Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-10-2021, nr. 200.283.655

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest in kort geding van 23 februari 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte overlegging producties van 20 mei 2021 zijdens [geïntimeerde] , met producties 33 tot en met 43;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 juni 2021.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis in kort geding van 24 juni 2020 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.1.

Hoch Capital heeft in eerste aanleg (in conventie) primair gevorderd dat de voorzieningenrechter het gegeven Europees bevel tot conservatoir beslag op de tegoeden van Hoch Capital bij Wirecard van 24 januari 2020 intrekt. Haar subsidiaire vorderingen hadden – kort gezegd – de strekking dat ‘het teveel waarop beslag is gelegd’ wordt vrijgegeven. Een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – een vordering ingesteld die tot doel heeft dat zij de beschikking krijgt over alle (uitwerkingen van) geluidsopnamen van gesprekken tussen (werknemers van) Hoch Capital en [geïntimeerde] .

Bij vonnis van 24 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter in conventie geoordeeld dat er geen gronden aanwezig zijn om tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag over te gaan en de primaire vordering afgewezen. De subsidiaire vorderingen zijn afgewezen, omdat er geen bankverklaring is waaruit blijkt dat het bedrag waarop beslag is gelegd te hoog is. Hoch Capital is in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de voorzieningenrechter Hoch Capital op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om binnen 2 weken na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital en [geïntimeerde] . Hoch Capital is in de proceskosten veroordeeld.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft op 13 februari 2019 een overeenkomst gesloten met Hoch Capital (ook handelend onder de naam iTrader) strekkende tot het handelen in Contracts for Difference (CFD’s). In de periode tussen 13 februari 2019 en 28 februari 2019 verrichtte [geïntimeerde] in totaal 73 CFD-transacties. In 17 tranches heeft zij een bedrag van € 362.250,- gestort, waarvan € 347.226,59 werd verloren. In een bodemprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), heeft [geïntimeerde] – na wijziging van eis – een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging gevorderd. Daarnaast heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en gevorderd dat zij wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade (begroot op het hiervoor genoemde verlies) die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Voor zover het hof bekend, is in die procedure op het moment van wijzen van dit arrest nog geen einduitspraak gedaan. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank op 24 januari 2020 een Europees bevel gegeven tot het leggen van conservatoir beslag (als bedoeld in de EAPO-Vo2.) op een bankrekening van Hoch Capital bij de Wirecard Bank AG te Duitsland (hierna: Wirecard) tot een bedrag van € 352.610,37.

In de door Hoch Capital gehanteerde algemene voorwaarden voor overeenkomsten als de onderhavige is onder meer het volgende opgenomen:

“39. Applicable law/jurisdiction

This agreement and all transactional relations between the client and the Company are governed by the laws of Cyprus and the competent court for the settlement of any dispute which may arise between them shall be the District Court of the district in which the Company’s headquarters are located.”

Bij vonnis in incident van 24 juni 2020 in de bodemzaak3.heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] consument is in de zin van art, 17 lid 1 Brussel Ibis-Vo4.en dat de forumkeuze voor de Cypriotische rechter, gedaan vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen, niet geldig is op grond van art. 19 Brussel Ibis-Vo. Naar het oordeel van de rechtbank is zij bevoegd om van het geschil kennis te nemen als rechter van de woonplaats van de consument.

In dit hoger beroep in kort geding zijn de subsidiaire vorderingen van Hoch Capital niet langer aan de orde. De teveel beslagen gelden zijn door Wirecard vrijgegeven op 5 augustus 2020. Ook de reconventionele vordering van [geïntimeerde] speelt in dit hoger beroep niet langer een rol. Hoch Capital heeft in zoverre aan de veroordeling in eerste aanleg voldaan. Het hoger beroep betreft nog slechts de afwijzing van de vordering tot intrekking van het beslag en de kostenveroordeling in conventie.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat Hoch Capital is gevestigd in Cyprus. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt, moet het hof in hoger beroep ambtshalve beoordelen.5.Uit art. 33 lid 1, aanhef EAPO-Vo volgt dat het bevel tot conservatoir beslag door het bevoegde gerecht van de lidstaat van herkomst wordt ingetrokken of gewijzigd als daartoe gronden aanwezig zijn. Onder ‘lidstaat van herkomst’ wordt blijkens art. 4 aanhef en onder 11 EAPO-Vo verstaan, de lidstaat waar het bevel tot conservatoir beslag is uitgevaardigd. Het Europees bevel tot conservatoir beslag is uitgevaardigd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Nederland is derhalve de lidstaat van herkomst. In art. 6 lid 2 van de Uitvoeringswet verordening Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen (hierna: Uitvoeringswet)6., wordt de voorzieningenrechter van de rechtbank aangewezen als bevoegd gerecht. De voorzieningenrechter was in deze procedure derhalve de bevoegde rechter. Op grond van art. 37 EAPO-Vo kan elk van partijen hoger beroep instellen tegen een op grond van art. 33 EAPO-Vo gegeven beslissing. Ingevolge art. 6 lid 3 Uitvoeringswet is het hof het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van dit hoger beroep.

De vraag naar de bevoegdheid van de voorzieningenrechter en het hof om van het rechtsmiddel tegen het bevel tot conservatoir beslag kennis te nemen, moet worden onderscheiden van de vraag naar de bevoegdheid van de voorzieningenrechter om dat bevel uit te vaardigen. Die laatste vraag kan het hof niet ambtshalve aan de orde stellen. Als de voorzieningenrechter het bevel onbevoegd heeft uitgevaardigd, is dat ingevolge art. 33 lid 1, aanhef en onder a) EAPO-Vo een grond voor intrekking van dat bevel. In dat geval is niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden of vereisten voldaan. Dat moet dan wel aan het verzoek tot intrekking ten grondslag zijn gelegd.

