aanleiding van het aantreffen van de cocaïne.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden UIB/EBT redelijkerwijze niet van [geïntimeerde 2] /ZZC hebben morgen vergen dat hij/zij op eigen initiatief zou gaan onderzoeken wie de mogelijke financier van de bananenhandel van (het door hem/haar verdachte) EBT was. Naar in rechte moet worden aangenomen is [geïntimeerde 2] /ZZC eerst begin september 2019 ermee bekend geraakt dat UIB als financier van EBT fungeerde bij de handel in bananen. Daarbij komt nog (ten overvloede) het volgende. Naar door UIB ook zelf is aangevoerd heeft de handel in bananen de reputatie kwetsbaar/gevoelig te zijn voor criminele activiteiten. [geïntimeerde 2] /ZZC mochten in zoverre ook op voorhand erop vertrouwen dat een (mogelijke) financier van EBT – indien deze wel te goeder trouw was – zelf onderzoek zou hebben verricht naar de betrouwbaarheid van EBT en de door deze benutte aanvoer- en afzetkanalen en voor zichzelf, maar ook uit een oogpunt van maatschappelijke verantwoordelijkheid, voldoende zekerheden zou hebben ingebouwd om eventuele risico’s verbonden aan het financieren van de handel in bananen uit te sluiten/af te dekken.

Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande nog verder het volgende toe. UIB – zo begrijpt het hof – vindt inmiddels ook zelf dat door haar zelf (meer) onderzoek had moeten worden gedaan. Het hof maakt dat op uit de door haar genoemde gronden voor het ontslag van [directeur UIB] . Wat ook opvalt is dat UIB wel stelt dat zij haar factoringsovereenkomst naar EBT en VFI heeft gestuurd, maar niet toelicht waarom zij niet andere betrokkenen in de keten waaronder in het bijzonder ZZC, die (net als zij) grote bedragen voorfinancierde, heeft gewezen op/geïnformeerd over haar betrokkenheid/belangen.

Gelet op al het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat door [geïntimeerde 2] /ZCC geen zorgplicht is geschonden jegens EBT en/of haar ketenpartners, waaronder UIB. In het voorgaande ligt ook besloten het oordeel van het hof dat op [geïntimeerde 2] /ZZC niet – anders dan UIB aanvoert – de rechts-/zorgplicht heeft gerust om na het ontstaan van voormeld ‘vermoeden’ verder geen ladingen meer van EBT af te handelen.

- onrechtmatige gevaarzetting door het introduceren van [X] bij EBT/ [procuratiehouder EBT] ?

UIB stelt verder dat, door het introduceren van [X] bij EBT/ [procuratiehouder EBT] (met gevaarzetting als gevolg), [geïntimeerde 2] /ZZC onrechtmatig heeft gehandeld jegens UIB en/of EBT (die haar vorderingen op [geïntimeerde 2] en/of ZZC heeft gecedeerd aan UIB), althans zo begrijpt het hof het gestelde. Het hof overweegt daarover als volgt.

UIB stelt dat op [geïntimeerde 2] /ZZC de rechtsplicht heeft gerust een betrouwbare zakenpartner bij [procuratiehouder EBT] /EBT te introduceren welke rechtsplicht [geïntimeerde 2] /ZZC heeft geschonden door [X] /VFI aan te bevelen als partner voor de verkoop van de bananen. [geïntimeerde 2] /ZZC wist dat [X] (althans zijn eerdere vennootschap QDF) (eerder) failliet was gegaan. Ook was [geïntimeerde 2] /ZZC op de hoogte van de eerder door [X] gepleegde factoringfraude. Daarbij komt dat [geïntimeerde 2] /ZZC nog geld tegoed had van VFI en dus belang erbij had dat VFI een nieuwe zakenpartner zou vinden, aldus telkens UIB.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat [geïntimeerde 2] /ZZC wist dat [X] eerder factoringfraude had gepleegd heeft UIB onder meer gewezen op een e-mail van 25 juli 2012 waarin [geïntimeerde 2] aan [X] schrijft:

“Een gewaarschuwd man telt voor 2. !!!!!!(…)

Jij weet niet hoe de geld stroom is vanaf jou naar onze […] ( jou ex aandeelhouder)

Soms komt men slimmer van de markt vandaan; dan voordat men ernaar toe gaat.”

[geïntimeerde 2] heeft steeds ontkend op de hoogte te zijn geweest dat [X] eerder factoringfraude had gepleegd toen hij [X] voorstelde aan [procuratiehouder EBT] /EBT. Volgens [geïntimeerde 2] was hij wel ermee bekend dat ‘VFI eerder failliet gegaan was en dat het een chaos in hun administratie was’. Hij heeft [procuratiehouder EBT] daarvoor naar zijn zeggen gewaarschuwd en [procuratiehouder EBT] geadviseerd [X] alleen als verkoper in te schakelen.

