Hof Den Haag, 14-09-2021, nr. 200.278.495

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.278.495/01

Zaaknummer rechtbank : 7749299/19-2001

inzake

gevestigd te Zoeterwoude,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

nader te noemen: Duivenvoorde,

advocaat: mr. H.B. de Hek te Den Haag,

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

nader te noemen: [de werknemer],

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

In deze zaak is de vraag aan de orde wat precies behoort tot het loon dat een werkgever aan zijn werknemer moet betalen over de dagen dat deze vakantie geniet. Het hof oordeelt dat daartoe in dit geval behoort de vergoeding die de werknemer ontvangt voor structureel uitgevoerd overwerk (inclusief onregelmatigheidstoeslag) maar dat daartoe niet behoren de verblijfskostenvergoeding en een ‘bonus’ die er op is gericht bepaald gedrag te stimuleren.

Bij exploot van 21 februari 2020 is Duivenvoorde in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna: de kantonrechter) van 19 februari 2020. Bij memorie van grieven heeft Duivenvoorde zes als zodanig benoemde grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties 16 tot en met 19 heeft [de werknemer] de grieven bestreden en in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Duivenvoorde heeft vervolgens een akte na memorie van antwoord met producties D9 tot en met D12 genomen waarop [de werknemer] bij antwoordakte heeft gereageerd. Op 16 juli 2021 heeft per videoconferentie (via een directe beeld- en geluidsverbinding met het hof) een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Zij hebben daarbij gebruikgemaakt van op voorhand toegezonden pleitaantekeningen. Deze stukken maken deel uit van het dossier. Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

1 De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 13 november 2019 vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming hiervan en van hetgeen beide partijen verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan.

[de werknemer] is van 2 november 2011 tot en met 16 oktober 2018 in dienst geweest bij Duivenvoorde in de functie van chauffeur. Zij hield zich in het bijzonder bezig met de bezorging van goederen aan de klant Hoogvliet, een supermarktketen. Haar op de salarisstroken vermelde periodesalaris bedroeg laatstelijk € 2.226,32 bruto per vier weken. Uit de overgelegde salarisstroken blijkt verder dat zij iedere periode vergoedingen ontving voor overuren en verblijfskosten. Verder ontving zij jaarlijks, aan het eind van het jaar, een bonus. 1.2 In de op 28 oktober 2014 opgemaakte arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur is onder meer het volgende vermeld:

“3.3 De normale arbeidsduur per week bedraagt 40 uur.3.4 Uit de aard van de arbeid vloeit voort dat er ook op zaterdag wordt gewerkt. Werknemer stelt zich dan ook uitdrukkelijk beschikbaar voor werkzaamheden op zaterdag, een en ander binnen de normen die daarvoor in de CAO zijn gesteld.” De cao beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) is van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Op basis van de cao wordt voor overwerk op werkdagen 130% van het uurloon uitgekeerd, voor op zaterdag gewerkte uren 150% en voor op zondag gewerkte uren 200%. Als overwerk worden de gewerkte uren beschouwd waarmee de wekelijkse arbeidsuur van 40 uren wordt overschreden.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg, voor zover nog van belang, gevorderd dat Duivenvoorde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan haar te betalen (i) € 7.552,31 bruto aan achterstallig salaris over de periode van 26 februari 2014 tot 1 oktober 2018 vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en wettelijke rente vanaf 14 maart 2019; (ii) € 752,60 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten met rente vanaf 1 mei 2019; en (iii) de proceskosten met nakosten. Zij heeft daartoe gesteld dat Duivenvoorde gedurende haar dienstverband niet het juiste loon over vakantiedagen aan haar heeft betaald omdat zij bij de berekening van dat loon ten onrechte de gemaakte overuren inclusief toeslagen, de jaarlijks terugkerende bonus en de verblijfskostenvergoeding buiten beschouwing heeft gelaten. Duivenvoorde heeft de vordering betwist.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis geoordeeld dat structureel overwerk, de bonus en de verblijfskostenvergoeding behoren tot het vakantieloon. Duivenvoorde is vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte over de periode 2014-2018 aan de hand van verificatoire bescheiden een inzichtelijke berekening van het achterstallige salaris te maken. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen tot een bedrag van € 6.820,87 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging die is gematigd tot 10% en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 716,04.