Art. 6 van de EAPO-Vo bepaalt dat indien de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing heeft verkregen, de rechter die bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen tevens bevoegd is om het bevel tot conservatoir beslag uit te vaardigen. Hoch Capital heeft in de procedure bij de voorzieningenrechter gesteld dat de rechtbank Midden-Nederland, gelet op de gemaakte forumkeuze en omdat [geïntimeerde] geen consument zou zijn, niet bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil. Als gevolg daarvan zou de voorzieningenrechter niet bevoegd zijn geweest om het bevel tot conservatoir beslag te geven. Onder verwijzing naar de hiervoor onder 4.3 genoemde beslissing in de bodemprocedure heeft de voorzieningenrechter dat standpunt in de onderhavige procedure verworpen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [geïntimeerde] moet worden aangemerkt als een consument in de zin van artikel 17 lid 1 Brussel Ibis-Vo. Daartegen is in hoger beroep geen grief gericht. Of het bevel op deze grond moet worden ingetrokken, ligt dan ook niet langer ter beoordeling voor. Tot uitgangspunt strekt dat het bevel bevoegd is uitgevaardigd.

Het toepasselijk recht wordt gevormd door de al eerder genoemde EAPO-Vo. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de inhoud daarvan in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd, rekening houdend met de letterlijke formulering van de bepalingen, de context daarvan en de doelstelling van de betrokken regeling.7.Dat uitgangspunt brengt mee dat in deze procedure – hoewel sprake is van een kort geding – niet kan worden volstaan met een voorlopig oordeel omtrent de vraag of aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden of vereisten is voldaan. Ten overstaan van de Nederlandse rechter is verder het Nederlands procesrecht van toepassing.

Gestelde gronden voor intrekking

Hoch Capital heeft gevorderd het bevel tot conservatoir beslag in te trekken. Voor zover in dit hoger beroep van belang, heeft Hoch Capital daaraan ten grondslag gelegd dat:

1) niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan (art. 33 lid 1 aanhef en onder a EAPO-Vo), omdat:

i) er geen dringende behoefte bestaat aan het bevel tot conservatoir beslag, aangezien er geen risico bestaat dat latere inning van de vordering onmogelijk wordt gemaakt of ernstig wordt bemoeilijkt (art. 7 lid 1 EAPO-Vo);

ii) [geïntimeerde] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo);

iii) niet sprake is van een aanvaardbare vorm van zekerheid (art. 12 EAPO-Vo);

iv) Wirecard, onder wie ten laste van Hoch Capital conservatoir beslag is gelegd, geen bank is in de zin van de EAPO-Vo (art. 4 onder 2 EAPO-Vo);

2) de betekening of kennisgeving van het bevel, de in art. 25 bedoelde verklaring en/of de andere in art. 28, lid 5, bedoelde stukken aan de schuldenaar niet is geschied binnen veertien dagen na het beslag op zijn rekening of rekeningen (art. 33 lid 1 aanhef en onder b EAPO-Vo);

3) bedragen die het in het bevel bepaalde bedrag overschrijden niet overeenkomstig art. 27, zijn vrijgegeven (art. 33 lid 1 aanhef en onder d EAPO-Vo).

Op verschillende plaatsen in de memorie van grieven neemt Hoch Capital het standpunt in dat bij de beoordeling van haar verzoek tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag een ex tunc toets moet worden aangelegd. Met omstandigheden van na het bevel tot conservatoir beslag zou geen rekening mogen worden gehouden. Naar het oordeel van het hof getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Een belangrijke aanwijzing daarvoor is gelegen in de in art. 33 EAPO-Vo genoemde intrekkings- of wijzigingsgronden. Enkele van die gronden betreffen omstandigheden die zich bij uitstek voordoen na uitvaardiging van het bevel. Ter illustratie wordt gewezen op de omstandigheid dat de vordering inmiddels geheel of gedeeltelijk is voldaan (lid 1 aanhef en onder e) en de omstandigheid dat de vordering bij een rechterlijke beslissing over het bodemgeschil is afgewezen (lid 1 aanhef en onder f).

Het hof zal bij de beoordeling van de grieven daarom ex nunc toetsen.

Dringende behoefte (grief 1-3) en waarschijnlijke gegrondheid (grief 4 en 5)

Hoch Capital heeft gevorderd het bevel tot conservatoir beslag in te trekken, onder andere op de grondslag dat in de zin van art. 33 lid 1 aanhef en onder a EAPO-Vo niet aan de daarvoor in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan, omdat (i) de vereiste dringende behoefte ontbreekt (art. 7 lid 1 EAPO-Vo) en (ii) [geïntimeerde] onvoldoende bewijsmateriaal heeft verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er een voldoende dringende behoefte aan een bevel tot conservatoir bankbeslag is en dat het voldoende waarschijnlijk is dat de vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen op grond van agressieve handelspraktijken van de zijde van Hoch Capital. Tegen beide oordelen komt Hoch Capital in dit hoger beroep op. Hierna zal het hof toelichten waarom haar daartegen gerichte grieven niet slagen.

Wat betreft de context van deze bepaling, beoogt art. 7 EAPO-Vo, gelezen in samenhang met overweging 14 van de considerans, een juist evenwicht te bewerkstelligen tussen de belangen van de schuldeiser en die van de schuldenaar, in die zin dat dit artikel voorziet in verschillende voorwaarden voor het uitvaardigen van het Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen, al naargelang de schuldeiser in de lidstaat van herkomst al dan niet reeds een titel heeft verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen.8.Een van die voorwaarden is dat de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat er dringende behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag, gelet op het reële risico dat, zonder een dergelijke maatregel, de latere inning van de vordering van de schuldeiser jegens de schuldenaar onmogelijk wordt gemaakt of wordt bemoeilijkt (art. 7 lid 1 EAPO-Vo). Het bewijsmateriaal tot staving van dat risico kan bijvoorbeeld verband houden met de handelwijze van de schuldenaar met betrekking tot de schuldvordering, het kredietverleden van de schuldenaar, de aard van zijn vermogen en recent door hem verrichte vermogenshandelingen, zo volgt uit de considerans onder 14. Feiten of omstandigheden die op zichzelf niet als een bewijs kunnen dienen dat voldoende grond oplevert voor een bevel, kunnen wel bij de algemene inschatting van dat risico in overweging worden genomen.