Het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat ZZC als logistiek dienstverlener in beginsel niet door EBT en UIB verantwoordelijk kan worden gehouden voor het risico dat EBT en UIB mogelijk schade zouden kunnen lijden doordat zij zaken deden met partijen die – naar achteraf is gebleken – onbetrouwbaar waren. Mede gelet op de aard en omvang van de handel, de daarmee gepaard gaande risico’s en financiële belangen en de verregaande mate van delegatie door EBT aan VFI (zie de verklaring van getuige [procuratiehouder EBT] : ‘De verkoopkant was gedelegeerd aan VFI. […] VFI betaalde invoerrechten en lokale logistieke kosten in Nederland. Voorbeelden daarvan zijn opslag, lokaal transport, en kosten voor kwaliteitscontrole.’) mocht ZZC erop vertrouwen dat EBT en haar eventuele financier(s) zelf zouden onderzoeken/beoordelen of (en alert erop zouden zijn dat) door hen bij die handel ingeschakelde zakenpartners/hulppersonen zodanig betrouwbaar/solvabel waren dat zij daarmee zaken wensten te (blijven) doen, niet alleen bij aanvang van de (contractuele) relatie met die zakenpartners/hulppersonen, maar ook gedurende de looptijd ervan. Het voorgaande klemt uiteraard temeer indien aan de handel een verhoogd risico kleeft om te worden gebruikt als dekmantel voor illegale praktijken zoals cocaïnesmokkel.

Het hof sluit niet uit dat onder omstandigheden EBT aan [geïntimeerde 2] /ZZC een verwijt zou kunnen maken van het introduceren van [X] als zakenpartner. Met name zou daarvan sprake kunnen zijn indien [geïntimeerde 2] /ZZC ermee bekend zou zijn geweest dat [X] zakelijk onbetrouwbaar was/’in de drugs zat’ en hem desalniettemin, zonder enige waarschuwing, heeft voorgesteld aan EBT/ [procuratiehouder EBT] om zo te bewerkstellingen dat VFI weer enige omzet zou kunnen realiseren, waarmee dan de nog openstaande schuld aan ZZC zou kunnen worden ingelost. Dit is volgens UIB feitelijk de gang van zaken geweest, zo begrijpt het hof het door UIB gestelde.

De juistheid van die gestelde feitelijke gang van zaken is door ZZC c.s. echter gemotiveerd betwist, terwijl een voldoende onderbouwing ervoor ontbreekt. Uit wat UIB heeft aangevoerd blijkt niet dat hetgeen [geïntimeerde 2] heeft verklaard over wat hij van [X] wist (eerder zakelijk faillissement, chaotische administratie, goede verkoper) toen hij hem bij [procuratiehouder EBT] introduceerde niet juist was en dat [geïntimeerde 2] wel degelijk wist of moet hebben geweten van de zakelijke onbetrouwbaarheid van [X] en/of diens (eventuele) frauduleuze verleden.

Ook het hiervoor aangehaalde e-mailbericht van 25 juli 2012 vormt naar het oordeel van het hof geen voldoende aanwijzing voor bekendheid bij [geïntimeerde 2] bij diens introductie van [X] met eerder gepleegde factoringfraude/eerdere malversaties. Dit alleen al niet omdat die introductie van [X] bij [procuratiehouder EBT] ruim een half jaar eerder, eind 2011, was. De lezing die UIB aan dit e-mailbericht geeft is overigens gemotiveerd betwist.

Indien [geïntimeerde 2] het eerdere zakelijke faillissement en/of de slechte administratievoering en/of een bestaande vordering op [X] en/of diens (failliete) vennootschap al niet of onvoldoende duidelijk onder de aandacht heeft gebracht bij [procuratiehouder EBT] , is dat, gelet op alle overige omstandigheden van het geval, onvoldoende voor aanname van een tot aansprakelijkheid leidende schending van een zorgplicht jegens EBT/UIB.

Bij deze stand van zaken heeft UIB haar stelling dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBT door [X] bij [procuratiehouder EBT] /EBT te introduceren en/of aan te bevelen als verkoper onvoldoende onderbouwd.

