Rb. Rotterdam, 07-08-2013, nr. C/10/408712 / HA ZA 12-772

2. [Eiser 2],

beiden wonende te Alphen aan den Rijn,

eisers,

advocaat mr. C. Langereis,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[BV X],

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. P.C.M. Ouwens.

Partijen zullen hierna ‘[Eisers]’ en ‘[BV X]’ genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[Eisers] heeft zich gedurende een periode van 12 jaar over zijn financiële zaken laten adviseren door [betrokkene] (hierna: [betrokkene]).

Medio 2011 liep de rentevaste periode van de hypothecaire geldlening van [Eisers] af. [Eisers] heeft zich daarom in mei 2011 tot [betrokkene] gewend en hierover advies bij hem ingewonnen. [betrokkene] heeft [Eisers] geadviseerd zijn hypothecaire geldlening over te sluiten.

[BV X] is een hypotheek- en kredietbemiddelaar. Bij brief van 26 mei 2011 heeft [BV X] aan [Eisers] bericht:

“Geachte heer [Eiser 1] en mevrouw [Eiser 2],

Op 26 mei 2011 hebben wij op uw verzoek uw wensen en eisen voor de door u gewenste financiering in kaart gebracht. Hierna hebben wij uw wensen geïnventariseerd, u geadviseerd en hebben wij voor u bemiddeld met de diverse aanbieders. Wij zijn overeengekomen, dat u geen afsluitprovisie betaalt aan de hypotheekverstrekker, maar dat de beloning voor ons als intermediair bestaat uit een vast tarief voor de door ons verrichte diensten.

In dit geval bestaat de fee voor de totale bemiddeling van de hypotheek uit een éénmalig bedrag van€ 2.750,00. Dit bedrag zal als volgt worden verrekend:

- een bedrag van € 2.750,00 zal via de notarisafrekening worden verrekend conform de regels van het Koninklijk Notariële Beroepsorganisatie;

Hierdoor verkrijgt u een netto hypotheekproduct, waarin verder geen opslagen voor provisie zijn doorberekend. Het onderhavige bedrag aan advies- en bemiddelingsfee is opgenomen in het hypotheekbedrag.

Door ondertekening van deze brief gaat u akkoord met ons verzoek aan de notaris om dit bedrag aan onze organisatie over te maken, waarbij het eventuele restbedrag door u zelf zal worden overgemaakt.

Met vriendelijke groet,

[BV X]

[BV X]”

[Eisers] heeft op 26 juli 2011 op advies van [betrokkene] een doorlopend krediet met een limiet van € 50.000,00 afgesloten bij Eurofintus Financieringen B.V. De kredietovereenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van [BV X].

De hypothecaire geldlening van [Eisers] is begin augustus 2011 overgesloten naar ING Bank. [BV X] heeft hierin bemiddeld. Blijkens de nota van afrekening van de notaris van 9 augustus 2011 heeft [BV X] voor deze bemiddeling een bedrag van € 2.750,00 ontvangen, conform de brief van 26 mei 2011.

[Eisers] heeft op 15 augustus 2011 het uit het doorlopend krediet vrijgekomen bedrag van € 50.000,00 overgeboekt op een bankrekening van CKN Hypotheken, een door [betrokkene] gebruikte handelsnaam. [betrokkene] heeft toegezegd een depotrekening bij Reaal voor [Eisers] te zullen openen en het bedrag op deze rekening te zullen storten.

[Eisers] heeft van [betrokkene] een schrijven ontvangen, gedateerd op 9 september 2011, op briefpapier van Reaal en met als onderwerp ‘depotrekening’, in welk schrijven door Reaal wordt bevestigd dat er een depotrekening voor [Eisers] is geopend met daarop een saldo van€ 50.000,00.