het hoger beroep

2 Duivenvoorde vordert in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis en de afwijzing van de vorderingen van [de werknemer], met, uitvoerbaar bij voorraad, haar veroordeling in de proceskosten in beide instanties. De grieven richten zich tegen het tussenvonnis en het eindvonnis. [de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3 Als meest verstrekkend verweer tegen de (eventuele) vernietiging van het tussenvonnis heeft [de werknemer] aangevoerd, kort gezegd, dat het door Duivenvoorde geformuleerde petitum zich uitsluitend richt tegen het eindvonnis en zij daarom niet ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover haar beroep zich richt tegen het tussenvonnis. Dit verweer wordt verworpen. Het is vaste rechtspraak dat in een geval waarin duidelijk kenbare grieven tegen een tussenvonnis zijn gericht, zoals hier, het niet expliciet noemen van dat tussenvonnis in het petitum er niet aan afdoet dat ook het tussenvonnis in het hoger beroep is betrokken. [de werknemer] is ook op geen enkele wijze in haar verweermogelijkheden geschaad aangezien zij ook wat betreft de tegen het tussenvonnis gerichte grieven uitgebreid verweer heeft kunnen voeren en daadwerkelijk heeft gevoerd.

4 Duivenvoorde bestrijdt primair het oordeel van de kantonrechter over de bij het vakantieloon te betrekken componenten (grieven 1 en 2). Subsidiair betoogt zij dat de in het eindvonnis opgenomen bedragen onjuist zijn, dat voor de berekening van vergoedingen over het verleden ten onrechte is aangesloten bij de nieuwe cao, dat de bovenwettelijke vakantiedagen ten onrechte op dezelfde wijze zijn berekend als de wettelijke vakantiedagen, dat er wat betreft ziektedagen sprake is van een dubbeltelling en dat er deels is uitgegaan van een onjuiste aanvangsdatum van de verjaringstermijn (grief 3). De grieven 4, 5 en 6 richten zich, ten slotte, tegen de toegewezen wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

5 Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van art. 7:639 lid 1 BW heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Art. 7:639 lid 1 BW stemt inhoudelijk overeen met art. 7 van richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, PB EG L 299/9 (hierna: de richtlijn). Voor het antwoord op de vraag wat de omvang van de beloning tijdens de vakantie – minimaal – dient te zijn is de uitleg van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) doorslaggevend.De uitwisseling van standpunten tussen partijen heeft zich toegespitst op de betekenis van twee arresten van het HvJ EU over art. 7 van de richtlijn:-HvJ EU 15 september 2011, C-155/10, ECLI:EU:C:2011:588 (Williams); en

-HvJ EU 13 december 2018, C-385/17, ECLI:EU:C:2018:1018 (Hein). Deze uitspraken zijn van belang om vast te stellen welke elementen van de beloning van de werknemer minimaal zijn inbegrepen in het vakantieloon. Williams houdt – kort gezegd – in dat tot het loon van een werknemer behoort de financiële vergoeding die hij ontvangt voor iedere last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer worden opgedragen. Het arrest Hein ziet (voor zover hier relevant) specifiek op de vergoeding voor overwerk, die volgens het HvJ EU vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan in beginsel geen deel uitmaakt van het loon waarop de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie recht heeft, maar onder omstandigheden wel moet worden meegenomen in het vakantieloon. Een lidstaat kan er voor kiezen méér rechten aan een werknemer toe te kennen. Dit volgt uit art. 15 van de richtlijn, waarin is bepaald: “Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers (…),”. Dit brengt mee dat aan de rechtspraak van het HvJ EU geen argument kan worden ontleend ter inperking van de rechten die werknemers op grond van Nederlandse wettelijke bepalingen toekomen. Slechts indien de door een lidstaat in nationale wettelijke bepalingen toegekende rechten minder zijn dan volgt uit een richtlijnconforme interpretatie met inachtneming van de uitspraken van het HvJ EU, moet aan die interpretatie voorrang worden gegeven.