De voorzieningenrechter heeft bij zijn oordeel dat sprake is van de vereiste dringende behoefte betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat de bankrekening bij Wirecard het enig vermogensbestanddeel van Hoch Capital is dat [geïntimeerde] kende en waarop [geïntimeerde] zich kan verhalen. Ook het hof betrekt dit bij zijn oordeel. Anders dan Hoch Capital ter relativering van deze omstandigheid suggereert, bood art. 14 EAPO-Vo geen uitkomst voor [geïntimeerde] . Deze bepaling regelt de mogelijkheid voor de schuldeiser een verzoek in te dienen voor het verkrijgen van rekeninginformatie. Voorwaarde voor een dergelijk verzoek is dat de schuldeiser beschikt over een uitvoerbare rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte. Daarover beschikt [geïntimeerde] (nog) niet.9.Voor zover Hoch Capital aanvoert dat deze omstandigheid geen verband houdt met een handelen van haar, ziet zij eraan voorbij dat het bewijsmateriaal tot staving van het verhaalsrisico niet beperkt is tot omstandigheden die verband houden met handelingen van de schuldenaar. Dat blijkt al daaruit dat in de considerans ook de aard van het vermogen wordt genoemd als een bij de beoordeling te betrekken omstandigheid. Daarbij komt dat het er in ieder geval de schijn van heeft dat Hoch Capital de financieringsstromen bewust ondoorzichtig houdt. Voor klanten die beslag wensen te leggen is het niet helder op welke rekening en waar ter wereld bedragen worden bijgeschreven.

Hoch Capital grieft er verder over dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel heeft betrokken dat zij de bank heeft gewezen op het feit dat een deel van de beslagen gelden niet voor beslag vatbaar waren. Voor zover Hoch Capital stelt dat deze omstandigheid niet mee kan wegen, omdat zij zich heeft voorgedaan na het uitvaardigen van het bevel tot conservatoir beslag, verwijst het hof naar wat hiervoor onder 4.10 is overwogen. Ook latere omstandigheden kunnen worden betrokken bij het oordeel of er een grond voor intrekking van een uitgevaardigd bevel is. Aan Hoch Capital kan verder worden toegegeven dat dit loutere feit niet een bewijs vormt dat een voldoende grond oplevert voor een bevel. Wel kan het een factor zijn die bij de algemene inschatting van het verhaalsrisico in overweging kan worden genomen. Ook het hof betrekt deze omstandigheid in die zin bij zijn oordeel. Wat het hof daarbij ook meeweegt, is de reden waarom de beslagen gelden niet voor beslag vatbaar waren. Door [geïntimeerde] is gesteld dat niet sprake was van een reguliere derdengeldenrekening, maar van zogenaamde verdekte fiduciaire rekeningen. Bij dergelijke rekeningen is het de bank niet bekend dat zij gelden voor derden houdt en berust het fiduciaire karakter op contractuele afspraken tussen de rekeninghouder en derden. Dat is door Hoch Capital niet betwist.

Andere omstandigheden die het hof meeweegt bij de inschatting van het verhaalsrisico, zijn de aard van het bedrijf, de volatiliteit van het vermogen van Hoch Capital en de omstandigheid dat de toezichthouder (de Cyprus Securities and Echange Commission (Cysec)) de vergunning van Hoch Capital heeft opschort. Alle voorgaande omstandigheden in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, komt het hof tot de overtuiging dat er een dringende behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag.

Heeft de schuldeiser, zoals hier [geïntimeerde] , niet reeds een titel verkregen op grond waarvan de schuldenaar de vordering moet voldoen, dan geldt er nog een andere voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen. In dat geval moet de schuldeiser het gerecht ervan overtuigen dat zijn vordering tegen de schuldenaar waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (fumus boni iuris).10.

Ook aan die strenge voorwaarde heeft [geïntimeerde] voldaan. [geïntimeerde] heeft in de dagvaarding gemotiveerd en met stukken onderbouwd dat sprake is van oneerlijke handelspraktijken. De in Nederland in Boek 6, Titel 3, Afdeling 3A BW opgenomen wettelijke regels betreffende oneerlijke handelspraktijken zijn een omzetting van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken11.en gelden dus in alle lidstaten, waaronder Cyprus. De richtlijn beoogt onder meer met een hoog niveau van rechtsbescherming de oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Het hof weegt hier mee dat de EAPO-Vo in voorkomende gevallen instrumenteel is om dat beoogde hoge niveau van rechtsbescherming voor de consument te kunnen realiseren.

[geïntimeerde] is met Hoch Capital in contact gekomen door te reageren op een advertentie voor het beleggen in cryptomunten die was gericht op particulieren. De advertentie was geplaatst bij een artikel op sociale media over de grote winst bij het beleggen in cryptomunten en ook blijkens de tekst van dit artikel was het gericht op particulieren. De wijze waarop [geïntimeerde] met Hoch Capital in contact is gekomen, duidt niet op een beroepsmatige doelstelling om te gaan beleggen in complexe financiële producten. Hoch Capital kon op basis van het door [geïntimeerde] ingeleverde formulier van 13 februari 2009 weten dat [geïntimeerde] medewerkster was bij een caravanstalling. Zij is gaan beleggen in CFD’s in de winterperiode waarin de caravanstalling gesloten was. Haar functie en de timing van de contractsluiting duiden er eerder op dat het beleggen in CFD’s bedoeld was om deze winterperiode te overbruggen, dan op een doel om haar beroep te maken van het handelen in complexe financiële producten. Hoch Capital heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] vóór of na afloop van het contract op enige wijze actief is geweest in het beleggen in complexe financiële producten. [geïntimeerde] is dan ook een consument als bedoeld in artikel 2 aanhef en onder a van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en artikel 6:193 a lid 1 sub a BW. Dat het e-mailverkeer via het adres van de caravanstalling (van haar echtgenoot) liep en de caravanstalling ook via het door [geïntimeerde] opgegeven telefoonnummer bereikbaar was, doet daaraan niet af. Dit wijst niet zonder meer op een grotere betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de caravanstalling van haar man, maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] een onderneming zou drijven (wat naar het voorlopig oordeel van het hof onwaarschijnlijk is), staat dat er gelet op alle omstandigheden van dit geval niet aan in de weg om [geïntimeerde] als consument aan te merken. De overeenkomst heeft immers betrekking op complexe financiële producten. Wat de uitoefening van een caravanstallingsbedrijf daarmee te maken heeft, is door Hoch Capital onvoldoende toegelicht.12.

