Hof Den Haag, 29-06-2021, nr. 200.268.905/01

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

2. Regio West-Brabant,

gevestigd te Etten-Leur,

3. Gemeente Bergen op Zoom

gevestigd te Bergen op Zoom,

4. Metropool Regio Eindhoven

gevestigd te Eindhoven,

5. Gemeente Dongen,

gevestigd te Dongen,

6. Gemeente Gilze en Rijen,

gevestigd te Rijen,

7. Gemeente Goirle,

gevestigd te Goirle,

8. Gemeente Hilvarenbeek,

gevestigd te Hilvarenbeek,

9. Gemeente Loon op Zand,

gevestigd te Kaatsheuvel,

10. Gemeente Oisterwijk,

gevestigd te Oisterwijk,

11. Gemeente Tilburg,

gevestigd te Tilburg,

12. Gemeente Waalwijk,

gevestigd te Waalwijk,

eisers,

hierna te samen te noemen: de Gewesten en Gemeenten,

advocaat: mr. F.A. van Tilburg te Breda,

tegen:

Attero B.V. (voorheen Attero Zuid B.V.),

gevestigd te Haelen,

verweerder,

hierna te noemen: Attero,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

De Gewesten en Gemeenten eisen in deze procedure dat het hof arbitrale vonnissen vernietigt. Het scheidsgerecht dat de vonnissen heeft gewezen heeft volgens hen het gezag van gewijsde (de bindende kracht) van een beslissing die door een ander scheidsgerecht in een eerdere procedure is genomen niet in acht genomen. Volgens Attero heeft het scheidsgerecht het gezag van gewijsde niet geschonden en is vernietiging van de vonnissen niet aan de orde.

Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit de volgende stukken:

De Gewesten en Gemeenten vertegenwoordigen bijna alle gemeenten van de provincie Noord-Brabant.

Attero is een afvalverwerkingsbedrijf.

Attero is rechtsopvolger van Afvalsturing Brabant (ASB). ASB was een N.V. die door Noord-Brabantse gewesten en gemeenten en de provincie Noord-Brabant was opgericht om de afvalstromen uit Noord-Brabant te organiseren.

In 1993 hebben Noord-Brabantse gewesten en gemeenten een ‘overeenkomst inzake het aanleveren en verwerken van brandbaar afval’ (hierna: de aanbiedingsovereenkomst) gesloten met ASB (het huidige Attero). In deze overeenkomst was onder meer vastgelegd dat deze Brabantse gewesten en gemeenten verplicht zijn om hun na preventie en hergebruik overblijvende brandbare huishoudelijk afval aan ASB te leveren en voor de verwerking daarvan te betalen.

De aanbiedingsovereenkomst hield verband met de in 1993 nog te bouwen afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk en met de exploitatie daarvan. Deze installatie was eigendom van N.V. Afvalverbranding Zuid-Nederland (hierna: AZN).

ASB moest erop toezien dat de afvalverbrandingsinstallatie Moerdijk, met een toenmalige verbrandingscapaciteit van 600.000 ton, zou worden voorzien van het Brabantse afval. In verband daarmee is in 1993 - parallel aan de aanbiedingsovereenkomst - tussen ASB en AZN een ‘overeenkomst inzake het verbranden van afval uit de provincie Noord-Brabant’(hierna: de verwerkingsovereenkomst) gesloten. Hierin is opgenomen dat ASB zich verplicht om ten behoeve van de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk per jaar 510.000 ton afval aan AZN te leveren.

De aandelen van ASB waren aanvankelijk volledig in handen van Brabantse gewesten en gemeenten en van de provincie Noord-Brabant. Tussen 1999 en 2003 zijn de aandelen in ASB overgedragen aan de PNEM/MEGA-groep / Essent. De afvalverwerkingsactiviteiten van ASB werden ondergebracht in Essent Milieu.

In verband met deze aandelenoverdracht, waardoor ASB (nu Attero) niet meer (rechtstreeks) in handen was van Brabantse overheidsinstanties, zijn op 23 november 2001 de in de aanbiedingsovereenkomst vastgelegde afspraken op onderdelen gewijzigd en aangevuld door middel van een ‘addendum’, met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2000.