6 Op grond van de wetsgeschiedenis van art. 7:639 lid 1 BW (alsmede de wetsgeschiedenis van de uit 1966 daterende voorloper van deze bepaling (art. 1638hh BW (oud)) en de rechtspraak van de Hoge Raad kan over het (nationale) loonbegrip het volgende worden opgemerkt. Art. 7:639 lid 1 staat in afdeling 3 van titel 10 van boek 7 BW. Het in deze afdeling gehanteerde loonbegrip wijkt in beginsel niet af van het loonbegrip in afdeling 2. De Hoge Raad hanteert al sinds de jaren ’50 een ruim loonbegrip. Hij verstaat onder loon: de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid, zonder daarin beperkingen aan te brengen (HR 18 december 1953, NJ 1954, 242). In 1955 stemde de Hoge Raad in met het oordeel van de rechtbank inhoudende “dat (…)”gereserveerde provisie” (…) als loon is te beschouwen.” (HR 2 december 1955, NJ 1956, 161). In 1990 (HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1017) heeft de Hoge Raad in een arrest dat betrekking had op vakantieloon als bedoeld in art. 1638ii BW (oud), thans art. 7:641 BW (vakantieloon over bij het einde van het dienstverband niet opgenomen vakantiedagen), in rov. 3.3 het volgende overwogen:“Middel III komt terecht op tegen het oordeel van de Rb. (r.o. 20) dat het loon bedoeld in art. 1638ii lid 1 slechts het ‘maandelijks verschuldigde vaste loon zonder emolumenten en vergoedingen’ betreft.In art. 1638ii wordt met ‘loon’ bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (Bijl. Hand. II 1962-1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan); hiermee zou niet stroken van een beperkter loonbegrip uit te gaan dan bij de toepassing van art. 1638hh (vakantie met behoud van loon).” Het vakantieloon in zowel art. 7:639 BW als art. 7:641 BW omvat dus ook emolumenten en vergoedingen.

7Ook het hof zal van een ruim loonbegrip uitgaan, te meer omdat dit uitgangspunt in overeenstemming is met de gedachte dat de werknemer de gelegenheid moet hebben van zijn werkinspanningen te herstellen en dat hij niet moet worden weerhouden van het opnemen van vakantie door de ontvangst van een lager salaris over niet gewerkte (vakantie)dagen.

8 Art. 7:639 BW geldt voor zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen. Ingevolge art. 7:645 BW mag van deze bepaling niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Weliswaar heeft Duivenvoorde betoogd dat de richtlijn minder rechten toekent voor bovenwettelijke dan voor wettelijke vakantiedagen maar dat argument faalt omdat de nationale wetgeving op dit punt een voor de werknemer gunstiger regeling kent.

De grieven 1 en 2 (gericht tegen het tussenvonnis)

9 In de grieven 1 en 2 staat de vraag centraal welke componenten onder ‘loon’ in de zin van art. 7:639 BW moeten worden begrepen. Grief 1 ziet op de verblijfskostenvergoeding en de bonus. Grief 2 ziet op de overwerkvergoeding.

10 Volgens Duivenvoorde behoren de verblijfskostenvergoeding en de bonus niet tot het vakantieloon (grief 1). Het hof deelt dit standpunt en is van oordeel dat grief 1 slaagt.

verblijfskostenvergoeding

11 Het recht van de werknemer op een verblijfskostenvergoeding is vastgelegd in art. 40 van de cao. Daarin is bepaald: “Vergoeding van verblijfskosten1. Aan de werknemer worden volgens het in lid 3 van dit artikel opgenomen schema de onderweg gemaakte kosten vergoed bestaande uit maaltijden, overige consumpties en sanitaire voorzieningen. (…)” Uit het schema in lid 3 volgt dat bij eendaagse ritten (vertrek en aankomst binnen 24 uur) bij afwezigheid van de standplaats korter dan 4 uur geen onbelaste vergoeding wordt uitgekeerd en bij afwezigheid van de standplaats langer dan 4 uur een vergoeding van € 0,63 per uur of, bij vertrek tussen 18.00 en 24.00 uur of voor 14.00 uur, € 2,90 per uur.