Een en ander geldt ook voor de inhoud van de brief van haar advocaat van 7 oktober 2019, waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat: “Although [geïntimeerde] ment to trade only as a side business with little capital, ultimately on March 3rd she had lost approximately € 360K.” Uit de woorden ‘side business’ in die brief volgt niet dat [geïntimeerde] daarmee achteraf heeft erkend dat zij ten tijde van de transacties met Hoch Capital toch geen consument was. Gezien de context van deze opmerking kan die niet zo worden uitgelegd dat daaruit een bedoeling spreekt van [geïntimeerde] om beroepsmatig te gaan handelen in complexe financiële producten. Het hof vindt voldoende waarschijnlijk dat het begrip ‘side business’, zoals [geïntimeerde] stelt, in die brief werd gebruikt om aan te geven dat sprake was van een bijverdienste, en dat dat doel niet in verhouding stond tot de door haar geleden aanzienlijke schade. Ook uit de verklaring in het formulier van 13 februari 2009 dat zij als professioneel belegger behandeld wil worden (als bedoeld in Mifid II13.), volgt niet dat zij geen consument is. Voor zover Hoch Capital al voldoende zou hebben gesteld om aan te kunnen nemen dat de criteria uit die Richtlijn toelaten om [geïntimeerde] als -‘professionele belegger’ te behandelen, doet dat aan de hoedanigheid van [geïntimeerde] als consument niet af. Er gelden andere voorwaarden voor het zijn van ‘consument’.

Het hof heeft ter zitting enkele geluidsopnamen van de tussen [geïntimeerde] en Hoch Capital gevoerde telefoongesprekken gehoord en de overgelegde uitwerkingen van de gesprekken gelezen. Naar het oordeel van het hof is zeer waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken in de zin van art. 6:193h lid 2 en 6:193i aanhef en onder c BW. Het hof acht het dan ook waarschijnlijk dat de vorderingen van [geïntimeerde] , waarvoor het bevel tot het leggen van conservatoir beslag is gevorderd, gegrond zullen worden bevonden. Uit de overgelegde stukken komt het beeld naar voren dat Hoch Capital [geïntimeerde] systematisch, gelegen of ongelegen (zelf ’s nachts) bleef bellen en daarbij stelde dat zij moest bijstorten om de dekking te verbeteren in plaats van haar verlies te nemen. In een periode van minder dan vier weken (11 februari 2019 tot 7 maart 2019) is door Hoch Capital 106 keer gebeld. Hoch Capital bleef hardnekkig en ongewenst aandringen. Dat de telefonische oproepen door [geïntimeerde] werden beantwoord, en dat mogelijk een deel daarvan bedoeld was om invulling te geven aan de tot stand gekomen overeenkomsten tot handel in CFD’s, maakt dit niet anders. Hoch Capital stelt dat per CFD beoordeeld moet worden of sprake is geweest van oneerlijke handelspraktijken. Daarmee ziet zij eraan voorbij dat de transacties niet los van elkaar kunnen worden bezien. Hoch Capital heeft de eerdere beslissingen van [geïntimeerde] gebruikt om haar tot verdere investeringen te bewegen. De door [geïntimeerde] geleden verliezen – die zo groot waren dat haar beoordelingsvermogen daardoor kan zijn beperkt – zijn aangewend om haar te bewegen steeds meer te gaan investeren om de geleden verliezen goed te maken. Tot slot duidt ook de wijze van werving via een advertentie op Facebook van een bekende Nederlander die veel geld met beleggen zou hebben verdiend, op oneerlijke handelspraktijken. Als gevolg van die oneerlijke handelspraktijken heeft [geïntimeerde] schade geleden.

Hoch Capital stelt dat uit de omstandigheid dat zij is veroordeeld tot overlegging van de geluidsopnamen van alle gevoerde telefoongesprekken volgt dat nader bewijs nodig was. Het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] waarvoor beslag is gelegd waarschijnlijk gegrond is, zou daarmee onverenigbaar zijn. Het hof verwerpt deze stelling. Hoch Capital heeft aan die veroordeling voldaan en [geïntimeerde] heeft de uitwerkingen van de gevoerde telefoongesprekken overgelegd. Voor zover Hoch Capital stelt dat daarop in deze procedure geen acht mag worden geslagen, omdat het gaat om een beoordeling ex tunc, verwijst het hof andermaal naar wat daarover hierboven onder 4.10 is overwogen.

Aanvaardbare zekerheid (grief 6)

Hoch Capital heeft aan haar vordering tot intrekking van het bevel tot conservatoir beslag ook ten grondslag gelegd dat niet aan de in de EAPO-Vo gestelde voorwaarden is voldaan, omdat de door [geïntimeerde] gestelde zekerheid in de vorm van een garantiestelling, afgegeven door een kleine eenmanszaak (een caravanopslag) in het licht van de doelstelling van de EAPO-Vo niet aanvaardbaar is. Dat is volgens Hoch Capital niet de vereiste solide zekerheid waarop zij zich te allen tijde kan verhalen. De rechtbank heeft dat standpunt verworpen en deze vorm van zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden wél aanvaardbaar geacht. Daartegen komt Hoch Capital in dit hoger beroep zonder succes op.