Terzijde wordt in dit verband nog het volgende overwogen. Behalve dat [geïntimeerde 2] [X] kende, bleken ook [X] vader en [procuratiehouder EBT] elkaar te kennen. [X] heeft als getuige verklaard dat hij ‘in januari/februari 2012 een meeting op Curaçao [heeft] gehad. We, [procuratiehouder EBT] , mijn vader, mijnheer [directeur UIB] , en ik hebben toen een half uurtje met elkaar gesproken en daarna gegeten. We hebben toen gesproken over de goederenstroom en de financiële stroom.’ [procuratiehouder EBT] verklaart hierover als getuige dat de bespreking op Curaçao in januari 2012 bedoeld was om [X] bij UIB te introduceren als medeaandeelhouder en het gezicht van de sales. Ook verklaart [procuratiehouder EBT] over een bezoek (met [X] ) aan Costa Rica, waarna er in november en december (2011) drie proefzendingen naar VFI zijn gestuurd. Het is dus overigens ook niet zo dat EBT/ [procuratiehouder EBT] en UIB, die zoals UIB stelt vanaf januari 2012 intensief contact te hebben gehad met EBT/VFI (dagvaarding onder 10), niet in de gelegenheid zijn geweest om zich een beeld te vormen van [X] voordat het mis ging. Vergelijk in dit verband ook de door ZZC c.s. als productie G overgelegde brief van [procuratiehouder EBT] aan [geïntimeerde 2] , voor zover inhoudende: ‘[…] Mijn vergissing is geweest dat ik geen backgound check heb laten verrichten zoals ik bijna altijd heb gedaan. Ik ben toen zelf ook nog zo naïef geweest om geen bedenkingen te hebben omdat ik de vader kende […].’ En dat de aanbeveling van de verkoopkwaliteiten [X] niet uit de lucht was gegrepen kan worden afgeleid uit het hiervoor onder 3.2 xvii geciteerde e-mailbericht van [directeur UIB] .

De tussenconclusie na al het voorgaande is dat de vordering van UIB niet toewijsbaar is op de primaire grondslag.

Het hof voegt ten overvloede nog toe dat, ook indien [geïntimeerde 2] /ZZC wel zou kunnen worden verweten dat hij/zij de (verdere) handel met EBT/VFI niet (eerder) heeft gestaakt, of althans EBT en/of haar (nog te achterhalen) ketenpartners niet heeft ingelicht over het vermoeden dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel, de primaire vordering van UIB niet toewijsbaar zou zijn geweest, en wel vanwege het ontbreken van een voldoende causaal verband tussen het door UIB gewraakte handelen/nalaten van [geïntimeerde 2] /ZZC en de schade die UIB in deze procedure vordert. Het hof overweegt ter toelichting als volgt.

Krachtens het bepaalde in artikel 6:98 BW komt voor vergoeding in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust (in dit geval door UIB gestelde normschending), dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (het causaal verband).

Het verwijt dat UIB [geïntimeerde 2] /ZZC maakt komt erop neer dat indien [geïntimeerde 2] /ZZC nu maar eerder/tijdig zijn/haar medewerking aan VFI en/of EBT had gestaakt (direct nadat bij [geïntimeerde 2] /ZZC het vermoeden was ontstaan dat de handel in bananen een dekmantel vormde voor cocaïnesmokkel) en/of de mogelijke financier van EBT, na deze te hebben achterhaald, over zijn/haar wetenschap dat de bananenhandel van EBT/VFI ‘niet pluis was’ had geïnformeerd, daarmee ook ander onrechtmatig handelen van VFI jegens UIB (de factoringfraude) was voorkomen. Het hof is van oordeel dat, zelfs indien het bestaan van een dergelijk condicio sine qua non-verband (hierna ook: c.s.q.n.-verband) als uitgangspunt zou moeten worden aanvaard, dan nog steeds geen sprake is van een zodanig (in artikel 6:98 BW bedoeld) causaal verband tussen het door UIB gewraakte handelen/nalaten van [geïntimeerde 2] en/of ZZC en de door UIB geleden schade dat deze schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, nog ‘als een gevolg van deze gebeurtenis’ aan ZZC c.s. kan worden toegerekend. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

De schade die UIB heeft geleden is, naar wordt aangenomen, het gevolg van door [X] /VFI gepleegde factoringfraude; VFI is – ook na het sluiten van de factoringovereenkomst – de afnemers van de bananen van EBT blijven factureren onder vermelding van haar eigen bankrekeningnummer. Dit terwijl VFI aan EBT/UIB heeft doen voorkomen – door het fabriceren van valse facturen – dat werd gefactureerd conform de wijze zoals voorzien in de factoringovereenkomst.

Daarnaast is – althans UIB gaat daarvan uit – [X] /VFI betrokken geweest bij (pogingen tot) cocaïnesmokkel. De omstandigheid dat beide gedragingen zijn verricht door [X] /VFI (en beide gedragingen ook zijn verricht in verband met de betrokkenheid van [X] /VFI bij de bananenhandel van EBT) maakt evenwel nog niet dat voor zover ZZC betrokkenheid zou kunnen worden verweten bij de ene gedraging (de cocaïnesmokkel – in de vorm van bepaalde wetenschap/het niet aan UIB melden/het faciliteren daarvan), ZZC ook aansprakelijk geacht kan worden voor schade die het gevolg is van de andere (onrechtmatige) gedraging (de door VFI/ [X] gepleegde factoringfraude), te minder nu een direct verband tussen beide gedragingen ontbreekt. De stelling van UIB dat, indien ZZC tijdig aan de bel had getrokken (bij haar ketenpartners) over haar verdenkingen (jegens EBT) voor cocaïnesmokkel, dan wel haar medewerking aan de handel van EBT/VFI niet had gecontinueerd, daarmee ook het intreden van de schade vanwege de factoringfraude bij UIB had kunnen worden voorkomen, is daartoe onvoldoende. Bij dit oordeel heeft het hof betrokken dat door UIB niet nader is onderbouwd dat voor ZZC c.s. redelijkerwijze voorzienbaar moest zijn geweest dat [X] /VFI ook factoringfraude zou plegen.