Onderdeel van deze nadere afspraken is artikel III van het Tarievenmodel. Lid 1 en lid 2 van dit artikel houden het volgende in:

“Artikel III Minderleveringen en vaststelling suppletie tarief

1. De gewesten [hof: waaronder de huidige Gewesten en Gemeenten] zijn gehouden jaarlijks hun afval ter verwerking aan te bieden aan ASB [hof: het huidige Attero] (…). Indien de gewesten voorzien dat dit aan te bieden afval minder zal bedragen dan 510.000 ton brandbaar afval en de gewesten derhalve niet zullen kunnen voldoen aan de leveringsplicht als omschreven in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent op verzoek van de Vereniging [hof: die de gewesten vertegenwoordigt] dit tekort zoveel mogelijk aanvullen (suppleren) indien en voor zover Essent daarvoor in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval beschikbaar heeft. Onder “beschikbaar” wordt in dit verband verstaan dat er ter zake van de desbetreffende hoeveelheden brandbaar afval geen contractsverplichtingen van Essent bestaan per 1 januari 2000.

2. Indien, ondanks deze inspanningen van Essent, er daarna nog een tekort overblijft zodat het voor de gewesten nog steeds onmogelijk is om 510.000 ton brandbaar afval te leveren aan ASB ter voldoening van de verplichtingen in het verbrandingscontract tussen ASB en AZN, zal Essent zich inspannen om ten behoeve van de gewesten extra brandbaar afval te verwerven op de wijze waarop ASB dit deed voor de overdracht van de aandelen van ASB aan Essent. Essent zal hiertoe aan de Vereniging een voorstel doen voor de te contracteren tonnen en het hierbij behorende tarief. Dit zogenaamde suppletietarief bestaat uit het verbrandingstarief vermeerderd met de verwervingskosten van Essent (acquisitiekosten en extra transportkosten), onder aftrek van de bijdrage van de aanbieder van brandbaar afval. De Vereniging zal alsdan besluiten om (i) ter zake van het resterende tekort aan tonnen brandbaar afval het bijzonder verwerkingstarief te betalen als gedefinieerd in het verbrandingscontract dan wel (ii) om door Essent brandbaar afval te laten contracteren.”

De aanbiedingsovereenkomst (inclusief addendum) en de verwerkingsovereenkomst liepen af op 1 februari 2017.

Sinds 2011 hebben de Brabantse gewesten en gemeenten minder dan 510.000 ton afval per jaar aangeleverd. De voornaamste reden hiervoor was de toename van afvalscheiding.

Er is een geschil ontstaan over de vraag of Attero, in verband met minderleveringen aan brandbaar afval door de Brabantse gewesten en gemeenten, op grond van artikel III Tarievenmodel een naheffing in de vorm van suppletievergoedingen in rekening mocht brengen. De (rechtsvoorgangers van de) Gewesten en Gemeenten maken deel uit van de Brabantse gewesten en gemeenten die door Attero werden aangesproken voor de betaling van suppletievergoedingen.

In 2015 is Attero een arbitrageprocedure begonnen tegen (onder meer) de Gewesten en Gemeenten (hierna: Arbitrage I). In deze procedure stelde Attero (onder meer) dat zij over de jaren 2011 tot en met 2014 op grond van artikel III Tarievenmodel recht had op suppletievergoedingen. Het scheidsgerecht (hierna: het eerste scheidsgerecht) heeft bij arbitraal eindvonnis van 8 januari 2016 de vorderingen van Attero afgewezen.

Attero heeft vervolgens bij het hof Den Haag een procedure aangespannen waarin zij vorderde dat het hof het arbitraal vonnis van 8 januari 2016 vernietigt (hierna: de eerste vernietigingsprocedure). Bij arrest van 27 juni 20171.heeft het hof deze vordering afgewezen.

In november 2016 heeft Attero een tweede arbitrageprocedure aangespannen tegen (onder meer) de Gewesten en Gemeenten (hierna: Arbitrage II). In deze procedure vorderde Attero suppletievergoedingen voor de jaren 2015 en 2016 en voor de maand januari 2017. In deze procedure, die werd behandeld door drie andere arbiters dan die van Arbitrage I, heeft het scheidsgerecht (hierna: het tweede scheidsgerecht) de Gewesten en Gemeenten veroordeeld tot betaling van suppletievergoedingen over deze periode.

De Gewesten en Gemeenten hebben daarop deze vernietigingsprocedure bij het hof aangespannen.

