Hof 's-Hertogenbosch, 08-10-2015, nr. 14/00900 tot en met 14/00905

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 19 januari 2013 voor het jaar 2009 opgelegd, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .H.97, een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de navorderingsaanslag IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 19.621, alsmede bij beschikking een boete tot een bedrag van € 1.604 en is bij beschikking een bedrag van € 293 aan heffingsrente in rekening gebracht en, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .W.97, een navorderingsaanslag premie zorgverzekeringswet (hierna: de navorderingsaanslag ZVW) naar een bijdrage-inkomen ten bedrage van € 19.621 en is bij beschikking een bedrag van € 71 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 24 januari 2013 voor het jaar 2010 opgelegd een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ten bedrage van € 27.456, alsmede bij beschikking een boete tot een bedrag van € 2.790 (hierna: de boete 2010) en is bij beschikking een bedrag van € 299 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrente 2010) en een aanslag premie zorgverzekeringswet (hierna: de aanslag ZVW) naar een bijdrage inkomen ten bedrage van € 27.967 en is bij beschikking een bedrag van € 38 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrente ZVW 2010).

Aan belanghebbende zijn met dagtekening 30 november 2012 opgelegd voor de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.9501, een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2009) naar een bedrag van € 1.592, alsmede bij beschikking een boete tot een bedrag van € 796 (hierna: de boete OB 2009) en is bij beschikking een bedrag van € 119 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrente OB 2009) en voor de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, onder aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.0502, een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: de naheffingsaanslag OB 2010) naar een bedrag van € 2.186, alsmede bij beschikking een boete tot een bedrag van € 1.093 en is bij beschikking een bedrag van € 108 aan heffingsrente in rekening gebracht.

De tegen de onder 1.1 en 1.2 vermelde belastingaanslagen en beschikkingen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij, in één geschrift verenigde, uitspraken van 8 juli 2013 afgewezen. De tegen de onder 1.3 vermelde belastingaanslagen en beschikkingen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij, in één geschrift verenigde, uitspraken van 9 augustus 2013 afgewezen.

Belanghebbende is van deze uitspraken, in één geschrift vervat, in beroep gekomen bij de Rechtbank, welke beroepen de Rechtbank heeft geregistreerd onder de nummers 13/4327, 13/4330 tot en met 13/4334. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende, eenmaal in de zaak met nummer 13/4333, een griffierecht geheven van € 160. Bij zijn vorenvermelde uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de onder 1.1 tot en met 1.3 vermelde belastingaanslagen verminderd, de boetebeschikkingen verminderd en vergoeding van griffierecht en proceskosten gelast.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld, welk hoger beroep is geregistreerd onder de kenmerken 14/00900 tot en met 14/00905. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende eenmaal in de zaak met kenmerk 14/00905 een griffierecht geheven van € 246. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting (in de zaken met kenmerk 14/00900 tot en met 14/00905) heeft plaatsgehad op 27 augustus 2015 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [B] , [C] en [D] .

De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie van een drietal stukken overgelegd.

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I Zijn de onderhavige belastingaanslagen alsmede de beschikkingen inzake heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag opgelegd respectievelijk in rekening gebracht? Daarbij is in het bijzonder in geschil of er grond is voor toepassing van artikel 27e van de AWR vanwege de omstandigheid dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.

II Indien sprake is van omkering van de bewijslast, is in geschil of sprake is van een redelijke schatting van de winst en de omzet. Daarbij is in het bijzonder van belang of de Inspecteur bij de theoretische omzetberekening een juist percentage aan bakverlies heeft gehanteerd en of hij daarbij is uitgegaan van de juiste grootte van de porties.