De EAPO-Vo streeft naar een juist (passend) evenwicht tussen de belangen van de schuldenaar en schuldeiser.14.Met het oog daarop voorziet zij in specifieke waarborgen tegen misbruik van het bevel tot conservatoir beslag en ter bescherming van de rechten van de schuldenaar.15.Een van die waarborgen is dat van de schuldeiser een zekerheid kan worden geëist waaruit de schuldenaar later vergoed kan worden wegens schade die hij ten gevolge van het bevel tot conservatoir beslag heeft geleden (art. 12 lid 1 EAPO-Vo).16.Een andere waarborg is gelegen in de formulering van de aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend (art. 13 EAPO-Vo).17.

In gevallen als het onderhavige, waarin de schuldeiser nog geen rechterlijke beslissing, gerechtelijke schikking of authentieke akte heeft verkregen, is het stellen van zekerheid ten belope van het bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen de regel. Op die regel kan slechts een uitzondering worden gemaakt als de rechter deze zekerheidsstelling in het licht van de omstandigheden niet passend (ongepast, overbodig of onevenredig) acht (art. 12 lid 1 EAPO-Vo).18.Aan de schuldeiser wordt meegedeeld voor welk bedrag hij zekerheid moet stellen en in welke vorm (art. 12 lid 3 EAPO-Vo).

De rechter heeft in dit verband een grote mate van vrijheid. Het komt erop aan wat in het licht van de door de rechter te waarderen omstandigheden passend is. Anders dan Hoch Capital in hoger beroep stelt, is die vrijheid niet beperkt tot het bepalen van de hoogte van de zekerheid, maar is de rechter ook vrij in het bepalen van de vorm waarin de zekerheid moet worden gesteld. Dat laatste volgt al uit de wijze waarop het derde lid van art. 12 EAPO-Vo is geformuleerd: het gerecht bepaalt welke vorm aanvaardbaar is op grond van het recht van de lidstaat waar het gerecht zich bevindt. Weliswaar houdt de considerans bij de richtlijn onder 18 in dat afhankelijk van het nationale recht zekerheid kan worden gesteld in de vorm van een borgsom of een andere waarborg, zoals een bankgarantie of een hypotheek, maar deze opsomming is niet limitatief, maar enuntiatief (‘zoals’). Bij het bepalen van de vorm van de te stellen zekerheid is de rechter dan ook niet beperkt tot een keuze uit de voornoemde zekerheden. Een ander uitgangspunt zou ook niet goed verenigbaar zijn met het feit dat de rechter ook de mogelijkheid heeft om in voorkomende gevallen geen of voor een lager bedrag zekerheid te verlangen, zoals hiervoor is overwogen (en de voorzieningenrechter in de procedure bij de rechtbank in aanmerking heeft genomen). Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de schuldeiser overtuigend bewijs levert, maar te weinig middelen heeft om zekerheid te stellen.19.Een rechter die in voorkomende gevallen kan besluiten het stellen van zekerheid achterwege te laten, moet - als dit passend is - ook kunnen kiezen voor een lichtere vorm van zekerheid dan een borgsom, bankgarantie of hypotheek.

In het onderhavig geval heeft de voorzieningenrechter de te stellen zekerheid op 10% vastgesteld en een garantiestelling door de eenmanszaak, een caravanopslag, aanvaardbaar geacht. Deze beslissing is genomen tegen de achtergrond dat de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat de vordering van [geïntimeerde] wordt toegewezen op grond van agressieve handelsprakijken van de zijde van Hoch Capital en dat [geïntimeerde] aanvoert dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarbij een particulier procedeert. Dat laatste is door Hoch Capital niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Door Hoch Capital is verder onvoldoende concreet gesteld dat en waarom deze zekerheid onder deze omstandigheden niet aanvaardbaar is tegen de achtergrond van het door de EAPO-Vo nagestreefde evenwicht. In haar memorie van grieven trekt zij slechts de kapitaalkracht van de onderneming in twijfel, maar zonder dit nader te onderbouwen. Het hof is van oordeel dat de garantiestelling door de eenmanszaak van [geïntimeerde] hier een aanvaardbare vorm van zekerheidsstelling is. Daarbij weegt het hof ook mee dat het nagestreefde evenwicht niet alleen wordt bereikt door zekerheidsstelling, maar ook door de al eerder genoemde aansprakelijkheid van de schuldeiser voor eventuele schade die door het bevel tot conservatoir beslag aan de schuldenaar wordt berokkend. Dat brengt mee dat een schuldeiser niet lichtvaardig zal proberen een bevel tot conservatoir beslag te verkrijgen.

Betekeningsmoment en betekeningstermijn (grief 7-11)

Hoch Capital legt aan haar vordering tot intrekking verder ten grondslag gelegd dat de betekening van de beslagstukken niet is geschied binnen veertien dagen na het beslag op haar rekeningen (art. 33 lid 1 aanhef en onder b EAPO-Vo). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de betekening inderdaad te laat plaatsgevonden, maar kan het ingestelde rechtsmiddel niet op die grond worden toegewezen omdat [geïntimeerde] dit gebrek heeft verholpen doordat zij de betekening alsnog heeft verricht binnen veertien dagen nadat zij ervan in kennis was gesteld dat Hoch Capital het onderhavige rechtsmiddel had ingesteld (art. 33 lid 3 aanhef en onder b EAPO-Vo). Met dat oordeel is Hoch Capital het niet eens. Wat zij daartegen in dit hoger beroep aanvoert, treft geen doel. Het hof zal dit hierna toelichten.

De EAPO-Vo schrijft voor dat het bevel tot conservatoir beslag, vergezeld van alle stukken die de schuldeiser bij het gerecht in de lidstaat van herkomst heeft ingediend en de nodige vertalingen, onmiddellijk na de uitvoering ervan aan de schuldenaar wordt betekend.20.Dit dient de bescherming van het recht van de schuldenaar op een eerlijk proces en op een doeltreffende voorziening in rechte. Gezien het niet contradictoire karakter van de procedure, moet de schuldenaar in staat worden gesteld het bevel of de handhaving ervan onmiddellijk na de tenuitvoerlegging daarvan aan te vechten op de bij de EAPO-Vo vastgestelde gronden.21.Het hof stelt hier voorop dat Hoch Capital – zoals uit deze procedure blijkt – in de gelegenheid is geweest het bevel aan te vechten op de bij de EAPO-Vo vastgestelde gronden. Hoch Capital stelt ook niet, laat staan dat zij dit onderbouwt, dat zij daarin op enige manier is gehinderd of geschaad door de door haar gestelde te late betekening.