12 Uit deze bepaling volgt dat de verblijfskostenvergoeding betrekking heeft op onderweg door [de werknemer] te maken kosten (maaltijden, consumpties en sanitaire voorzieningen). De verblijfskostenvergoeding, bepaald op een forfaitair bedrag, beoogt dus kosten te dekken die gemaakt worden gedurende afwezigheid van de standplaats. Dat doel wordt niet doorkruist doordat het wel eens voorkomt dat de desbetreffende kosten niet daadwerkelijk worden gemaakt (waarbij [de werknemer] als voorbeelden noemt dat de chauffeur bij de klant kan koffiedrinken of uren van afwezigheid slapend worden doorgebracht). [de werknemer] heeft immers niet betoogd, laat staan inzichtelijk gemaakt, dat het uitgekeerde forfaitaire bedrag dermate hoog is dat (een deel van) de verblijfskostenvergoeding in werkelijkheid niet wordt aangewend voor de betaling van onkosten. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:639 lid 1 BW leidt niet tot een andere slotsom. Ook het HvJ EU zondert zuivere onkostenvergoedingen uit van het over vakantiedagen te betalen loon (zie Williams, rov. 5).

bonus

13Duivenvoorde kent haar werknemers per kalenderjaar rond kerstmis een vergoeding toe die zij aanduidt als bonus. De hoogte van die bonus is afhankelijk van (i) (de afwezigheid van) ziekteverzuim; (ii) het aantal keren dat de werknemer zich in het afgelopen jaar heeft verslapen; en (iii) het aantal schades dat hij in het afgelopen jaar heeft gereden.De bonus waar het hier om gaat betreft (deels) een beloning voor gedrag van de werknemer dat de werkgever wenst te stimuleren: de bonus is hoger naarmate de werknemer meer schadevrij rijdt, minder verzuimt wegens ziekte en zich minder frequent verslaapt. In dat opzicht onderscheidt deze bonus zich van hetgeen doorgaans met de term ‘bonus’ wordt aangeduid, te weten een vergoeding voor de resultaten die de werknemer (of onder omstandigheden de werkgever) heeft behaald (targets, omzet). De bonus waar het hier om gaat betreft, zo begrijpt het hof, een vast bedrag per jaar waarvan de omvang wordt bepaald door de frequentie waarmee ziekteverzuim en/of het rijden van schades en/of verslapen zich voordoen. Duivenvoorde heeft betoogd dat deze bonus het opnemen van vakantie niet in negatieve zin beïnvloedt omdat een werknemer bij afwezigheid wegens vakantie niet ziek is, zich niet verslaapt voor zijn werk en geen schade (met een bedrijfswagen) rijdt. Dit betekent dat de werknemer geen inkomsten derft omdat hij wegens vakantie afwezig is maar juist zijn kansen op een hogere bonus vergroot, aldus Duivenvoorde. [de werknemer] heeft daar niets tegen ingebracht waaruit kan volgen dat zij tijdens de vakantie bonusinkomsten derft die zij tijdens gewerkte dagen wel zou hebben genoten. Het hof is gezien het specifieke karakter van deze bonus dan ook van oordeel dat de bonus niet in het vakantieloon behoeft te worden meegenomen.Er is geen reden om ervan uit te gaan dat anders geoordeeld zou moeten worden bij een richtlijnconforme interpretatie van art. 7:639 BW. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft immers tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Dat betekent dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (zie Williams, rov. 20 en 21). [de werknemer] heeft niet inzichtelijk gemaakt dat de werking van deze specifieke bonus in het bedrijf van Duivenvoorde tot gevolg heeft dat zij tijdens haar vakantiedagen inkomsten heeft gemist die zij bij het verrichten van werkzaamheden wel zou hebben genoten.