III Zijn de onderhavige bij beschikking opgelegde boetes wegens opzet dan wel grove schuld terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat bovenstaande vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben partijen hun standpunten toegelicht.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur, tot vernietiging van de onder 1.1 vermelde navorderingsaanslagen en elke van de daarbij vastgestelde beschikkingen, alsmede van de naheffingsaanslag OB 2010 en de beide daarbij vastgestelde beschikkingen, tot vermindering van de naheffingsaanslag OB 2009 tot een bedrag van € 271, alsmede een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente OB 2009 en vernietiging van de boete OB 2009, tot vermindering van de onder 1.2 vermelde aanslagen berekend naar het in de betreffende aangifte voor het jaar 2010 opgenomen belastbare dan wel bijdrage inkomen, alsmede een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente 2010 en de heffingsrente ZVW 2010, vernietiging van de boete 2010 en vergoeding van de proceskosten en het griffierecht.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van zijn uitspraken.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I Toepassing van artikel 27e van de AWR; zijn de vereiste aangiften gedaan

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in de administratie van belanghebbende geconstateerde gebreken, zie onder 2.4.3, zoals het niet voldoen aan de bewaarplicht en de overige administratieve verplichtingen, met name de dubbele boekingen van inkoopfacturen, de aansluitverschillen in de omzetverantwoording en de negatieve kassaldi, die blijken uit de door de Inspecteur opgestelde kasverantwoording, alsmede de door de Inspecteur gemaakte theoretische omzetberekening tot de conclusie moeten leiden dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Deze conclusie heeft volgens de Inspecteur de omkering van de bewijslast tot gevolg. Vanwege de hiervoor genoemde geconstateerde gebreken in de administratie heeft de Inspecteur een theoretische omzetberekening gemaakt op grond waarvan de onderhavige winst- en omzetcorrecties zijn vastgesteld. De Inspecteur is van mening, dat hij, door uit te gaan van royale porties en een afbakverlies dan wel afval van 15% in aanmerking te nemen, met zijn theoretische omzetberekening een redelijke schatting van de omzet heeft gemaakt. Volgens de Inspecteur is belanghebbende niet geslaagd te doen blijken dat de onderhavige belastingaanslagen te hoog zijn vastgesteld en evenmin dat het percentage bakverlies dan wel afval meer bedraagt dan het door de Inspecteur gehanteerde percentage van vijftien.

Belanghebbende betwist de standpunten van de Inspecteur en voert aan dat geen sprake is van dubbele boekingen of een onjuiste omzetverantwoording, noch van negatieve kassen. Belanghebbende zet uiteen dat de Inspecteur geen nieuwe kasboeken heeft opgesteld, maar overzichten per dag van ontvangsten en uitgaven volgens factuurdatum, waarbij geen rekening is gehouden met de (afwijkende, in het kladkasboek verwerkte) werkelijke betaaldatum en het genoten leverancierskrediet. Voorts stelt belanghebbende dat sprake kan zijn van kruisposten of een verwerking met behulp van een tegenrekening, zoals voorkomt bij buitenlandse leveranciers: dan vergt een transactie wel een dubbele boekhoudkundige bewerking vanwege de ter zake van intracommunautaire verwervingen geheven omzetbelasting, maar dat is niet een dubbele boeking.

Op grond van artikel 27e van de AWR wordt, kortgezegd, de bewijslast omgekeerd en verzwaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, van de AWR. Vaststaat dat de Inspecteur ten aanzien van belanghebbende geen informatiebeschikking heeft genomen. Het Hof stelt voorop dat, uit vaste jurisprudentie volgt dat, de vereiste aangifte niet is gedaan indien een aanzienlijk te lage aangifte is gedaan, zowel in absolute als in relatieve omvang, en belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat tot die bedoelde omvang een te lage aangifte is gedaan. Aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast moet worden beoordeeld of sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting (en eventueel premies volksverzekeringen, dan wel premies zorgverzekeringswet; hierna: belasting) verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en van de (al dan niet geobjectiveerde) bewustheid hiervan bij belanghebbende (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ELCI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47, en HR 24 april 2015, nr. 14/04104, ELCI:NL:HR:2015:1083, BNB 2015/176).