Concluderend: niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘redelijke toerekening’, zoals dat naast het vereiste van het bestaan van c.s.q.n.-verband in artikel 6:98 BW besloten ligt.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering van UIB niet toewijsbaar is op grond van haar primaire grondslag (art. 6:162 jo 6:102 BW). Niet alleen UIB heeft haar stelling dat sprake is geweest van een schending van een zorgplicht/maatschappelijke betamelijkheidsnorm door [geïntimeerde 2] en/of ZZC jegens UIB en/of EBT onvoldoende onderbouwd, er is ook geen sprake van een voldoende causaal verband.

- aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 jo 6:102 BW?

Subsidiair verwijt UIB [geïntimeerde 2] en/of ZZC onrechtmatig jegens haar en/of EBT gehandeld te hebben in groepsverband met VFI, met de hoofdelijke aansprakelijkheid van ZZC c.s. tot gevolg.

Het door UIB in hoger beroep gestelde (ter onderbouwing van haar vordering op grond van artikel 6:166 BW) komt erop neer dat ZZC met VFI afspraken heeft gemaakt en/of heeft samengewerkt om te bewerkstelligen dat VFI steeds op eigen naam en voor zichzelf factureerde en incasseerde, met het oogmerk te verhinderen dat UIB enig pandrecht (effectief) zou kunnen uitoefenen op aan UIB verpande vorderingen op koopsommen uit hoofde van de verkoop van de eigendommen van EBT en om te bewerkstelligen dat VFI ook andere vorderingen – waarmee naar het hof begrijpt wordt gedoeld op nog openstaande vorderingen uit verleden – aan ZZC zou betalen, die niets van doen hadden met EBT (voornoemde afspraak c.q. samenwerking tussen ZZC en VFI hierna: de VFI/ZZC-afspraak).

Aldus handelend heeft ZZC de kans aanvaard dat VFI, als gevolg van die afspraken en afgestemde gedragingen, de eigendommen en koopsommen die EBT/UIB toekwamen kon verduisteren en, voor ZZC zichtbaar, overigens zodanig onzorgvuldig kon handelen dat ZZC begreep dat EBT/UIB daardoor grote schade zouden lijden. Minst genomen kan ZZC met voornoemde met VFI afgestemde gedragingen gevaarzetting worden verweten, aldus UIB, die vindt dat ZZC c.s. hiervoor hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Ter onderbouwing van het bestaan van de gestelde VFI/ZZC-afspraak wijst UIB op een aantal omstandigheden, die ook bij de primaire grondslag aan de orde kwamen, althans voor toewijzing op die grondslag onvoldoende zijn. Samengevat weergegeven voert UIB aan dat:

( i) [geïntimeerde 2] /ZZC [X] /VFI aan [procuratiehouder EBT] /EBT heeft voorgesteld en als geschikte agent heeft geïntroduceerd. [geïntimeerde 2] /ZZC heeft daarbij verzwegen dat [X] /VFI nog een schuld aan ZZC had in verband met een eerder faillissement en dat [X] in dat verband ook persoonlijk was gedagvaard door ING Bank en door de rechter is veroordeeld wegens, kort gezegd, factoringfraude. Dit volgt ook uit een e-mail van 25 juli 2012 van [geïntimeerde 2] aan [X] . Verder wist [geïntimeerde 2] dat [X] eerder was ontslagen door zijn voormalige werkgever […] in verband met deze fraude.

(ii) ZZC de facturering van de afnemers van de bananen van EBT door VFI op eigen naam heeft gefaciliteerd door bij uitlevering van de bananen voor transport naar de afnemers CMR-vrachtbrieven uit te geven ten name van VFI en met vermelding van zichzelf als agent. [geïntimeerde 2] /ZZC heeft daarbij op verzoek van VFI informatie weggelaten – zoals scheepsnamen, categorieaanduidingen en containernummers – om zo het traceren van de herkomst van de bananen te bemoeilijken.

(iii) [geïntimeerde 2] /ZZC wist dat de bananenhandel (van EBT) niet deugde, omdat in de ladingen met regelmaat cocaïne werd aangetroffen en de bananen van slechte kwaliteit waren en onder de kostprijs werden verkocht (ten minste vanaf juli 2021), alsmede dat werd gehandeld met kredietonwaardige partijen, over welke gang van zaken ZZC EBT niet heeft geïnformeerd, hetgeen wel op haar weg heeft gelegen, temeer omdat ZZC wist dat EBT haar materiële opdrachtgever was. Daarbij komt dat ZZC ook actief heeft meegewerkt aan deze handel door het doorverkopen van bananen slechts als dekmantel aan dubieuze partijen, zoals de Green Grocer.