Op 30 januari 2012 is [Eisers] er door de politie op geattendeerd dat er meerdere personen aangifte tegen [betrokkene] hadden gedaan wegens verduistering en oplichting. [Eisers] heeft vervolgens contact gezocht met Reaal. [Eisers] heeft van Reaal te horen gekregen dat hij niet in het klantenbestand van Reaal voorkwam en dat er door Reaal geen gelden van hem waren ontvangen. De aan [Eisers] verstrekte brief van Reaal gedateerd 9 september 2011 bleek een vervalsing.

[Eisers] heeft op 2 februari 2012 aangifte tegen [betrokkene] gedaan wegens oplichting.

[betrokkene] is op 7 februari 2012 overleden. Zijn nalatenschap biedt geen verhaal.

[Eisers] vordert  samengevat - veroordeling van [BV X] tot betaling van € 50.000,00 uit hoofde van het doorlopend krediet, te vermeerderen met de door [Eisers] betaalde courtage ad € 2.750,00. Voorts vordert [Eisers] de betaalde rente over het doorlopend krediet en de kosten van de procedure. [Eisers] stelt daartoe dat [BV X] wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door de op haar rustende zorgplicht als financiële tussenpersoon te schenden. De handelingen van [betrokkene] dienen daarbij op grond van artikel 6:76 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aan [BV X] te worden toegerekend.

[BV X] heeft [Eisers], middels of samen met [betrokkene], een volstrekt ondeugdelijke en risicovolle financieringsconstructie verkocht. [BV X] heeft een krediet voor [Eisers] aangevraagd, zonder informatie in te winnen over de financiële situatie en wensen van [Eisers]. Voorts is het geld uit het doorlopend krediet niet gebruikt voor het doel waarvoor het gebruikt had moeten worden. Van [BV X] had verwacht mogen worden dat hij een passend advies aan [Eisers] zou geven. Zelfs als de geadviseerde financieringsconstructie wel deugdelijk zou zijn geweest, kan [BV X] nog steeds een verwijt gemaakt worden, aangezien er sprake is van aanzienlijke overkreditering. Gelet op de draagkracht van [Eisers], had hem maximaal een bedrag van€ 32.000,00 geleend mogen worden.

[BV X] voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [betrokkene] niet als haar hulppersoon kan worden beschouwd. Voorts stelt [BV X] dat zij de financieringsaanvraag in behandeling heeft genomen op basis van een execution only relatie, zodat er geen advies aan [Eisers] is verstrekt. Uit de tussen [Eisers] en [BV X] tot stand gekomen overeenkomst vloeide uitsluitend de verplichting voort om de administratieve afwikkeling van de herfinanciering van de hypothecaire geldlening alsmede de aanvraag van het doorlopend krediet te verzorgen. [BV X] heeft aan deze verplichtingen voldaan, zodat geen sprake is van een tekortkoming. Ook van overkreditering is geen sprake.

Daarnaast betwist [BV X] het causaal verband tussen de door [Eisers] gevorderde schade en het handelen van [BV X]. Volgens [BV X] is de gevorderde schade niet te wijten aan het doorlopend krediet dat [BV X] heeft afgesloten, maar aan het feit dat [Eisers] een bedrag van € 50.000,00 aan [betrokkene] ter beschikking heeft gesteld en [betrokkene] deze gelden heeft verduisterd.

Ten slotte doet [BV X] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [Eisers], door te stellen dat [Eisers] nooit geld aan [betrokkene] in privé had moeten overmaken en dat [Eisers] zich kritischer had moeten opstellen ten aanzien van het advies van [betrokkene].

Tussen partijen is in geschil of [BV X] de op haar rustende zorgplicht jegens [Eisers] heeft geschonden. Daartoe heeft [Eisers] aangevoerd dat [betrokkene] als hulppersoon van [BV X] dient te worden beschouwd.

Op grond van artikel 6:76 BW is de schuldenaar, die bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.