In deze procedure vorderen de Gewesten en Gemeenten:

De Gewesten en Gemeenten doen een beroep op de volgende vernietigingsgronden: (i) het tweede scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c Rv) en (ii) de vonnissen zijn in strijd met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 onder e Rv). Aan beide vernietigingsgronden leggen de Gewesten en Gemeenten ten grondslag dat het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde heeft genegeerd en een beslissing heeft genomen die tegenstrijdig is aan het vonnis dat in Arbitrage I is gewezen.

bevoegdheid en toepasselijke wetsbepalingen

De plaats van arbitrage is Rotterdam. Dat betekent dat het hof bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen (artikel 1064a lid 1 Rv). Omdat de plaats van de arbitrage in Nederland is gelegen, zijn de artikelen 1020 tot en met 1073 Rv van toepassing (artikel 1073 lid 1 Rv).

het gezag van gewijsde

Artikel 1059 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben met ingang van de dag waarop zij zijn gegeven. Volgens de Gewesten en Gemeenten heeft het tweede scheidsgerecht deze regel geschonden.

Het gezag van gewijsde houdt kort gezegd in dat een geschilpunt dat in een procedure tussen partijen is beslist, bindende kracht heeft in een later tussen dezelfde partijen aangespannen procedure. Daarbij gaat het niet alleen om wat aan het einde van het vonnis onder het kopje ‘de beslissing’ (het dictum) is opgenomen, maar ook om de beslissingen over geschilpunten die elders in het vonnis zijn opgenomen en die de in het dictum opgenomen uitspraak (mede) dragen. Ook als de latere procedure over een andere vordering gaat, is het mogelijk dat er deels eenzelfde geschilpunt aan ten grondslag ligt als in een eerdere procedure aan de orde was. De eerdere beslissing op dat geschilpunt is dan ook bindend in de context van die latere vordering.

Het gezag van gewijsde wordt niet ambtshalve toegepast. Een partij dient daar dus een beroep op te doen. Het belang van het gezag van gewijsde is dat een partij daarmee kan voorkomen dat steeds weer over hetzelfde geschilpunt kan worden geprocedeerd. Daarnaast voorkomt het dat over hetzelfde geschilpunt tussen dezelfde partijen tegenstrijdige beslissingen worden genomen.

Om vast te stellen of sprake is van gezag van gewijsde met betrekking tot een bepaald geschilpunt, zal het vonnis over de zaak waarin dat punt aan de orde was uitgelegd moeten worden.

vernietiging bij schending van gezag van gewijsde door scheidsgerecht: toetsingsmaatstaf

De vraag die het hof eerst zal beantwoorden is of, als het gezag van gewijsde inderdaad is geschonden, de vonnissen van het tweede scheidsgerecht vernietigd kunnen worden en welke toets bij die beoordeling aangelegd moet worden.

Volgens de Hoge Raad geldt als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen2.. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep tegen arbitrale vonnissen. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.

De Gewesten en Gemeenten hebben aan hun vernietigingsvordering onder meer ten grondslag gelegd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Het scheidsgerecht schendt de grenzen van zijn opdracht onder andere als het geschil niet is beslecht in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke procesregels. Een van die regels is artikel 1059 Rv dat inhoudt dat het scheidsgerecht, als een partij daar beroep op doet, het gezag van gewijsde van een geschilpunt dat eerder is beslist in acht moet nemen en dit geschilpunt niet meer zelf - laat staan: anders - mag beslissen.

Het hof is van oordeel dat het belang van een juiste toepassing van deze regel zwaarwegend is: het voorkomt dat een partij zou moeten accepteren dat een geschilpunt dat al is beslist (in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis) door zijn wederpartij in een latere arbitrageprocedure opnieuw aan de orde kan worden gesteld en dat twee scheidsgerechten over hetzelfde geschilpunt tussen dezelfde partijen mogelijkerwijs tegenstrijdige beslissingen nemen. In dit geval heeft het tweede scheidsgerecht aan de hand van een uitleg van het arbitrale vonnis van het eerste scheidsgerecht geoordeeld dat daarin geen inhoudelijke beslissing is gegeven over het geschilpunt waar het om gaat (en dat daarom geen sprake is van schending van het gezag van gewijsde). Het hof dient de uitleg die het tweede scheidsgerecht in dit verband aan het eerdere arbitrale vonnis heeft gegeven, terughoudend te toetsen. Als die uitleg onmiskenbaar onjuist is en het geschilpunt in het concrete geval van substantiële betekenis is, dan is sprake van een sprekend geval waarin vernietiging van de beslissing van het tweede scheidsgerecht gerechtvaardigd is vanwege het zwaarwegende belang van een juiste toepassing van het gezag van gewijsde. Ook is dan voldaan aan de in artikel 1065 lid 4 Rv gestelde eis dat de schending van de opdracht van ernstige aard moet zijn.

Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of daarnaast ook sprake is van strijd met de openbare orde hebben de Gewesten en Gemeenten geen (voldoende) belang. Het hof zal die vraag dan ook onbeantwoord laten.

In het voorgaande ligt besloten dat het hof met inachtneming van de vereiste terughoudendheid moet beoordelen of het door het tweede scheidsgerecht gegeven oordeel over het gezag van gewijsde juist is. Het standpunt van Attero dat het hof dat niet mag beoordelen, gaat dus niet op.

de kwestie van uitleg van “beschikbaar afval” in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel

De kwestie van het gezag van gewijsde speelt zich in deze zaak met name af rond artikel III lid 1 Tarievenmodel. Die bepaling (weergegeven hiervoor bij 3.9) houdt het volgende in (waarbij met Attero ook haar rechtsvoorgangers worden aangeduid). De Brabantse gewesten en gemeenten die partij zijn bij de aanbiedingsovereenkomst, waaronder de Gewesten en Gemeenten, zijn verplicht om samen jaarlijks 510.000 ton afval aan Attero te leveren (de hoeveelheid die Attero op grond van de verwerkingsovereenkomst op haar beurt moest leveren aan AZN ten behoeve van de afvalverbrandingsinstallatie in Moerdijk). Als de Brabantse gewesten en gemeenten dat afval niet zelf hebben, zal Attero het tekort (op verzoek) zoveel mogelijk aanvullen met gecontracteerd brandbaar afval uit andere delen van Zuid-Nederland dat Attero beschikbaar heeft. Pas als het door de Brabantse gemeenten en gewesten geleverde afval, aangevuld met dit beschikbare afval uit de rest van Zuid-Nederland, onder 510.000 ton blijft, zijn zij voor die minderlevering een suppletievergoeding verschuldigd. De laatste zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel bepaalt nader welk gecontracteerd brandbaar afval uit Zuid-Nederland als beschikbaar wordt aangemerkt. Dat is het geval als voor dit afval “geen contractsverplichtingen van Attero bestaan per 1 januari 2000”.

Partijen zijn het er niet over eens welk brandbaar afval uit Zuid-Nederland precies als “beschikbaar afval” moet worden aangemerkt, en met name wat in de slotzin van artikel III lid 1 Tarievenmodel wordt bedoeld met de zinsnede “geen contractsverplichtingen van Attero bestaan per 1 januari 2000”. Hun inhoudelijke standpunten komen op het volgende neer:

Het verschil tussen de uitleg van de Gewesten en Gemeenten en de uitleg van Attero betreft dus in Zuid-Nederland gecontracteerd brandbaar afval ter zake waarvan Attero na 1 januari 2000 contractsverplichtingen is aangegaan met een verwerkingsinstallatie. In de uitleg van Attero is dat geen beschikbaar afval, terwijl dat in de uitleg van de Gewesten en Gemeenten wel beschikbaar afval is.

Het geschilpunt over de uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel is volgens de Gewesten en Gemeenten ‘de rechtsbetrekking in geschil’ waarover het eerste scheidsgerecht al een beslissing heeft genomen (volgens de Gewesten en Gemeenten: dat hun uitleg de juiste is). Het tweede scheidsgerecht, met drie andere arbiters, heeft in de visie van de Gemeenten en Gewesten over datzelfde punt een tegenstrijdige beslissing genomen. Naar aanleiding van het door de Gewesten en Gemeenten in Arbitrage II aangevoerde bezwaar dat het scheidsgerecht het gezag van gewijsde van de door het eerste scheidsgerecht genomen beslissing heeft miskend, heeft het tweede scheidsgerecht geoordeeld dat dat niet zo is omdat het eerste scheidsgerecht de kwestie van de uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel niet inhoudelijk zou hebben beoordeeld. Dat oordeel van het tweede scheidsgerecht is volgens de Gewesten en Gemeenten onjuist. De arbitrale vonnissen van het tweede scheidsgerecht moeten vernietigd worden omdat daarin het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing over artikel III lid 1 Tarievenmodel is miskend, aldus de Gewesten en Gemeenten.