(iv) het bestaan van de VFI/ZZC-afspraak ook bevestiging vindt in verklaringen van ZZC c.s. tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Zo verklaarde [geïntimeerde 2] :

“Vooraf heeft [procuratiehouder EBT] bij ZZC c.s. aangegeven dat hij gebruik zou maken van factoring ten aanzien van de bananen. ZZC c.s. zouden een bankgarantie krijgen van € 500.000,-, ten behoeve van de invoerrechten. [procuratiehouder EBT] heeft dat echter niet kunnen regelen met de bank. ZZC c.s. hebben nooit een bankgarantie gehad, dus is er nooit een officiële factoringovereenkomst tot stand gekomen. Daarnaast heb ik een afnemer benaderd en gevraagd of de factuur juist was. De afnemer gaf aan dat de factuur klopte. Achteraf bleek dat de facturen met betrekking tot de invoerrechten, die ZZC c.s. voorfinancierden, bij de bank ter factoring waren aangeboden. Dat was niet de afspraak. Hier kan mij geen verwijt van worden gemaakt.”

( v) uit voornoemde verklaring van [geïntimeerde 2] tevens blijkt dat ZZC ook verifieerde of VFI zich aan de ZZC/VFI-afspraak hield, door zonder toestemming van EBT en UIB zelf contact op te nemen met afnemers om zich ervan te vergewissen dat zij alleen facturen van VFI ontvingen en aan VFI betaalden.

(vi) ZZC vanaf medio september 2012 VFI bovendien rugdekking is gaan geven om het voor VFI mogelijk te maken te blijven incasseren op eigen naam en voor zichzelf.

ZZC c.s. betwisten het door UIB gestelde, in het bijzonder ook het bestaan van voornoemde afspraak, en ook dat zij hun gedragingen met VFI op een zodanige wijze hebben afgestemd dat de kans op het ontstaan van schade voor een derde hen daarvan had behoren te weerhouden.

ZZC c.s. voeren aan dat zij tot september 2012 niet wisten hoe/door wie de bananenhanden van EBT werd gefinancierd. De vraag hoe/wie EBT financierde regardeerde ZZC ook verder niet, aldus ZZC c.s. ZZC had slechts een overeenkomst met VFI voor het verlenen van logistieke diensten aan VFI. ZZC was ermee bekend dat VFI als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers mocht incasseren. ZZC is nooit geïnformeerd dat dit vanaf medio 2012 niet langer geoorloofd was. Van het bestaan van de factoringovereenkomst is zij eerst in september 2012 op de hoogte geraakt, toen zij een e-mail van EBT ontving met informatie daarover.

[geïntimeerde 2] /ZZC heeft verklaard dat toen [geïntimeerde 2] [X] als mogelijke verkoper voorstelde aan [procuratiehouder EBT] /EBT VFI inderdaad nog een schuld (van € 68.000) aan ZZC had en dat hij toen wel wist dat er eerder een vennootschap van [X] failliet was gegaan en dat de administratie van VFI een chaos was, maar dat hij niet bekend was met eerdere betrokkenheid van [X] bij factoringfraude. Hij wist wel van het conflict van [X] met […], maar wist niet wie de schuldige daaraan was. [geïntimeerde 2] heeft [X] aan [procuratiehouder EBT] voorgesteld omdat hij een goede verkoper is.

De tenaamstelling in de CMR-vrachtbrieven heeft slechts betrekking op de vervoerovereenkomst en geen betrekking op de vraag wie eigenaar is van de bananen. Van enige poging de werkelijke eigendom van de bananen te verhullen is dan ook geen sprake geweest.

Op verzoek van VFI heeft ZZC bepaalde aanduidingen niet opgenomen in de CMR-vrachtbrieven om het voor potentiële kopers van de bananen te bemoeilijken om de aankomstdatum van de bananen te achterhalen, hetgeen VFI een sterkere onderhandelingspositie verschafte.

Wat het aantreffen van de cocaïne betreft, voeren ZZC c.s. aan dat er inderdaad vanaf juni 2012 een ‘niet pluis’-gevoel was bij de handel van EBT, maar dat [geïntimeerde 2] EBT zelf (dan wel haar leverancier) verdacht van drugssmokkel. Dat de bananen voor bodemprijzen werden verkocht is haar overigens eerst later duidelijk geworden daar zij geen inzage had in de verkoopprijzen van VFI. Van het mede door ZZC doorverkopen van bananen als dekmantel is geen sprake geweest. ZZC heeft nimmer zelf bananen van EBT verkocht aan derden. ZZC is door VFI ingeschakeld ter uitvoering van door VFI verrichte verkopen. Hoe die verkoop van de bananen precies verliep, was een zaak van VFI en EBT, waar ZZC geheel buiten stond. The Green Grocer nam daarbij ongeveer dezelfde positie in m.b.t. de invoer van bananen in Europa als VFI dat deed. ZZC bracht dan ook The Green Grocer in rekening de door haar aan The Green Grocer verleende diensten, zoals ook ZZC VFI belastte voor de aan VFI geleverde diensten.

