Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/6.2.3.4
6.2.3.4 Ongelijke behandeling van substantially similar claims
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192745:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Hoewel er ook jurisprudentie is waarin rechters oordelen dat schuldeisers met substantially similar claims in dezelfde klasse moeten worden geplaatst, lijkt dat inmiddels een minderheidsopvatting. Zie hierover: Salerno, Hansen & Meyer 2019, §10.46; Homer Drake & Strickland 2019, §12.28.
§1123(a)(4) BC, tenzij een individuele vermogensverschaffer zelf instemt met een minder gunstige behandeling.
Vgl. In re Woodbrook Assocs., 19 F.3d 312 (7th Cir.1994), p. 317.
Zo concludeert Rusch na een analyse van de tekst, structuur, totstandkomingsgeschiedenis en het doel van de wet dat het mogelijk moet zijn crediteuren van gelijke rang in een andere klasse te plaatsen: Rusch 1992. Meltzer komt – onder meer gebaseerd op de structuur en de tekst van de wet – tot een tegenovergestelde conclusie in Meltzer 1992. Eén argument dat zowel door Meltzer als door de rechter in In Re Greystone III Joint Venture, 995 F.2d 1274 (5th Cir. 1995) naar voren wordt gebracht, is dat het toelaten van een flexibele klassenindeling de regel van §1122(b) BC (administrative convenience) overbodig zou maken. Een dergelijke uitleg is volgens de regels van ‘statutory construction’ niet mogelijk.
In Re Greystone III Joint Venture, 995 F.2d 1274 (5th Cir. 1995), p. 1279.
Zie bijvoorbeeld In re U.S. Truck Co. 800 F.2d 581, 586 (6th Circuit 1986).
Vgl. Blair 1984, p. 225; Baird 2014, p. 256.
Vgl. In re U.S. Truck Co. 800 F.2d 581, 586 (6th Circuit 1986), p. 583-587. De National Bankruptcy Review Commission beval in rapport van 20 oktober 1997 het volgende aan: “Section 1122 should be amended to provide that a plan proponent may classify legally similar claims separately if, upon objection, the proponent can demonstrate that the classification is supported by a rational business justification.” Zie Report of the National Bankruptcy Review Commission 1997, te raadplegen op http://govinfo.library.unt.edu/nbrc (laatst geraadpleegd 30 december 2019), p. 567-589, aanbeveling 2.4.16.
In re Snyders Drug Stores, Inc., 307 B.R. 889 (Bankr. N.D. Ohio 2004), p. 893-94.
Zie bijvoorbeeld In re U.S. Truck Co. 800 F.2d 581, 586 (6th Circuit 1986). Zie kritisch over deze klassenindeling op basis van ‘belangen’: Norberg 1995.
Norberg 1995, p. 124: “One rationale holds that claims should be classified separately so that distinct creditor interests are fairly represented in balloting on a plan. This school of thought, the permissive classification school, is quick to perceive dissimilarity, presumes that there will be a nonliquidating reorganization, and focuses on each claimant’s interest in the reorganization. It reasons that the majority of claimholders within a class should not override the minority in the same class if they hold different interests in the reorganization. In other words, the permissive classifiers believe that indirect interests may serve as a basis for the further division of similar claims so that distinct constituencies can be fairly represented.”
Zie bijvoorbeeld In re Pine Lake Village Apartment Co., 19 B.R. 819 (Bankr. S.D.N.Y. 1982), uitdrukkelijk verwijzend naar §1129(b)(1) BC.
Zie bijvoorbeeld In re Snyders Drug Stores, Inc., 307 B.R. 889 (Bankr. N.D. Ohio 2004), p. 894-895.
In re American HomePatient, Inc., 420 F.3d 559, 568 (6th Cir. 2005).
Klee 1995, p. 562-563; Blair 1984, p. 230-231; Markell 1995, p. 24-47.
Markell 1995, p. 25-30.
Norberg 1995, p. 119-120.