Attero betwist van haar kant dat het gezag van gewijsde is geschonden en betoogt dat van vernietiging van de arbitrale vonnissen geen sprake kan zijn.

artikel III lid 1 Tarievenmodel in Arbitrage I

In Arbitrage I, die met name was gericht op suppletievergoedingen voor de jaren 2011 tot en met 2014, heeft het eerste scheidsgerecht in het vonnis van 8 januari 2016 een overweging gewijd aan artikel III lid 1 Tarievenmodel.

In dat vonnis staat in rechtsoverweging 5.18 dat volgens het door Attero overgelegde overzicht het volume van de minderleveringen van de Brabantse gewesten en gemeenten ten opzichte van de volumeverplichting van 510.000 ton over de jaren 2011 tot en met 2014 in totaal 64.541 ton bedraagt. Vervolgens wordt in 5.19 overwogen dat daar tegenover staat dat Attero te kennen heeft gegeven dat AZN, ondanks de minderleveringen van de Brabantse gewesten en gemeenten, haar afvalverbrandingsinstallatie heeft kunnen vullen omdat Attero afval van derden heeft gecontracteerd. Daarna overweegt het eerste scheidsgerecht in 5.19:

“Gesteld noch gebleken is dat Attero (of haar rechtsvoorgangsters) ter zake dit van derden gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III, lid 1, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was), zodat daar ook niet van zal worden uitgegaan en geconcludeerd dient te worden dat Attero het tekort van door Verweersters aangeleverd afval heeft gesuppleerd met “beschikbaar afval” als bedoeld in vermeld artikel III van het Tarievenmodel.”.

Tussen partijen is niet in geschil dat deze geciteerde overweging mede dragend is geweest voor de afwijzing van de vorderingen van Attero door het eerste scheidsgerecht.

artikel III lid 1 Tarievenmodel in Arbitrage II

In Arbitrage II kwam de uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel weer aan de orde, nu in de context van de vordering tot betaling van suppletievergoedingen over de periode van 2015 tot en met januari 2017.

In het tussenvonnis van 27 september 2017 heeft het tweede scheidsgerecht beslist dat de zinsnede “geen contractsverplichtingen van Attero bestaan per 1 januari 2000” in de slotzin van artikel III lid 1 Tarievenmodel betekent dat er geen contractsverplichtingen bestaan “met ingang van - derhalve: op of na - 1 januari 2000”.

De Gewesten en Gemeenten hebben vervolgens aangevoerd dat dit oordeel van het scheidsgerecht strijdig is met de uitleg die het eerste scheidsgerecht aan deze slotzin had gegeven. Volgens de Gewesten en Gemeenten is in de hiervoor bij 5.17 aangehaalde passage uit het vonnis van 8 januari 2016 al beslist dat de uitleg van de Gewesten en Gemeenten de juiste is, te weten dat brandbaar afval uit Zuid-Nederland beschikbaar is voor zover daar op 1 januari 2000 geen contractsverplichtingen van Attero voor bestonden, en die beslissing heeft gezag van gewijsde.

Het scheidsgerecht heeft daarop in het tussenvonnis van 28 maart 2018 dit beroep op het gezag van gewijsde verworpen. Het scheidsgerecht overwoog dat het vonnis van het eerste scheidsgerecht geen inhoudelijk oordeel bevat over de juiste uitleg van de slotzin van artikel III lid 1 Tarievenmodel en dat daarom geen sprake is van schending van het gezag van gewijsde.

Voor een goed begrip van de uitleg die het tweede scheidsgerecht aan het eerste arbitrale vonnis heeft gegeven, worden hier de relevante passages uit het arbitraal vonnis van 28 maart 2018 geciteerd (waarbij wordt opgemerkt dat onder OBN c.s. vallen de huidige Gewesten en Gemeenten):

“14. Anders dan OBN c.s. aanvoeren, is het Scheidsgerecht van oordeel dat in het Arbitraal Eindvonnis [hof: bedoeld is het (eind)vonnis van het eerste scheidsgerecht van 8 januari 2016] geen inhoudelijk oordeel is neergelegd over de centrale vraag hoe de slotzin van artikel III Tarievenmodel moet worden verstaan, meer in het bijzonder hoe de woorden ‘per 1 januari 2000’ moeten worden verstaan.