Er zijn sterke aanwijzingen dat [betrokkene] een hulppersoon van [BV X] was, waaronder de brief van 26 mei 2011 van [BV X] aan [Eisers]. Artikel 6:76 BW impliceert echter dat de hulppersoon door de schuldenaar wordt ingeschakeld voor de uitvoering van de verbintenis. Door [Eisers] is niet gesteld, terwijl ook niet is gebleken, dat [BV X] de hulp van [betrokkene] heeft ingeschakeld bij het oversluiten van de hypothecaire geldlening of bij het afsluiten van de kredietovereenkomst. Integendeel, uit de stellingen van partijen volgt dat [Eisers] ter zake de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet door [betrokkene] is geadviseerd, dat [Eisers] op basis van die adviezen heeft besloten de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet af te sluiten, waarna [betrokkene] [BV X] heeft benaderd teneinde te bemiddelen in de totstandkoming van de overeenkomsten.

Het voorgaande neemt niet weg dat [BV X] ook op grond van eigen onrechtmatig handelen, los van de gedragingen van [betrokkene], jegens [Eisers] aansprakelijk kan zijn. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.

Tussen [Eisers] en [betrokkene] bestond een langdurige adviesrelatie. [Eisers] heeft [betrokkene] in mei 2011 verzocht om hem te adviseren over zijn hypothecaire geldlening. [Eisers] heeft gesteld dat [betrokkene] op dat moment zelf niet (meer) beschikte over een vergunning voor financiële dienstverlening, hetgeen door [BV X] niet is betwist en daarmee vaststaat. [betrokkene] heeft dit echter niet aan [Eisers] kenbaar gemaakt. In plaats daarvan, heeft hij zich diezelfde maand tot [BV X] gewend en haar verzocht of zij de bemiddeling ter zake van het oversluiten van de hypothecaire geldlening van [Eisers] voor haar rekening wilde nemen. Later heeft [betrokkene] [BV X] verzocht om te bemiddelen bij het afsluiten van het doorlopend krediet voor [Eisers].

Ter comparitie heeft [BV X] verklaard dat het haar niet bekend was dat [betrokkene] geen vergunning had. [BV X] had echter behoren te begrijpen dat [betrokkene] zelf niet (meer) over de vereiste vergunningen beschikte, omdat [betrokkene] zijn hele portefeuille bij [BV X] onderbracht. Dit impliceerde dat hij over geen enkele aanstelling als tussenpersoon meer beschikte.

Voorts is van belang dat [BV X] profijt had van de werkzaamheden van [betrokkene]. [betrokkene] bracht immers al zijn klanten aan bij [BV X], waardoor [BV X] haar bedrijfsactiviteiten kon uitbreiden en [BV X] in ieder geval bemiddelingskosten (in het geval van [Eisers]) en, zo heeft zij ter comparitie verklaard, administratiekosten ontving.

Gelet op deze omstandigheden, mocht van [BV X] worden verwacht dat zij haar organisatie – en meer concreet: de samenwerking met [betrokkene] – dusdanig zou inrichten, dat de kans op fouten zo gering mogelijk zou zijn. [BV X] heeft dit echter niet gedaan. Integendeel: zij stelt dat zij uitsluitend fungeerde als doorgeefluik (execution only). Hiermee erkent [BV X] dat zij geen maatregelen heeft getroffen en dat zij geen toezicht hield op de werkzaamheden van [betrokkene]. Door dit niet te doen, en [betrokkene] daarmee in feite ‘carte blanche’ te geven voor zijn (frauduleuze) werkzaamheden, heeft [BV X] gefaciliteerd dat [betrokkene] in strijd met de wet kon handelen en [Eisers] heeft opgelicht. Daarmee heeft [BV X] dusdanig onzorgvuldig jegens [Eisers] gehandeld, dat zij persoonlijk aansprakelijk is voor de door [Eisers] geleden schade op grond van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW.

Gelet op het voorgaande, kan in het midden blijven of [betrokkene] een hulppersoon was van [BV X] in de zin van artikel 6:76 BW (danwel artikel 6:171 BW). Tevens kan in het midden blijven of sprake was van overkreditering.