Het Hof overweegt dat eerst nadat is komen vast te staan dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, er ruimte is voor een theoretische omzetberekening als hulpmiddel voor de Inspecteur om tot een juiste winst- en omzetbepaling te komen. De Inspecteur dient daartoe eerst aannemelijk te maken dát de vereiste aangiften niet zijn gedaan. De enkele verwijzing van de Inspecteur naar de theoretische omzetberekening en de daaruit resulterende belastingbedragen zijn naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs voor de stelling van de Inspecteur dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

Het Hof voegt aan het onder 4.4 overwogene toe dat de door Inspecteur opgestelde theoretische omzetberekening onder meer is gebaseerd op de – door belanghebbende gemotiveerd betwiste – aannames omtrent de grootte van de porties frites en vlees en een bakverlies van 15%. Deze theoretische omzetberekening is naar het oordeel van het Hof niet gestaafd door feiten die tot bewijs van één of meer gebreken in de gedane aangiften kunnen dienen, zodat deze theoretische omzetberekening niet kan leiden tot de conclusie dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Dergelijke tot bewijs dienende feiten heeft de Inspecteur niet bijgebracht. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur dan ook zelfs niet het begin van bewijs geleverd van de door hem voor de onderhavige jaren vastgestelde omzet en de daaruit berekende winst. De conclusie die de Inspecteur aan zijn theoretische omzetberekening verbindt, dat door het niet aangeven van de door hem berekende gecorrigeerde omzet belanghebbende niet de vereiste aangiften heeft gedaan en dat daarom de bewijslast moet worden omgekeerd, wordt door het Hof dan ook niet gevolgd.

Gelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat voor toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Het voorgaande laat onverlet dat een correctie op de aangegeven (belastbare of premie- dan wel bijdrage-) inkomens respectievelijk omzet in de jaren 2009 en 2010, die voortvloeit uit de correctie van de herrekende winst respectievelijk omzet, mogelijk is indien volgens de gewone regels van bewijslast(verdeling) de Inspecteur aannemelijk maakt, dat de door belanghebbende aangegeven winst respectievelijk omzet in deze jaren te laag is.

Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur het niet bewaard zijn gebleven van de Z-afslagen van de jaren 2008 tot en met 2010 terecht als gebrek in de administratie heeft aangemerkt. Belanghebbende heeft alle overige door de Inspecteur geconstateerde gebreken in de administratie gemotiveerd bestreden. De Inspecteur heeft weliswaar gesteld dat er sprake is van verschillen in omzetbedragen in het handmatig bijgehouden kasboek en het geautomatiseerde kasboek, maar hij heeft dit niet nader onderbouwd. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de Inspecteur dat inkopen dubbel zouden zijn geboekt.

Voorts heeft belanghebbende de vaststelling van de Inspecteur dat voor het jaar 2008 zijn theoretische omzetberekening en belanghebbendes omzetcijfers overeenkomen, maar dat voor de jaren 2009 en 2010 deze omzetgegevens dusdanig uiteenlopen, als volgt verklaard. De bedrijfsvoering in het jaar 2008 en die in de jaren 2009 en 2010 verschillen, in die zin dat na het jaar 2008 het assortiment is uitgebreid en inkopen van andere leveranciers worden betrokken. Belanghebbende heeft het door de Inspecteur gehanteerde percentage aan bakverlies gemotiveerd bestreden en ter zitting nader toegelicht dat het bakverlies wordt beïnvloed door de omstandigheid of rauwe dan wel diepvries frites worden gebruikt; bekend zijn de bakverliezen bij leveranciers van voorgebakken frites van 28% en bij het afbakken van circa 5%, maar belanghebbende gebruikt rauwe frites en dan dient met beide percentages rekening te worden gehouden.