ZZC voert aan dat zij nauwelijks met afnemers heeft gecorrespondeerd en overigens slechts ‘op uitvoeringsniveau’ (laadvermogen vrachtwagen, koeling, etc.). De contacten met Tesco hadden betrekking op een geschil over de vraag aan wie ZZC de door haar voorgeschoten invoerrechten diende te factureren. Eerst in september 2012 – nadat ZZC bericht had ontvangen van UIB over het in strijd handelen van VFI met een tussen EBT en UIB gesloten factoringovereenkomst – heeft ZZC enige afnemers van EBT benaderd in een poging dat zij nog betaald zou krijgen voor de door haar reeds betaalde invoerrechten.

Bij de beoordeling van een en ander stelt het hof het volgende voorop. Art. 6:166 lid 1 BW bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de tot een groep behorende personen die deze bepaling in het leven roept, leidt ertoe dat de benadeelde die ten gevolge van een gedraging in groepsverband schade heeft geleden ter verkrijging van volledige vergoeding daarvan ermee kan volstaan één van de tot de desbetreffende groep behorende personen aan te spreken (zie HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914, ECLI:NL:HR:2015:2914, NJ 2016/194). In de wetgeschiedenis (in een passage aangehaald in voornoemd arrest) is overwogen dat het bepaalde in art. 6:166 BW impliceert dat alleen hij aansprakelijk kan zijn, die wist of behoorde te begrijpen dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor schade als die in concreto is toegebracht.

Het hof is van oordeel dat uit het door UIB gestelde onvoldoende volgt dat sprake is geweest van een afspraak of althans een afstemmen van gedragingen tussen ZZC en VFI op een zodanige wijze dat de kans op het toebrengen van schade aan UIB als externe financier van EBT (zijnde UIB) ten gevolge van factoringfraude ZZC had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband. De door UIB in dit verband aangevoerde stellingen zijn ZZC c.s. bovendien gemotiveerd betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing, reden waarom eraan voorbij wordt gegaan. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

In de eerste plaats volgt het hof UIB niet in haar stelling dat reeds de eigen verklaring van [geïntimeerde 2] erop wijst dat ZZC met VFI een afspraak had gemaakt die erop was gericht – kort gezegd – de pandhouder(s) (van de vorderingen van EBT op haar afnemers) te benadelen. Tussen partijen is niet in geschil dat ZZC als logistiek dienstverlener verantwoordelijk was voor het inklaren van de bananen van EBT bij de douane. ZZC diende ook de daarbij verschuldigde invoerrechten te betalen. ZZC factureerde deze door haar voorgeschoten invoerrechten aan VFI, aan wie EBT de verkoopkant had gedelegeerd. In zoverre bestond bij ZZC ook een legitiem belang dat zij van VFI de voor VFI voorgeschoten invoerrechten weer van VFI vergoed zou krijgen. Gelet daarop wilde ZZC – zo is door [geïntimeerde 2] toegelicht – dat VFI ofwel op eigen naam de vorderingen op de afnemers van EBT zou incasseren voor EBT, ofwel een bankgarantie zou stellen. Met VFI was in eerste instantie overeengekomen dat VFI een bankgarantie zou stellen. Deze is evenwel niet afgegeven. ZZC heeft de zaak vervolgens op zijn beloop gelaten, mede omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de situatie waarin VFI op eigen naam als collecting agent voor EBT de vorderingen op de afnemers van EBT mocht incasseren is blijven voortduren. Voor zover UIB stelt dat ZZC al voor september van het bestaan van de factoringovereenkomst op de hoogte is geraakt, of althans dat ZZC reeds voor september wist dat VFI niet langer gerechtigd was om als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers te incasseren, volgt het hof UIB niet in haar stelling. UIB heeft haar stelling dat ZZC weliswaar ‘officieel’ niet is geïnformeerd door EBT/UIB, maar in werkelijkheid wel degelijk geacht moet worden van het voorgaande op de hoogte te zijn, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door ZZC c.s., onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande geldt ook voor de stelling van UIB dat ZZC ervan op de hoogte was dat VFI de EBT-bananen slechts op naam van EBT mocht verkopen en niet in eigen naam en aldus in strijd handelde met hetgeen VFI met EBT was overeengekomen.