Het systeem van de EAPO-Vo is, voor zover hier van belang, als volgt. Voor het einde van de derde werkdag (in uitzonderlijke gevallen uiterlijk op de achtste werkdag) na de uitvoering van het bevel tot conservatoir beslag geeft de bank een verklaring af betreffende de tegoeden waarop beslag wordt gelegd. Als het bevel (zoals hier) in een andere lidstaat dan de lidstaat van tenuitvoerlegging is uitgevaardigd, wordt de bankverklaring aan de bevoegde instantie van de lidstaat van tenuitvoerlegging toegezonden. Deze instantie zendt de bankverklaring uiterlijk op de eerste werkdag daarna toe aan het uitvaardigende gerecht en de schuldeiser (art. 25 EAPO-Vo).

Van (i) het bevel tot conservatoir beslag, (ii) het door de schuldeiser bij het gerecht ingediende verzoek om het bevel tot conservatoir beslag, (iii) een afschrift van alle stukken die de schuldeiser ter verkrijging van het bevel bij het gerecht heeft ingediend en (iv) de hiervoor bedoelde bankverklaring geschiedt betekening of kennisgeving aan de schuldenaar vergezeld van een vertaling (art. 28 lid 1 en 5 EAPO-Vo). Heeft de schuldenaar (zoals hier) zijn woonplaats in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst, dan zendt de schuldeiser uiterlijk op de derde werkdag na ontvangst van de bankverklaring waaruit de beslaglegging blijkt, de hiervoor genoemde stukken toe aan de bevoegde instantie van de lidstaat waar de schuldenaar zijn woonplaats heeft. Deze instantie doet onverwijld het nodige om, overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de schuldenaar zijn woon- of verblijfplaats heeft, de betekening of kennisgeving aan de schuldenaar te laten plaatsvinden. De bevoegde instantie stelt de schuldeiser in kennis van het resultaat van de betekening of kennisgeving (art. 28 lid 3 EAPO-Vo).

Als de betekening of kennisgeving niet is geschied binnen veertien dagen na het beslag op de rekening of rekeningen van de schuldenaar, kan de schuldenaar verzoeken dat het bevel tot conservatoir beslag op die grond wordt ingetrokken (art. 33 lid 1 aanhef en onder b EAPO-Vo). Dat rechtsmiddel wordt niet toegewezen indien de schuldeiser het ontbreken van betekening of kennisgeving heeft verholpen binnen veertien dagen nadat hij ervan in kennis is gesteld dat de schuldenaar het rechtsmiddel heeft ingesteld. De schuldeiser kan het ontbreken van de bedoelde betekening of kennisgeving slechts verhelpen indien hij aantoont al het nodige te hebben gedaan om de oorspronkelijke betekening of kennisgeving te laten verrichten (art. 33 lid 3 EAPO-Vo).

Het beslag bij Wirecard is op 7 februari 2020 gelegd. Betekening moest vervolgens binnen veertien dagen, dus uiterlijk op 21 februari 2020 plaatsvinden (art. 33 lid 1 aanhef en onder b EAPO-Vo). Niet in geschil is dat [geïntimeerde] niet op of voor die datum tot betekening is overgegaan. Voor zover nadien betekening heeft plaatsgevonden, is dat te laat. Dat deze termijnoverschrijding mogelijk het gevolg is geweest van niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden, doet daaraan niet af. Het hof leest in het vonnis van de voorzieningenrechter niet dat hij de termijnoverschrijding op grond van dergelijke omstandigheden verschoonbaar heeft geacht. De grieven van Hoch Capital die uitgaan van die lezing, missen dan ook feitelijke grondslag en falen om die reden. De voorzieningenrechter heeft deze omstandigheden meegewogen bij de beoordeling of [geïntimeerde] in de zin van art. 33 lid 3, slot EAPO-Vo al het nodige heeft gedaan om de oorspronkelijke betekening te laten verrichten.

Met de betekening van de inleidende dagvaarding op 7 april 2020 is [geïntimeerde] in formele zin in kennis gesteld van het door Hoch Capital ingestelde rechtsmiddel. Op dat moment had zij in beginsel nog veertien dagen gelegenheid om het ontbreken van betekening te verhelpen. Volgens [geïntimeerde] heeft zij dat al voordien, namelijk op 3 maart 2020 gedaan. Zij stelt dat de te betekenen stukken op die datum zijn aangeboden aan de bevoegde instantie op Cyprus. Dat wordt door Hoch Capital betwist. Uit een door [geïntimeerde] overgelegde e-mail van 8 april 2020 van de bevoegde instantie aan de door [geïntimeerde] ingeschakelde deurwaarder volgt evenwel dat de stukken inderdaad op die datum zijn aangeboden, maar dat de “bundle of documents submitted were misplaced”. Op 9 april 2020 zijn de stukken namens [geïntimeerde] opnieuw aan de bevoegde instantie op Cyprus ter betekening aangeboden. Volgens Hoch Capital moet deze datum als betekeningsmoment worden aangemerkt. Als dit met haar wordt aangenomen, geldt dat ook dit binnen de hersteltermijn van veertien dagen is. Daarmee is het ontbreken van betekening verholpen, mits [geïntimeerde] al het nodige heeft gedaan om de oorspronkelijke betekening te laten verrichten. Dat is naar het oordeel van het hof het geval. Daarbij weegt het hof de volgende omstandigheden mee.

Onweersproken is dat [geïntimeerde] de te betekenen stukken al voor ontvangst van de bankverklaring heeft laten vertalen. Daaruit blijkt haar intentie om betekening na ontvangst van de bankverklaring snel te laten plaatsvinden. De vertraging in de betekening is vervolgens eerst en vooral veroorzaakt doordat zij de bankverklaringen pas 19 dagen na het leggen van het beslag (op 26 februari 2020) heeft ontvangen. Dat dit het geval is, wordt door Hoch Capital niet weersproken. Na ontvangst van de bankverklaringen heeft [geïntimeerde] ook deze stukken zo spoedig mogelijk laten vertalen. De vertaalde stukken zijn op 3 maart 2020 in Cyprus aangeboden.