15. In het Arbitraal Eindvonnis wordt in dit verband overwogen (waarbij onder “Verweersters” wederom kan worden verstaan OBN c.s.) (rov. 5.19):

Gesteld noch gebleken is dat Attero (of haar rechtsvoorgangsters) ter zake dit van derden gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III, lid l, laatste volzin van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was (althans voor Attero beschikbaar was), zodat daarvan ook niet zal worden uitgegaan en geconcludeerd dient te worden dat Attero het tekort van door Verweersters aangeleverd afval heeft gesuppleerd met ‘beschikbaar afval’ als bedoeld in vermeld artikel III van het Tarievenmodel.

16. De hiervoor weergegeven centrale vraag is tussen Partijen, in termen van art. 236 Rv, de ‘rechtsbetrekking in geschil’. Van een beslissing dienaangaande is in het Arbitraal Eindvonnis geen sprake. Het Scheidsgerecht verwijst in dit verband naar onder meer HR 19 november 1993, NJ 1994/175 (Van Raalte/S.H. Beheer), waarin de Hoge Raad overwoog (rov. 3.3):

Van een “beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil” (... ) is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.

17. Tevens verwijst het Scheidsgerecht naar de conclusie van a-g. Wesseling-van Gent (nr. 2.5) vóór HR 13 oktober 2001, NJ 2001/210 (Vonck/Nedgoed c.s.), waarin zij opmerkt, voor zover hier van belang:

Evenmin komt gezag van gewijsde toe aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Hiervan is onder meer sprake indien de vordering wordt ontzegd of een verweer wordt gepasseerd omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. Gezegd kan dan immers worden dat de rechter in dat geval niet in staat is gesteld de rechtsbetrekking in geschil inhoudelijk te beoordelen en vast te stellen of het ingeroepen rechtsgevolg uit de gestelde feiten of rechten voortvloeit.

18. Het vorenstaande brengt, in het licht van het Arbitraal Eindvonnis, naar het oordeel van het Scheidsgerecht dan ook met zich dat Attero zijn vordering over het jaar 2015 hof: later is de vordering uitgebreid met het jaar 2016 en januari 2017] in de onderhavige procedure aanhangig kan maken en dat het Scheidsgerecht daarover zijn oordeel kon geven, gelijk het heeft gedaan in (…) het Eerste Tussenvonnis [hof: het tussenvonnis van 27 september 2017, zie hierboven onder 5.20] over de door Attero in dat kader verdedigde uitleg van het bepaalde in artikel III lid 1 van het Tarievenmodel, welke uitleg in het Arbitraal Eindvonnis niet inhoudelijk is behandeld (in rov. 5.19 (hiervoor geciteerd) (…).”

toetsing door het hof: tweede scheidsgerecht heeft het gezag van gewijsde miskend

Het tweede scheidsgerecht heeft, zo blijkt uit het voorgaande, geoordeeld dat het eerste scheidsgerecht in zijn vonnis van 8 januari 2016 geen inhoudelijke beslissing over de juiste interpretatie van artikel III lid 1 Tarievenmodel heeft gegeven, en dat daarom op dit punt geen sprake is van een beslissing die gezag van gewijsde heeft. De vraag die het hof in deze vernietigingsprocedure moet beantwoorden is of het tweede scheidsgerecht tot deze uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht heeft kunnen komen en daarmee kon oordelen dat geen sprake is van gezag van gewijsde.

Bij de beoordeling wat het vonnis van het eerste scheidsgerecht inhoudt, moet de tekst daarvan worden uitgelegd mede tegen de achtergrond van het debat tussen partijen zoals dat in Arbitrage I heeft plaatsgevonden.

Het debat tussen partijen in Arbitrage I blijkt uit de stukken van die procedure. Door de Gewesten en Gemeenten zijn de relevante passages uit die stukken van Arbitrage I overgelegd in deze vernietigingsprocedure voor het hof3.. Het hof heeft geconstateerd dat die passages ook in Arbitrage II zijn overgelegd en (deels) zijn aangehaald in het kader van de discussie of het tweede scheidsgerecht het gezag van gewijsde had geschonden4.. Het tweede scheidsgerecht had dus zicht op het debat zoals dat in Arbitrage I had plaatsgevonden en diende dit bij de uitleg van het vonnis van het eerste scheidsgerecht te betrekken.