overwerk

14 Grief 2 richt zich tegen het meenemen van de beloning voor gewerkte overuren (inclusief onregelmatigheidstoeslag) voor de bepaling van het loon waarop [de werknemer] over haar vakantiedagen recht heeft. Deze grief faalt.Uit de salarisspecificaties die zijn overgelegd volgt dat [de werknemer] een zeer aanzienlijke hoeveelheid overwerkuren (uren bovenop de 40 uren per week) heeft gemaakt. De overwerkuren zijn afgerekend, al naar gelang de dag waarop zij zijn gemaakt, tegen het gebruikelijke uurtarief plus de toeslag volgens de cao: 130% per uur op werkdagen, 150% per uur op zaterdagen of 200% per uur op zondagen. Al deze uren kwalificeren dus als overwerk. Duivenvoorde betwist dat [de werknemer] verplicht was over te werken maar betwist niet dat het overwerk berust op een onderlinge afspraak en dat [de werknemer] het overwerk dus met haar instemming heeft verricht. Dat [de werknemer] een andere keuze had kunnen maken of wellicht om compensatiedagen had kunnen vragen in plaats van over te werken, doet daar niet aan af. De overwerkvergoeding is dus een vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid.

15 Als gezegd was de omvang van het door [de werknemer] verrichte overwerk groot. [de werknemer] heeft in haar overzicht (prod. 18 MvA) het aantal gemaakte overuren ontleend aan de door Duivenvoorde verstrekte gegevens (prod. 3 CvA in eerste aanleg) en aldus komt de overwerkvergoeding neer op een extra bruto salaris van € 11.946,03 over 2014, € 14.823,59 over 2015, € 14.858,88 over 2016, € 12.000,36 over 2017 en € 10.450,85 over 2018.De werkzaamheden van [de werknemer] werden gekenmerkt door een structureel patroon van overwerk waardoor haar inkomsten het vaste salaris van € 2.226,32 bruto per vier weken in zeer aanzienlijke mate overtroffen. Daarmee behoort naar het oordeel van het hof bij het bepalen van de omvang van het salaris waarop [de werknemer] tijdens vakantiedagen recht heeft rekening te worden gehouden. Voorkomen moet worden dat het opnemen van vakantie voor [de werknemer] een zeer aanzienlijke inkomstenderving inhoudt. Dat verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon tijdens vakantiedagen behoort te worden uitbetaald (vgl. het onder 6 deels geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 1990) en voorkomt dat de werknemer van het opnemen van vakantie wordt weerhouden (en dus niet kan herstellen van de geleverde inspanningen) omdat hij dergelijke substantiële inkomsten niet kan missen.

16 Het hof is daarbij van oordeel dat de toepassing van het arrest Hein van het HvJ EU tot dezelfde slotsom leidt. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zijn naar Nederlands recht niet alleen die verplichtingen die letterlijk in de schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn verwoord, zoals Duivenvoorde tot uitgangspunt lijkt te nemen. Verplichtingen van een werknemer kunnen ook voortvloeien uit een mondelinge overeenkomst of uit een overeenkomst die stilzwijgend tot stand is gekomen. Van dat laatste is sprake als partijen uit verklaringen en gedragingen over en weer redelijkerwijs mochten afleiden dat sprake was van een overeenkomst tot het verrichten van overwerk, zonder dat daarbij een of meer specifieke momenten zijn aan te wijzen waarop partijen dit expliciet met elkaar hebben afgesproken. Vast staat dat [de werknemer] jarenlang structureel heeft overgewerkt, dat Duivenvoorde deze situatie heeft laten ontstaan en laten voortbestaan en dat zij daarmee heeft ingestemd. Als fulltime werknemer werd [de werknemer] immers stelselmatig ingeroosterd op een wijze die haar noodzaakte over te werken: om de werkzaamheden voor de klant Hoogvliet te voltooien, kon zij niet halverwege het verrichten van de werkzaamheden stoppen omdat zij acht uren op een dag had gewerkt. Voor haar werden geen compensatiedagen ingeroosterd om te bewerkstelligen dat geen of veel minder overuren werden gemaakt. Daarmee is dat (laten verrichten van) overwerk een onderdeel geworden van de verbintenissen die voor werkgever en werknemer uit de overeenkomst voortvloeien, zodat sprake is van de in het arrest Hein bedoelde situatie dat het overwerk ‘arbeitsvertraglich verpflichtet’ is. Dat [de werknemer] de vrijheid had om met Duivenvoorde af te spreken dat zij geen of minder overuren (meer) wilde maken, doet niet af aan het feit dat zij op basis van de bestaande (stilzwijgende) afspraken deze overuren wel maakte. Dat andere werknemers van Duivenvoorde andere afspraken hebben gemaakt doet hier evenmin aan af: het gaat hier om de afspraken die tussen Duivenvoorde en [de werknemer] golden.