Hoch Capital stelt dat het niet nodig was om de bankverklaringen en de overige stukken gelijktijdig te betekenen. Het hof begrijpt dat zij bedoelt te stellen dat [geïntimeerde] in afwachting van de bankverklaringen al eerder (binnen de oorspronkelijke veertien dagen termijn) het beslagrekest en het bevel tot conservatoir beslag had moeten laten betekenen en dat zij niet in de zin van art. 33 lid 3 EAPO-Vo al het nodige heeft gedaan nu zij dit heeft nagelaten. De EAPO-Vo voorziet in art. 28 lid 5 en 33 lid 1 onder b evenwel in één betekeningsmoment voor alle relevante stukken. In dit systeem wordt niet uitgegaan van een afzonderlijke betekening van achtereenvolgens het beslagrekest, het bevel tot conservatoir beslag en de bankverklaring. Een dergelijke gefaseerde betekening zou ook afbreuk doen aan het verrassingseffect dat het bevel tot conservatoir beslag moet sorteren om een bruikbaar instrument te zijn voor een schuldeiser die in een grensoverschrijdende zaak een schuldvordering tracht te innen bij zijn schuldenaar. De schuldenaar mag niet over het verzoek van de schuldeiser worden ingelicht, niet worden gehoord voordat het bevel wordt uitgevaardigd en geen kennis krijgen van het bevel voordat het wordt uitgevoerd.22.Dat [geïntimeerde] de overige stukken niet al voorafgaand aan ontvangst van de bankverklaringen heeft betekend, rechtvaardigt dan ook niet de conclusie dat zij niet al het nodige heeft gedaan om de oorspronkelijke betekening te laten verrichten. Ook de omstandigheid dat zij de bankverklaringen niet eerder onvertaald heeft betekend, rechtvaardigt die slotsom niet. Het betekeningsvereiste houdt in dat de stukken, waar nodig, moeten worden vergezeld van een vertaling overeenkomstig art. 49 lid 1 EAPO-Vo. De suggestie dat [geïntimeerde] gebruik had kunnen maken van Google-translate, ziet eraan voorbij dat elke vertaling in de zin van de EAPO-Vo moet worden gemaakt door een persoon die daartoe in een van de lidstaten gemachtigd is.

Als met Hoch Capital wordt aangenomen dat met het aanbieden van de stukken op 3 maart 2020 geen betekening heeft plaatsgevonden, is de verdere vertraging van de betekening het gevolg van coronamaatregelen op Cyprus en het zoekraken van de stukken aldaar. Ook dat is [geïntimeerde] niet toe te rekenen en staat in ieder geval niet in de weg aan het oordeel dat [geïntimeerde] al het nodige heeft gedaan. Ingevolge art. 28 EAPO-Vo is het niet de schuldeiser, maar de bevoegde instantie die onverwijld het nodige moet doen om, overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de schuldenaar zijn woon- of verblijfplaats heeft, de betekening of kennisgeving aan de schuldenaar te laten verrichten. De bevoegde instantie moet de schuldeiser in kennis stellen van het resultaat. Toen een reactie van de bevoegde instantie aan [geïntimeerde] uitbleef, heeft de deurwaarder de bevoegde instantie daarom herhaaldelijk gevraagd. Uiteindelijk zijn de stukken op 9 april 2020 opnieuw aan de bevoegde instantie aangeboden. Meer kon op dat moment ook niet van [geïntimeerde] worden verlangd.

Hoch Capital verwijt [geïntimeerde] dat zij geen gehoor heeft gegeven aan verzoeken van haar advocaat om in de tussentijd afschriften van de beslagstukken toe te mailen. Ook die omstandigheid rechtvaardigt niet de slotsom dat [geïntimeerde] niet al het nodige heeft gedaan om de oorspronkelijke betekening of kennisgeving te laten verrichten. De EAPO-Vo houdt geen verplichting in om de stukken buiten de bevoegde instantie om aan (de advocaat van) de schuldenaar te verstrekken. Toezending van de stukken via de mail zou ook niet hebben te gelden als een betekening of kennisgeving in de zin van art. 33 EAPO-Vo. Daarbij komt dat het eerste en tweede verzoek zijn gedaan op 25 februari 2020 en 28 februari 2020, toen de bankverklaringen nog niet waren ontvangen, dan wel vertaald. Een vierde en vijfde verzoek zijn gedaan op 4 en 5 maart 2020. Dat is daags na het aanbieden van de stukken aan de bevoegde instantie op Cyprus, zodat [geïntimeerde] nog mocht aannemen dat Hoch Capital langs die officiële weg spoedig de beschikking over de stukken zou krijgen.

Hoch Capital suggereert verder dat de uiteindelijke betekening onvolledig is geweest. Door [geïntimeerde] zijn alleen bankverklaringen overgelegd met betrekking tot beslagen cliëntenrekeningen. Door Wirecard is aan Hoch Capital meegedeeld dat er ook twee zakelijke rekeningen door het beslag zijn getroffen. Ook daaruit zou blijken dat betekenen en informeren niet hoog op haar prioriteitenlijst stond. Dit kan [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen. Zij heeft alleen bankverklaringen met betrekking tot de cliëntenrekeningen ontvangen. Meer kon zij dan ook niet laten betekenen.

Vrijgeven van ‘het teveel waarop beslag is gelegd’ (grief 12-13)

Op grond van art. 27 lid 2 EAPO-Vo moet een schuldeiser een verzoek tot vrijgave indienen van het teveel beslagene uiterlijk op de derde werkdag nadat hij een bankverklaring heeft ontvangen waaruit blijkt dat het bedrag waarop beslag is gelegd, te hoog is. Op grond van art. 33 lid 1 aanhef en onder d EAPO-Vo kan worden verzocht het bevel tot conservatoir beslag in te trekken, omdat de bedragen die het in het bevel bepaalde bedrag overschrijden niet overeenkomstig art. 27 EAPO-Vo zijn vrijgegeven. Hoch Capital heeft haar vordering tot intrekking ook daarop gebaseerd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat ook deze intrekkingsgrond zich niet voordoet. Daartegen komt Hoch Capital in dit hoger beroep zonder succes op.