Voor zover hier relevant komt dat debat tussen partijen in Arbitrage I neer op het volgende:

Uit het voorgaande blijkt dat de interpretatie van “beschikbaar afval” in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel een van de centrale geschilpunten was in Arbitrage I. Partijen hebben ieder beargumenteerd welke interpretatie van deze bepaling volgens hen de juiste is. Tussen partijen was niet in geschil dat er in de periode 2011-2014 sprake was van door Attero gecontracteerd afval uit Zuid-Nederland (Limburg). Ook was duidelijk dat voor de beantwoording van de vraag of de Gewesten en Gemeenten een suppletievergoeding moesten betalen van belang was of dit Limburgs afval als beschikbaar afval in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel moest worden beschouwd, en dat de uitleg van deze bepaling daarvoor cruciaal was.

In zijn vonnis overweegt het eerste scheidsgerecht eerst dat vaststaat dat AZN over de jaren 2011 tot en met 2014 de capaciteit van haar afvalverbrandingsinstallatie volledig heeft kunnen vullen met afval dat Attero van derden had gecontracteerd (naast het afval van de Brabantse gewesten en gemeenten). In de cruciale passage in 5.19 van het vonnis van het eerste scheidsgerecht (door het hof geciteerd hiervoor bij 5.17) overweegt het scheidsgerecht vervolgens dat is gesteld noch gebleken dat Attero ter zake van dit van derden gecontracteerd afval per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid l, laatste volzin, van het Tarievenmodel of dat dit afval niet (in voldoende mate) uit Zuid-Nederland afkomstig was.

Naar het oordeel van het hof is het standpunt van het tweede scheidsgerecht dat deze overweging geen beslissing bevat over de juiste uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel onmiskenbaar onjuist. Niet alleen duidt de tekst van de overweging op zich genomen daar al niet (althans niet duidelijk) op, maar als deze overweging wordt geplaatst tegen de achtergrond van het debat tussen partijen, tegen welke achtergrond het eerste scheidgerecht zijn vonnis heeft gewezen, dan is de uitleg die het tweede scheidsgerecht aan deze overweging heeft gegeven niet te begrijpen. Dit wordt als volgt toegelicht.

De zinsnede “gesteld noch gebleken” in de hiervoor bij 5.17 geciteerde overweging houdt niet in - anders dan het tweede scheidsgerecht wellicht meende - dat het eerste scheidsgerecht geen beslissing heeft genomen over wat de juiste uitleg is van artikel III lid 1 Tarievenmodel. Het hof is van oordeel dat in deze overweging wel een beslissing over de juiste uitleg besloten ligt, te weten dat de uitleg van de Gewesten en Gemeenten juist is. Dat strookt met de tekst van het vonnis die spreekt van “per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen” en “als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel”, wat erop duidt dat voor een bepaalde uitleg van dat artikel is gekozen. Uit het feit dat het eerste scheidsgerecht ervan uit gaat dat Attero geen per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had als bedoeld in artikel III lid 1 Tarievenmodel omdat dat “gesteld noch gebleken” is, volgt dat het scheidsgerecht onder “per 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen” verstaat “op 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen”. Want ten aanzien van na 1 januari 2000 bestaande contractsverplichtingen had Attero juist wél gesteld dat zij die had, en dat er als gevolg van die verplichtingen voor de periode 2011-2014 geen beschikbaar (Zuid-Nederlands) afval was (zie hiervoor bij 5.27 onder (iii)).