Tegen voormelde achtergrond kan de zinsnede ‘dat was niet de afspraak’ uit de hiervoor geciteerde verklaring van [geïntimeerde 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat ZZC – indien zij had geweten dat EBT een factoringovereenkomst had gesloten; iets waarvan ZZC eerst in september 2012 op de hoogte is geraakt – die (nieuwe) situatie niet had geaccepteerd zonder dat door VFI nadere zekerheden zouden zijn verschaft. Dit gelet op de risico’s die ZZC liep dat zij de door haar voorgeschoten invoerrechten etc. niet vergoed zou krijgen. Vergelijk in dit verband nogmaals de eigen stelling van UIB dat VFI voor EBT sommige betalingen mocht blijven incasseren, met name kosten van ZZC, die ook de invoerrechten voorfinancierde.

Anders dan UIB stelt valt uit voornoemde verklaring van [geïntimeerde 2] ook niet af te leiden dat [geïntimeerde 2] het naleven door VFI van de gestelde VFI/ZZC-afspraak controleerde door zelf afnemers te benaderen. Uit de verklaring volgt niet meer dan dat [geïntimeerde 2] zich ervan heeft vergewist bij een afnemer dat VFI nog steeds als collecting agent de vorderingen van EBT op haar afnemers incasseerde.

Over het verwijt dat UIB ZZC c.s. maakt van de ‘tenaamstelling’ van de CMR-vrachtbrieven overweegt het hof als volgt. UIB miskent dat de vermelding van de namen in CMR-vrachtbrieven in de eerste plaats van belang is voor het antwoord op de vraag wie partij zijn bij de aan de desbetreffende CMR-vrachtbrief ten grondslag liggende vervoerovereenkomst (onder de in art. 6 CMR vermelde aanduidingen die de vrachtbrief moet bevatten komt de eigenaar van de te vervoeren lading niet voor). De omstandigheid dat VFI als afzender wordt vermeldt in de CMR-vrachtbrieven impliceert derhalve niet dat ZZC heeft willen doen voorkomen dat VFI ook de eigenaar was van de onder de desbetreffende CMR-vrachtbrief vervoerde lading (bananen) en/of heeft willen verhullen dat EBT de eigenaar was van de bananen. Ook het op naam van VFI zetten in de administratie van de bananen door ZZC vormt daarvoor geen voldoende aanwijzing.

Ter zijde wordt nog toegevoegd dat uit de stellingen van UIB niet blijkt dat ZZC in strijd heeft gehandeld met voor haar kenbare instructies van UIB/EBT ten aanzien van het invullen van transport- en andere documenten en evenmin dat UIB/EBT belangstelling heeft getoond voor die documenten en meer in het bijzonder de wijze van invulling ervan en erop heeft gewezen dat die niet goed was.

Het hof is, zoals reeds gezegd, verder van oordeel dat niet onbegrijpelijk is dat ZZC EBT niet heeft geïnformeerd over haar ‘niet pluis’ gevoel bij de handel in bananen van EBT; de vermoedens van [geïntimeerde 2] /ZZC waren immers dat het EBT zelf was die erachter zat. Het hof brengt in herinnering dat onvoldoende weersproken is gebleven dat bij ZZC eerst nadat de samenwerking tussen EBT en VFI was geëindigd het vermoeden is gerezen dat niet EBT maar VFI betrokken was bij de (pogingen tot) cocaïnesmokkel. De stelling van UIB dat ZZC zelf actief heeft meegewerkt aan deze handel, door het (als dekmantel) doorverkopen van bananen aan dubieuze partijen, althans deze drugshandel te faciliteren is – zoals hiervoor reeds toegelicht – zonder voldoende onderbouwing gebleven.

Zoals ook reeds hiervoor toegelicht is het hof van oordeel dat UIB ook haar stelling dat [geïntimeerde 2] wist – toen hij [X] als mogelijke verkoper voorstelde aan [procuratiehouder EBT] /EBT – dat [X] een oplichter was/eerder betrokken was geweest bij (en is veroordeeld voor het plegen van) factoringfraude onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd.

- bestuurdersaansprakelijk

Uit het voorgaande volgt dat voor zover de stellingen van UIB al een ernstige verwijtbare gedraging aan de zijde ZZC c.s. omvatten, die stellingen gemotiveerd zijn betwist en tegenover die betwisting niet zijn voorzien van een voldoende onderbouwing, reden waarom eraan voorbij wordt gegaan. Voor zover de vordering is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid is zij daarom eveneens ongegrond.

- beroep op art. 21 RV

UIB beroept zich tot slot erop dat ZZC c.s. in deze procedure eerder niet naar waarheid heeft verklaard op punten die van belang zijn voor de beoordeling van dit geschil.