Het hof stelt voorop dat Wirecard ook volgens de eigen stellingen van Hoch Capital het teveel waarop (buiten kennis van [geïntimeerde] ) beslag is gelegd, inmiddels heeft vrijgegeven. Wirecard heeft op 12 februari 2020 een verklaring afgegeven met de inhoud dat het bankbeslag doel heeft getroffen tot bijna € 610.000,-. Haar verklaring van 14 februari 2020 houdt in dat het beslag geen doel heeft getroffen, omdat de gelden zouden toebehoren aan zogenaamde ‘eindgebruikers’. Tussen [geïntimeerde] en Wirecard is de juistheid van deze laatste verklaring onderwerp van discussie. Gezien deze laatste verklaring viel er niets vrij te geven en bestond er voor [geïntimeerde] ook geen aanleiding een verzoek met die strekking aan Wirecard te doen. Dat Wirecard zich ten opzichte van Hoch Capital op het standpunt heeft gesteld dat het beslag wel doel heeft getroffen, is iets tussen Wirecard en Hoch Capital, zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen. Anders dan Hoch Capital stelt, houdt de omstandigheid dat de schuldeiser ingevolge art. 27 lid 1 EAPO-Vo het nodige moet doen opdat het teveel waarop beslag is gelegd wordt vrijgegeven niet in dat op hem een onderzoeksplicht rust om vast te stellen of het beslag in afwijking van wat door de beslagen bank is verklaard toch doel heeft getroffen. De schuldeiser mag afgaan op de inhoud van de door de bank afgegeven verklaring. Dit volgt ook uit de bewoordingen van art. 27 lid 2 EAPO-Vo (“een verklaring (…) waaruit blijkt dat het bedrag waarop beslag is gelegd te hoog is”). Voor zover Hoch Capital [geïntimeerde] opnieuw verwijt dat zij geen bankverklaringen heeft overgelegd met betrekking tot twee zakelijke rekeningen die ook door het beslag zouden zijn getroffen, verwijst het hof naar wat daarover onder 4.35 is overwogen. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] bekend was met het beslag op deze beide rekeningen. Om die reden kan ook voorbij worden gegaan aan het beroep dat Hoch Capital in dit verband doet op art. 28 lid 6 EAPO-Vo. Overigens ziet deze bepaling op de situatie dat onder meerdere banken beslag is gelegd en zij successievelijk een verklaring afgeven, niet op de situatie dat één bank meerdere verklaringen afgeeft. Het beroep van Hoch Capital op de considerans onder 36 kan het hof niet goed plaatsen. Deze passage in de considerans ziet op vrij te laten dragen, zoals gelden die nodig zijn voor levensonderhoud. Uit het voorgaande volgt ook dat van het door Hoch Capital gestelde misbruik van het afgegeven beslagbevel door [geïntimeerde] geen sprake is.

Is Wirecard een bank? (grief 14-15)

Als ‘bank’ onder de EAPO-Vo wordt aangemerkt, een kredietinstelling in de zin van art. 4 lid 1, punt 1 van de Verordening (EU) nr. 575/2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012. Uit die laatste bepaling volgt, voor zover hier van belang, dat onder ‘kredietinstelling’ wordt verstaan, een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan uit het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. De voorzieningenrechter is ervan uitgegaan dat Wirecard een ‘bank’ is in de zin van de EAPO-Vo. Hoch Capital is het met dat oordeel niet eens, maar voert daartegen in hoger beroep onvoldoende aan. Ook het hof is van oordeel dat Wirecard als ‘bank’ in voormelde zin moet worden aangemerkt. Op de website van Wirecard staat met zoveel woorden dat zij zich richt op zowel particulieren als bedrijven, dat zij doet aan private banking, en dat zij een full service bank is. Daarnaast heeft Wirecard in haar bankverklaring verklaard welke gelden bij haar staan op de rekening van Hoch Capital. Als Wirecard geen ‘bank’ in de zin van de EAPO-Vo was, had een andere handelswijze voor de hand gelegen. Op geen moment heeft zij aangevoerd dat zij geen kredietinstelling is. Voor zover Hoch Capital stelt dat Wirecard geen terugbetaalbare gelden bij het publiek aantrekt, is dat door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. Wirecard biedt (of bood) de diensten ‘Prepaid Trio’ en ‘MyCard2go’ aan voor particulieren. Het gaat daarbij om prepaid creditkaarten. De in het kader van deze dienstverlening door het publiek op een IBAN-bankrekening gestorte gelden zijn aan te merken als terugbetaalbare gelden. Ook bij een meer recent product van Wirecard, ‘Boon.Planet’ is sprake van een prepaid bankkaart en -volgens Wirecard zelf- “everything else you’d expect from a full bank account”. Door Hoch Capital is verder zelf gesteld dat Wirecard leningen aan haar zakelijke klanten verstrekt. Dat gebeurt tegen vergoeding in de vorm van een ‘one-time fee’, zo blijkt uit een daarbij door haar overgelegde productie over ‘business loans’ bij Wirecard. Tegenover deze omstandigheden heeft Hoch Capital onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Wirecard niet daadwerkelijk de werkzaamheden van een onderneming op het gebied van kredietverlening verricht.

Bewijsaanbod

Het algemene bewijsaanbod van Hoch Capital aan het slot van haar memorie van grieven is onvoldoende gespecificeerd. Het hof gaat daaraan om die reden voorbij, voor zover gelet op de aard van deze procedure al aan bewijslevering zou worden toegekomen.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Hoch Capital in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 332,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief € 1.114,-)

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van 24 juni 2020 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;

veroordeelt Hoch Capital in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, M.B. Beekhoven van den Boezem en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021.