De betwisting door [BV X] van het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen door [BV X] gaat niet op. [BV X] heeft gefaciliteerd dat [betrokkene] zonder vergunning zijn advies- en bemiddelingsactiviteiten kon voortzetten. Had [BV X] [betrokkene] niet gefaciliteerd op deze wijze, dan had [betrokkene] reeds in een eerder stadium [Eisers] op de hoogte dienen te stellen dat hij niet kon bemiddelen ter zake van de hypothecaire geldlening en het doorlopend krediet. In dat geval had [betrokkene] [Eisers] niet geadviseerd en is onaannemelijk dat [Eisers] het bedrag van € 50.000,00 had geleend en – conform het advies van [betrokkene] – aan CKN Hypotheken had overgemaakt. Bovendien heeft [BV X] haar werkwijze niet dusdanig ingericht, dat zij zorgde dat het geld uit het doorlopend krediet daadwerkelijk aan Reaal werd betaald. Daarmee is het causaal verband tussen de schade en het onrechtmatig handelen door [BV X] gegeven.

Voor een matiging van de schadevergoeding op grond van eigen schuld, zoals betoogd door [BV X], is geen aanleiding. De rechtbank gaat ervan uit dat [Eisers] geen schade zou hebben geleden, indien [BV X] meer toezicht zou hebben gehouden op de werkzaamheden van [betrokkene]. Voor zover aan [Eisers] zou kunnen worden tegengeworpen dat hij zich kritischer had moeten opstellen ten aanzien van de adviezen van [betrokkene], geldt dat er tussen [Eisers] en [betrokkene] al 12 jaar een adviesrelatie bestond en [Eisers] [betrokkene] op grond daarvan vertrouwde. [BV X] is dus volledig aansprakelijk voor de schade die [Eisers] heeft geleden uit hoofde van het afsluiten van het doorlopend krediet.

[Eisers] vordert onder meer een bedrag van € 2.750,00 uit hoofde van de courtage die in augustus 2011 aan [BV X] is voldaan. Deze vordering zal worden afgewezen. Uit zowel de brief van 26 mei 2011 van [BV X] alsmede uit de nota van afrekening van de notaris van9 augustus 2011 blijkt immers dat deze courtage uitsluitend zag op de werkzaamheden van [BV X] met betrekking tot het oversluiten van de hypothecaire geldlening. Dit bedrag komt niet voor vergoeding in aanmerking, nu [Eisers] tegen het oversluiten van de hypothecaire geldlening geen klachten heeft gericht en hierdoor dus geen schade heeft geleden.

De overige vorderingen van [Eisers] van - in totaal - € 52.255,95 zullen, nu deze wel betrekking hebben op het doorlopend krediet, worden toegewezen, vermeerderd met de door [Eisers] aan Eurofintus Financieringen B.V. betaalde rente vanaf het moment van dagvaarding.

[BV X] zal als de - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [Eisers] worden begroot op:

- kosten dagvaarding € 90,64

- griffierecht € 821,00

- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punten × tarief IV € 894,00)

Totaal €  2.699,64

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Nu dit niet door [Eisers] is gevorderd, kan het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

veroordeelt [BV X] om aan [Eisers] te betalen een bedrag ad € 50.000,00 (vijftigduizend euro), vermeerderd met de tot aan de dag der dagvaarding door [Eisers] betaalde rentevergoedingen over het doorlopend krediet ad € 2.255,95 (tweeduizend tweehonderdvijfenvijftig euro en vijfennegentig eurocent), te vermeerderen met de sinds de dag der dagvaarding verschenen rente tot aan de dag der voldoening van de hoofdsom door [BV X],

veroordeelt [BV X] in de proceskosten, aan de zijde van [Eisers] tot op heden begroot op € 2.699,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt gedaagde in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op7 augustus 2013.