De grieven 3, 4 en 5 (gericht tegen het eindvonnis)

17 Grief 3 (met onderdelen A tot en met G) is gericht tegen de, door de kantonrechter overgenomen, berekening die [de werknemer] heeft overgelegd van haar aanspraken. Die berekening is gebaseerd op de in rov. 15 vermelde bedragen.De verblijfskostenvergoeding en bonus zullen als gezegd niet worden meegenomen voor de berekening van hetgeen nog aan [de werknemer] toekomt, zodat de nog tegen deze posten gerichte verweren (grief 3 sub E) niet van belang zijn. Verder heeft het hof in rov. 8 al geoordeeld dat bij de berekening van het aan [de werknemer] toekomende bedrag geen onderscheid moet worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen en dat betekent dat grief 3 sub D faalt. Duivenvoorde stelt verder dat rekening moet worden gehouden met dubbeltellingen omdat werknemers (ook) bij ziekte overuren en gemiddelde toeslagen uitbetaald krijgen. Zij heeft echter, tegenover de betwisting door [de werknemer], niet gesteld dat [de werknemer] in de relevante periode ziek is geweest. Grief 3 sub F faalt daarom. Ten slotte heeft [de werknemer] terecht betoogd dat, anders dan Duivenvoorde meent, niet alleen de overwerkpercentages moeten worden verdisconteerd in het uit te betalen vakantieloon maar ook het uurloon. Het gaat immers om uren die méér zijn gewerkt dan 40 uren per week (vgl. rov. 14) en in dat geval bestaat de beloning uit twee componenten, te weten het uurloon en de overwerktoeslag. In zoverre faalt grief 3 sub G.

18 Volgens Duivenvoorde is het gemiddelde van de gemaakte overuren geen goede maatstaf voor de bepaling van het voor het vakantieloon in acht te nemen overwerk. Volgens haar moet worden uitgegaan van structureel overwerk, dat wil zeggen dat in de berekening moet worden uitgegaan van het aantal overuren dat iedere periode vrijwel zeker (‘weitgehend vorsehbar’) zal worden gemaakt (grief 3 sub B). Naar het hof begrijpt is dat het minimum aantal overuren dat [de werknemer] in de loop der jaren per periode heeft gemaakt. [de werknemer] brengt daar tegen in dat door een representatieve periode te nemen uitschieters in overwerk (naar boven en naar beneden) worden afgevlakt. Het hof onderschrijft dat betoog. Als niet wordt uitgegaan van het gemiddelde overwerk in een representatieve periode maar uitsluitend van structureel overwerk, wordt geen recht gedaan aan de hoeveelheid door [de werknemer] verricht overwerk. Het hof weegt daarbij nog mee dat [de werknemer] haar aanspraken heeft becijferd met de kennis van de overwerkcijfers in het jaar waarop haar aanspraak betrekking heeft. Haar berekening is dus zo accuraat als mogelijk is. De grieven 3 sub B en C falen daarom.

19 Duivenvoorde betoogt ten slotte dat de kantonrechter haar berekening, waaraan de juridische uitgangspunten ten grondslag liggen die zij voorstaat en die hiervoor in rov. 14 tot en met 16 zijn verworpen, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Dat betoog faalt al omdat deze uitgangspunten zijn verworpen. In zoverre faalt ook grief 3 sub A. Het hof zal daarom uitgaan van de door [de werknemer] overgelegde, op de door Duivenvoorde overgelegde urenstaten gebaseerde, berekening met dien verstande dat het gevorderde over de verblijfskostenvergoeding en de bonus eruit wordt gehaald omdat deze componenten niet voor toewijzing in aanmerking komen.