Volgens UIB dient de ernst van de schending van de waarheidsplicht ertoe te leiden dat de stellingen en betwistingen van ZZC c.s. in deze procedure in beide instanties als onverifieerbaar, en daarmee als ontoereikend gemotiveerd onderbouwd, gepasseerd moeten worden. UIB onderbouwt dit door erop te wijzen dat uit hetgeen [geïntimeerde 2] heeft verklaard in zijn gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] volgt dat:

(i) [geïntimeerde 2] /ZZC wel degelijk contact heeft gezocht met de afnemers van de bananen van EBT, ook nadat hij begin september 2012 door EBT was geïnformeerd dat EBT/UIB de gerechtigde was tot de bananen/betaling van de facturen. [geïntimeerde 2] heeft bij diverse afnemers nog getracht hen te bewegen de nog openstaande facturen te betalen, en

(ii) [geïntimeerde 2] heeft gelogen over documenten die ZZC in deze procedure heeft overgelegd door in strijd met de waarheid te verklaren dat hij de volledige voorhanden zijnde e-mailcorrespondentie heeft (doen) overleggen, terwijl hij deze heeft laten schonen op e-mails die refereren aan drugs.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat door ( [geïntimeerde 2] voor) ZZC c.s. eerder in deze procedure op voornoemde punten niet volledig naar waarheid is verklaard, althans geen volledige openheid van zaken is verschaft.

Het hof oordeelt dat de door UIB aangevoerde hiervoor genoemde punten in beginsel van belang zouden kunnen worden gevonden voor de beoordeling van dit geschil. Het is aan het hof om vervolgens te beoordelen welke gevolgtrekking daaraan te verbinden. Daarbij dient het hof acht te slaan op de aard en ernst van de schending van waarheids- en volledigheidsplicht en de overige omstandigheden van het geval (HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144, rov. 3.3)

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een zodanige (ernstige) schending door ZZC c.s. van artikel 21 Rv dat deze de vergaande gevolgtrekking kan rechtvaardigen die UIB voorstaat. Ter toelichting overweegt het hof als volgt.

ZZC heeft op de zitting van 23 maart 2017 bij de voorzieningenrechter te Amsterdam, aan UIB toegezegd binnen drie weken de correspondentie met VFI en derden over de bananentransacties vanaf 2012, voor zover (nog) in haar bezit, aan UIB te zullen verschaffen. In haar memorie van antwoord (onder 17) geeft ZZC aan dat zij zich aan haar belofte heeft gehouden en alle relevante correspondentie (e-mails) heeft overgelegd.

[geïntimeerde 2] heeft in zijn gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] erkend dat hij de e-mailberichten met VFI evenwel eerst heeft doen schonen van e-mails met verwijzingen naar drugs.

Op zichzelf beschouwd vormt het voorgaande een inbreuk op het bepaalde in artikel 21 Rv. Het hof stelt evenwel ook vast dat [geïntimeerde 2] , gehoord als getuige op 19 september 2013, reeds als slotopmerking heeft verklaard: “Ik wil ook graag nog het volgende vertellen. In de periode dat de bananen van EBT binnenkwamen barstte het van de cocaïne die met die bananen meekwam.” Verder heeft [geïntimeerde 2] ter toelichting op het schonen van de e-mails aangegeven dat hij zijn personeel wilde beschermen. Hoewel dit geen rechtvaardiging vormt van zijn niet correcte mededeling over de volledigheid van de verstrekking – waarover [geïntimeerde 2] ook (uit eigen beweging) nadien jegens UIB zijn spijt heeft betuigd, zo begrijpt het hof – weegt het hof wel mee dat de handelwijze van [geïntimeerde 2] niet (primair) gericht erop lijkt te zijn geweest om de waarheidsvinding te belemmeren in dit geding.

De overige punten waarop [geïntimeerde 2] in zijn gesprekken met [directeur Utd Int. Holdings] en [voorzitter RvC UIB] anders heeft verklaard dan in het verleden betreffen naar het oordeel van het hof punten die van minder belang zijn voor de beoordeling van dit geschil, of althans punten die daarvoor van geringer gewicht zijn. Een sanctie daarvoor, laat staan een sanctie als door UIB gewenst, is daarvoor niet op zijn plaats.

Slotsom

De stellingen van UIB zijn door ZZC c.s. gemotiveerd betwist en vanwege een gebrek aan onderbouwing verworpen. Het hof komt aan bewijslevering niet toe. Een bewijsaanbod dat in voldoende mate is toegespitst op de wetenschap van [geïntimeerde 2] /ZZC in de periode mei/juni/juli 2012 van de factoringfraude van [X] , is bovendien niet gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn voor vernietiging van het vonnis. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.

Proceskosten

UIB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van ZZC c.s. tot op heden begroot op € 22.385,00 bestaande uit griffierecht ter hoogte van € 5.270,- en salariskosten advocaat ter hoogte van € 17.115,- (3 punten à € 5.705,- (tarief VIII)).

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, J.M. van der Klooster en J.W. Frieling, en getekend is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.