Zie ABI-rapport 2014, p. 259 voetnoot 931. Uit het daar aangehaalde rapport blijkt de onvrede die over de situatie naar huidig recht bestaat: “While the Bankruptcy Code mandates that similarly situated creditors be classified for plan purposes in substantially similar classes, the Code offers no guidance as to how to determine which claims are in fact “substantially similar.” As a result, creditors in general, and secured creditors in particular, do not often get the benefit of their contractual bargain with the debtor. Indeed, it is the debtor who, in the first instance, makes the economic determination of the creditors’ rights when it comes to classification of claims based upon the specific prepetition contractual agreements with the debtor, rather than merely whether the claim is secured or unsecured. All too often, factors come into play in determining classification of claims that should be irrelevant, such as motivation of the parties, purchase price and third-party rights.”
Zie ABI-rapport 2014, p. 257-261. Zie hierover verder nr. 468 en 495.
Zie ABI-rapport 2014, p. 260, met verdere verwijzingen. Meltzer concludeert dat artificial impairment in strijd zou zijn met het doel en de strekking van §1129(a)(10) BC, vgl. Meltzer 1992.
Zie in deze zin: Norberg 1995, p. 123, 140, 165; Markell 1995, p. 16-17.
316. De tekst van de wet schrijft niet voor dat substantially similar claims in dezelfde klasse moeten worden geplaatst.1 Plaatsing in een andere klasse maakt het mogelijk een andere behandeling voor te stellen. §1123(a)(4) BC schrijft immers (slechts) voor dat de vorderingen binnen een klasse gelijk moeten worden behandeld.2
De aanbieder van het plan heeft “considerable, but not complete discretion to classify claims and interests”.3 De vraag in welke gevallen het is toegestaan concurrente schuldeisers in verschillende klassen te plaatsen, heeft dan ook tot veel rechtspraak en discussie in de literatuur geleid.4
Eén in de rechtspraak geformuleerde regel beperkt de vrijheid van de aanbieder van het akkoord: “Thou shalt not classify similar claims differently in order to gerrymander an affirmative vote on reorganization”.5 De klassenindeling mag dus niet gemanipuleerd worden om de op grond van §1129(a)(10) BC vereiste instemmende impaired klasse te creëren. Er is echter ook rechtspraak waarin de rechter – ondanks het feit dat de schuldenaar erkende dat het doel van de klassenindeling was “to line up the votes in favor of the plan” – de indeling in twee klassen van crediteuren van gelijke rang sanctioneerde.6 Een ander motief voor het manipuleren van de klassenindeling (‘gerrymandering’) kan zijn het verkrijgen van de vereiste instemming van elke klasse, opdat een cross class cram down en daarmee een toets aan de absolute priority rule achterwege kan blijven. Door een groep crediteuren van wie op voorhand vaststaat dat zij tégen het akkoord zal stemmen, in een klasse te plaatsen waarvan de overweldigende meerderheid voorstemt, kan de minderheid immers de mond worden gesnoerd.7
Er bestaan ook diverse precedenten waarin het opdelen van concurrente crediteuren in verschillende klassen werd toegestaan, indien daarvoor een ‘reasonable basis’ of ‘good business reasons’ werden aangevoerd.8 Zo werden in Re Snyders Drug Stores verhuurders en handelscrediteuren in separate klassen geplaatst, omdat de schuldenaar voornemens was de relatie met handelscrediteuren voort te zetten, terwijl datzelfde plan niet bestond ten aanzien van de verhuurders.9
Ook het feit dat crediteuren ‘sufficiently different interests in the plan” hebben, kan volgens sommige rechters een reden zijn voor de opsplitsing in verschillende klassen. Zo achtte de rechter in U.S. Truck Co het gerechtvaardigd de vakbonden in een andere klasse in te delen dan de overige concurrente schuldeisers, omdat zij een “virtually unique interest” hadden, ook al had de schuldenaar toegelicht dat het doel van de klassenindeling was “to line up votes in favor of the plan”.10 Deze redeneerwijze waarin vrij snel wordt aangenomen dat er meerdere klassen noodzakelijk zijn vanwege de uiteenlopende belangen bij de reorganisatie wordt door Norberg beschreven als ‘permissive classification’.11