Dat het vonnis van het eerste scheidsgerecht wel een beslissing bevat over de uitleg van artikel III Tarievenmodel, en dat dit de uitleg van de Gewesten en Gemeenten is, komt ook overeen met het arrest van dit hof van 27 juni 2017 dat is gewezen in de eerste vernietigingsprocedure. In die procedure was Attero opgekomen tegen het vonnis van het eerste scheidsgerecht waarin haar vorderingen waren afgewezen. Attero betoogde in die eerste vernietigingsprocedure dat het arbitraal vonnis van het eerste scheidsgerecht vernietigd moest worden omdat het gebrekkig was gemotiveerd, waarbij zij doelde op dezelfde rechtsoverweging 5.19 die in deze procedure centraal staat. Attero voerde aan, onder verwijzing naar passages in haar processtukken, dat zij herhaaldelijk en uitvoerig had gesteld dat er ten aanzien van door haar bij derden gecontracteerd afval voor haar wel degelijk contractsverplichtingen jegens andere afvalverbrandingsinstallaties bestonden, zodat dit afval niet beschikbaar was in de zin van artikel III lid 1 Tarievenmodel. Hierover wordt in het arrest (bij nr. 15) overwogen dat de passages uit de processtukken waarop Attero zich beroept alle betrekking hebben op perioden na 2000 en dat in de door Attero aangevochten overweging van het vonnis besloten ligt dat het scheidsgerecht van oordeel was dat 1 januari 2000 de peildatum was die moest worden gehanteerd bij de beoordeling of het afval beschikbaar was (waarna wordt geoordeeld dat geen sprake is van een ondeugdelijke motivering).

De conclusie is dat het eerste scheidsgerecht wel een inhoudelijke beslissing heeft genomen over de juiste uitleg van artikel III lid 1 Tarievenmodel (te weten: de uitleg van de Gewesten en Gemeenten) en dat het tweede scheidsgerecht, dat op ditzelfde punt een tegenstrijdige beslissing heeft genomen, het gezag van gewijsde van die eerdere beslissing heeft geschonden.

Het argument van Attero dat geen sprake kan zijn van gezag van gewijsde omdat de vorderingen in Arbitrage I en Arbitrage II zien op suppletievergoedingen voor een andere periode (respectievelijk 2011 t/m 2014 en 2015 t/m januari 2017) gaat niet op. Zoals gezegd (zie nr. 5.3.) betekent het feit dat twee procedures zien op andere vorderingen nog niet dat een in de eerdere zaak genomen beslissing over een geschilpunt geen kracht van gewijsde kan hebben in de latere zaak. In dit geval heeft de beslissing over de interpretatie van artikel III lid 1 Tarievenmodel in Arbitrage I, die mede dragend was voor de afwijzing van de vorderingen in die zaak, bindende kracht in Arbitrage II waar datzelfde geschilpunt speelde.

vernietiging arbitrale vonnissen

De schending van het gezag van gewijsde is van substantiële betekenis. In Arbitrage II heeft de interpretatie van artikel III lid 1 Tarievenmodel die het tweede scheidsgerecht in strijd met het gezag van gewijsde heeft gegeven, een belangrijke rol gespeeld bij de toewijzing van suppletievergoedingen. Daarmee staat vast dat sprake is van een sprekend geval dat ingrijpen van de civiele rechter rechtvaardigt.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de arbitrale vonnissen zal vernietigen omdat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het argument van Attero dat de Gewesten en Gemeenten hebben nagelaten om conform artikel 1064 lid 4 Rv bezwaar te maken bij het scheidsgerecht over de schending van de opdracht faalt. Zij hebben duidelijk en onderbouwd bezwaar gemaakt tegen de schending van het gezag van gewijsde. Dat de Gewesten en Gemeenten daar toen wellicht niet het etiket “schending van de opdracht” op hebben geplakt is niet relevant: inhoudelijk hebben zij duidelijk aangekaart waar het om ging en dat is voldoende.

Het hof kan in deze vernietigingsprocedure alleen bepalen dat de arbitrale vonnissen worden vernietigd. De vordering van de Gewesten en Gemeenten om Attero te veroordelen tot terugbetaling van alles wat zij op grond van het vernietigde eindvonnis hebben betaald hoort niet thuis in deze procedure en kan daarom niet worden toegewezen.

Attero is in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij veroordeeld in de proceskosten.

Het hof:

- vernietigt de arbitrale tussenvonnissen van 27 september 2017, 28 maart 2018 en 12 april 2019 en het arbitraal eindvonnis van 25 juli 2019 (zoals gerectificeerd door middel van het rectificatievonnis van 29 augustus 2019);

- veroordeelt Attero in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Gewesten en Gemeenten begroot op € 2.106,40 aan verschotten (bestaande uit € 86,40 kosten dagvaarding en € 2.020,- aan griffierecht) en € 3.342,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief II) en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen moeten zijn voldaan binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel wat betreft het bedrag van € 85,- na de datum van betekening, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, P. Glazener en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.