20 Op grond van het voorgaande moet het aan [de werknemer] toekomende opnieuw worden berekend voor alleen de overuren inclusief toeslagen. Dat leidt tot het volgende:

* Over 2014 wordt het totaalbedrag € 11.946,03, gedeeld door 11 maakt € 1.086,-, gedeeld door 20 is € 54,30. € 54,30 keer 20 vakantiedagen is € 1.086,-.* Over 2015 wordt het totaalbedrag € 14.823,59, gedeeld door 13 maakt € 1.140,28, gedeeld door 20 is € 57,01. € 57,01 keer 24 vakantiedagen is € 1.368,33.

* Over 2016 wordt het totaalbedrag € 14.858,88, gedeeld door 13 maakt € 1.142,99, gedeeld door 20 is € 57,15. € 57,15 keer 24 vakantiedagen maakt € 1.371,59.

* Over 2017 wordt het totaalbedrag € 12.000,36, gedeeld door 13 maakt € 923,10, gedeeld door 20 is € 46,16. € 46,16 keer 24 vakantiedagen is € 1.107,73.

* Over 2018 wordt het totaalbedrag € 10.450,85, gedeeld door 11 maakt € 950,08, gedeeld door 20 is € 47,50. € 47,50 keer 20 vakantiedagen is € 950,08.Toewijsbaar is daarmee in totaal (€ 1.086,- plus € 1.368,33 plus € 1.371,59 plus € 1.107,73 plus € 950,08 is) € 5.883,73.

21 Over dit bedrag zal het hof, net als de kantonrechter, een wettelijke verhoging van 10% toewijzen. Het hof acht het achterwege blijven van de betaling voor vakantiedagen (vrijwel) niet verwijtbaar. Daarbij is een verhoging van 10% passend. Grief 4 – die betrekking heeft op de wettelijke verhoging – faalt. De toe te wijzen buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgestemd op het toe te wijzen bedrag. Ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten komt dat uit op € 625,- plus (5% van € 883,73 is) € 44,19 is € 669,19. In zoverre slaagt grief 5. Anders dan Duivenvoorde stelt, heeft [de werknemer] aannemelijk gemaakt dat er buitengerechtelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden die meer om het lijf hebben dan het versturen van een enkele aanmaning. Het hof wijst in dit verband op de opsomming die is opgenomen in nr. 220 van de memorie van antwoord.

22 Het eindvonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [de werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij daartegen een grief heeft gericht in randnummer 8 van de MvA: “Daarbij verdient tevens opmerking dat het Vonnis onterecht niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, terwijl hier wel uitdrukkelijk om is verzocht door mevrouw [de werknemer] in de inleidende dagvaarding. Mevrouw [de werknemer] verzoekt u dan ook hiermee expliciet rekening te houden in uw arrest.” Het hof is van oordeel dat, alhoewel niet expliciet kenbaar is gemaakt dat het hier om een grief gaat, dit wel zo verstaan moet worden. Duivenvoorde is in de gelegenheid gesteld om hier ten tijde van het pleidooi op te reageren. Zij heeft er, kort gezegd, op gewezen dat, zo het hof haar niet in het gelijk stelt en zij in cassatie gaat, waarbij zij eventueel prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorziet, [de werknemer] het risico van terugbetaling loopt. Daarbij heeft Duivenvoorde vermeld dat zij nog niet schriftelijk op dit punt heeft kunnen reageren. Nu zij niet heeft aangevoerd dat zij op dit (beperkte) punt meer of anders zou willen aanvoeren dan zij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gedaan, gaat het hof hieraan voorbij. Het hof oordeelt verder dat het risico om later alsnog in het ongelijk te worden gesteld altijd bestaat maar dat dit op zichzelf geen reden vormt om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Op dit punt zal het eindvonnis van de kantonrechter dus worden aangevuld.

Slotsom

23 De slotsom van het voorgaande is dat de bestreden vonnissen op onderdelen dienen te worden vernietigd. Om praktische redenen zal het hof het dictum van het eindvonnis geheel vernietigen en opnieuw formuleren.

24 Gelet op al het voorgaande is nadere bewijslevering niet aan de orde en wordt evenmin toegekomen aan tegenbewijslevering, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden.

25 Omdat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren.

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Leiden, van 13 november 2019 en 19 februari 2020 en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, C.A. Joustra en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.