70 Verbod van societas leonina.

Lid 1 van art. 7A:1672 BW bedoelt te verbieden wat men pleegt te noemen de societas leonina, zulks in navolging van D. 17.2.29.2; de naam is ontleend aan de bekende fabel van Phaedrus I, 6; en wie de tekst niet ter beschikking heeft, kan de voornaamste strofe vinden bij Diephuis 1869-1890 (Deel XIII), p. 155, noot 3, die tevens veel op de uitdrukking af te dingen heeft. Zie voor de fabel en een eigen vertaling hiervan ook: Van Solinge, oratie 1995, p. 1.

De tekst van het artikel wijkt vrij sterk van de hierboven gegeven parafrase af: “Het beding, waarbij aan een der vennoten alle de voordeelen mochten toegezegd zijn, is nietig”. Deze tekst immers is, zoals Hofmann 1942, p. 313 terecht zegt, te eng. Hij beroept zich daarvoor, zoals vaak, op de geschiedenis. Inderdaad zijn bij Pothier, Société, nr. 12, de woorden waaruit ons artikel is ontstaan, slechts een uitwerking van de algemene stelling, dat essentieel voor de vennootschap is een “gain ou profit, dans lequel chacune des parties contractantes puisse espérer d’avoir part”. Letterlijk genomen zou ons artikel niet gelden, indien van drie maten A en B de winst samen deelden en C niets krijgt, en dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn.

De societas leonina is mijns inziens geheel nietig (art. 3:40 BW); van een partiële nietigheid (art. 3:41 BW) kan geen sprake zijn. Allereerst is dit historisch het meest waarschijnlijk. In het Romeinse recht (D. 17.2.29.2) en bij Pothier, Société, nr. 12 was het zo. Bovendien – het argument is van Diephuis – heeft de Franse tekst van art. 1690 Wetboek van 1830 (ons art. 7A:1671 BW) voor beding de uitdrukking clause, en art. 1691 (ons art. 7A:1672 BW) het woord ‘convention’. Maar afgezien van de geschiedkundige argumenten is de bepaling van de societas leonina in strijd met het wezen van de vennootschap en moet dan ook het gehele contract als vennootschapscontract gelden. Aldus Diephuis 1869-1890 (Deel XIII), p. 153/4; Opzoomer 1874-1909 (Deel IX), p. 86 e.v.; Land/Losecaat Vermeer 1915-1932, p. 408; Hofmann 1942, p. 314; Van Brakel 1950, p. 230, noot 70; Grapperhaus, in: GS Personenassociaties, nr. 1.4.4; Tervoort, in: GS Personenassociaties, nr. 2.8.4 e.v. en Van Solinge, oratie 1995, p. 4 en 8.

Op ditzelfde standpunt staat HR 6 juni 1956, NJ 1957/333. In het geval waarover dit arrest handelde, ging het over de vraag of de geldschieter, de commanditair, met zijn geldelijke deelneming in deze c.v. die slecht liep en voortdurend verliezen leed, redelijkerwijs geldelijk voordeel heeft kunnen verwachten of juist niet, zodat niet kan worden gesproken van een bron van inkomen, en evenmin van negatieve opbrengsten van een zodanige bron, dus van aftrekbaar verlies. In dit arrest wordt de societas leonina omschreven als overeenkomst waarbij een van de vennoten, misbruik makende van omstandigheden als de afhankelijkheid of de onervarenheid van zijn medevennoten, laatstgenoemden beweegt tot het aangaan van een uitsluitend tot zijn voordeel strekkende vennootschapsovereenkomst. Deze omschrijving is mijns inziens te eng. Beslissend voor het al dan niet aanwezig zijn van een societas leonina is de strekking van de vennootschapsovereenkomst: deze moet zijn gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten. Vgl. ook art. 7A:1655 BW, waarover hierboven nr. [31]. Is de strekking dat een of meer van de vennoten in het geheel geen aandeel (kunnen) hebben in de winst, dan is de overeenkomst van vennootschap als zodanig nietig. Tot dit laatste concluderen ook Land/Losecaat Vermeer 1915-1932, p. 409, en Asser/Limburg, Verbintenissenrecht 1905, p. 517. Hiertoe is mijns inziens niet noodzakelijk dat het element ‘misbruik van omstandigheden’ aanwezig is. Aldus ook: Van Solinge, oratie 1995, p. 4 en 7. Vgl. voor een geval waarin de rechter de gevolgtrekking dat er een societas leonina zou zijn, kon ontwijken door aan te nemen dat de betreffende, voortaan van een winstaandeel verstoken vennoot was uitgetreden: Rb. Rotterdam 30 mei 1951, NJ 1952/774.

Onder omstandigheden kan de overeenkomst die als vennootschapsovereenkomst nietig is, als een (samenwerkings)overeenkomst sui generis gelden. Dit mag men zeker niet zonder meer aannemen; men kan niet door simpelweg art. 7A:1672 BW te overtreden, ontkomen aan de wettelijke regels van dwingend recht betreffende de vennootschap. Vgl. Van Brakel 1950, p. 230, noot 76. In het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad wordt misschien wel te snel de zienswijze van de Raad van Beroep overgenomen dat de betreffende c.v. niet als vennootschap kon worden beschouwd maar, gelet op het oogmerk van de als commanditaire vennoot optredende partij, wel als schenking. Vgl. over dit arrest ook: Van Solinge, oratie 1995, p. 6.

Ik zou menen dat van een andere geldige overeenkomst slechts sprake kan zijn indien blijkens de strekking van de overeenkomst moet worden aangenomen dat partijen deze ook zouden hebben gesloten indien zij niet als maatschap zou (kunnen) worden gekwalificeerd. Zie in dit verband art. 3:42 BW betreffende conversie waarover Asser/Sieburgh 6-III 2018/648 e.v.

In het arrest Hof Amsterdam 5 november 1954, NJ 1955/383, hierboven reeds geciteerd in nr. [33], werd al van deze gedachte uitgegaan. De door partijen als ‘vennootschap’ gekwalificeerde overeenkomst was volgens het hof geen vennootschapsovereenkomst in de zin van art. 7A:1655 BW jo. art. 15 WvK; een van de vennoten kreeg geen aandeel in de winst. Van belang werd geacht of partijen de overeenkomst hadden gesloten onder de voorwaarde dat de rechtsbetrekking die daardoor tot stand zou komen, aanspraak zou kunnen maken op de benaming ‘vennootschap’ in de zin van de wet. Hieromtrent was niets gesteld of gebleken. Ook was geen nietigverklaring van de overeenkomst gevorderd op grond van het feit dat daardoor geen vennootschap tussen partijen tot stand kwam. Nu de tekst van de overeenkomst ook overigens geen grond opleverde om te besluiten tot haar nietigheid, werd zeer juist geconcludeerd tot de aanwezigheid van een samenwerkingsovereenkomst sui generis.