Gelet op de door belanghebbende aangevoerde, niet door de Inspecteur weersproken, feiten en omstandigheden aangaande de wijzigingen in zijn bedrijfsvoering in de jaren na 2008 ten opzichte van het jaar 2008, de over het bakverlies verstrekte informatie en zijn, niet door de Inspecteur weersproken, toelichting ter zitting aangaande het bakverlies, alsmede het gegeven dat belanghebbendes tegenberekening van de omzetcijfers volgens de systematiek van de door de Inspecteur opgestelde theoretische omzetberekening, waarbij belanghebbende een bakverlies van 30% heeft gehanteerd, overeenkomt met de door belanghebbende aangegeven winst- respectievelijk omzetcijfers, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet is geslaagd te bewijzen dat belanghebbende de winst respectievelijk de omzet in de onderhavige jaren te laag heeft aangegeven. Dit leidt het Hof tot het oordeel dat de Inspecteur de voor deze jaren vastgestelde winst- respectievelijk omzetcorrecties, die hebben geleid tot de onderhavige belastingaanslagen niet aannemelijk heeft gemaakt.

Gelet op het vorenoverwoge zijn de navorderingsaanslagen en de daarbij vastgestelde beschikkingen heffingsrente ten onrechte opgelegd en dienen te worden vernietigd. De onder 1.2 vermelde belastingaanslagen en de daarbij vastgestelde beschikkingen heffingsrente dienen te worden verminderd ter zake van de door de Inspecteur berekende winstcorrectie.

Met betrekking tot de onder 1.3 vermelde belastingaanslagen heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht op toepassing van de kleine ondernemersregeling van artikel 25 van de Wet OB 1968 (hierna: de kor) heeft. Hierbij heeft de Inspecteur geen standpunt ingenomen omtrent een eventuele verschuldigdheid aan omzetbelasting vanwege de door belanghebbende bij de afdracht toegepaste vermindering ingevolge de kor.

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, tegenover de betwisting van belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de administratieve verplichtingen in het kader van de kor, zijnde de in artikel 25, vierde lid, in verbinding met de artikelen 34 en 35 van de Wet OB 1968 (tekst voor de onderwerpelijke perioden) aangeduide verplichtingen, onvoldoende is nagekomen. Belanghebbende heeft de kor in de onderhavige jaren mogen toepassen. Dit betekent dat de naheffingsaanslag OB 2010 en de daarbij vastgestelde beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd. Ter zake van de naheffingsaanslag OB 2009 heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat in het geval de omzetcorrectie dient te vervallen, de naheffingsaanslag OB 2009, conform de door belanghebbende gedane suppletieaangifte omzetbelasting voor het jaar 2009, verminderd moet worden tot een bedrag van € 271, met een dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente OB 2009 en wordt de boete OB 2009 betwist.

Het gelijk met betrekking tot de onder I vermelde vraag is aan belanghebbende.

Vraag II Redelijke schatting

Gelet op de beantwoording van vraag I behoeft vraag II geen beantwoording meer.

Vraag III Boeten

Uit hetgeen is overwogen onder 4.9 volgt dat de winst- en omzetcorrecties komen te vervallen. Daardoor ontvalt de grondslag voor de bij de diverse belastingaanslagen bij beschikking vastgestelde boeten, nu deze (uitsluitend) zijn opgelegd ter zake van deze winst- en omzetcorrecties. De boetebeschikkingen moeten daarom worden vernietigd.

Gelet op hetgeen onder 4.11 is overwogen volgt dat de naheffingsaanslag OB 2009 wordt verminderd tot een bedrag van € 271 in verband met de door belanghebbende ter zake gedane suppletieaangifte. Niet gesteld of gebleken is dat hierbij sprake is van opzet, voorwaardelijke opzet of grove schuld van belanghebbende. Het Hof ziet geen aanleiding voor het ter zake van de naheffingsaanslag OB 2009 vaststellen van een boete en zal de boete OB 2009 vernietigen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de Rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de Inspecteur vernietigen en de belastingaanslagen vaststellen zoals door belanghebbende bepleit.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 246 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het door de Inspecteur ingestelde incidentele hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het (incidentele) hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Daarbij wordt uitgegaan van zes samenhangende zaken, bij het Hof bekend onder de kenmerken 14/00900 tot en met 14/00905, waarin belanghebbende geheel in het gelijk is gesteld.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), op 3 (punten wegens proceshandelingen) x € 490 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 2.205.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.

Het Hof:

Aldus gedaan op: 8 oktober 2015 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.C. van der Vegt, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.