Indien gelijkgerangschikte crediteuren in twee klassen worden geplaatst, die elk een andere behandeling krijgen, hangt de vraag of deze klassenindeling is toegestaan bovendien samen met de ‘unfair discrimination’-toets.12 Deze toets moet in het kader van de ‘fair and equitable’-standaard worden uitgevoerd bij een cross class cram down. Er zijn diverse uitspraken waarin de rechter vanuit dit perspectief (indirect) naar de klassenindeling kijkt. De rechter moet dit indirect doen, omdat strikt gezien pas toe wordt gekomen aan de ‘no unfair discrimination test’ uit §1129(b) BC wanneer er ten minste één klasse tegenstemde en er dus een cross class cram down noodzakelijk is. Doorgaans passen rechters een vierledige toets toe om na te gaan of er zonder redelijke grond onderscheid wordt gemaakt. Zo moet worden onderzocht of 1) de ongelijke behandeling een redelijke grond heeft, 2) of het plan ook zonder de ongelijke behandeling kan worden uitgevoerd, 3) of de ongelijke behandeling ‘in good faith’ is voorgesteld en 4) of de ongelijke behandeling ook voortvloeit uit of verband houdt met de aangevoerde redelijke grond.13 In re American HomePatient Inc werd de concurrente restvordering van een financier in een andere klasse geplaatst dan de klasse concurrente handelsvorderingen. Deze handelscrediteuren kregen om de volgende reden sneller betaald: “The trade debt being paid faster is supported by the reasonable basis of continued good relations with the trade creditors, and the court finds the payment scheme is proposed in good faith.”14
317. In de rechtspraak wordt dus geen eenduidig antwoord gegeven op de vraag in hoeverre concurrente crediteuren in verschillende klassen mogen worden opgedeeld. In de literatuur wordt onder meer door Blair, Klee en Markell gepleit voor een soepel criterium voor klassenindeling, dat de opdeling van schuldeisers van gelijke rang in verschillende klassen mogelijk maakt. Schuldeisers kunnen vervolgens bescherming ontlenen aan de homologatiecriteria zoals de ‘unfair discrimination’-test, de ‘fair and equitable’-test en de algemene ‘substantial similarity’-norm.15 Markell bepleit een grote flexibiliteit voor de aanbieder. De aanbieder is volledig vrij in de klassenindeling, tenzij een tegenstemmer aantoont dat de klassenindeling vermogensverschaffers met een verschillende rang samenvoegt én de tegenstemmer daar nadeel van ondervindt.16 Norberg is fel gekant tegen de rechtspraak waarin uiteenlopende belangen tot aparte classificatie leidden, zoals geschiedde in de US Truck zaak. Hij pleit ervoor om vorderingen van gelijke aard in dezelfde klasse te plaatsen, tenzij deze vorderingen ongelijk worden behandeld in het akkoord. Eventueel uiteenlopende belangen bij de reorganisatie mogen volgens hem geen rol spelen bij de klassenindeling. Ongelijke behandeling van gelijkgerangschikte crediteuren is slechts mogelijk voor zover de toets aan ‘unfair discrimination’ wordt doorstaan.17
318. De onzekerheid over §1122(a) BC werd ook gesignaleerd tijdens het onderzoek naar de mogelijke hervorming van Chapter 11,18 maar de Commissie doet geen aanbevelingen hieromtrent. Wel beval de commissie aan §1129(a)(10) BC te schrappen, teneinde het ‘gamemanship’ om een instemmende impaired klasse te creëren overbodig te maken.19 Er zijn in de praktijk twee routes om de instemmende klasse te creëren. Ten eerste kan met het opdelen van gelijkgerangschikte crediteuren over verschillende klassen, een instemmende impaired klasse worden gecreëerd. Een andere route loopt over de band van ‘artificial impairment’. In dat geval worden de rechten van een klasse die eigenlijk zonder schade uit het Chapter 11 proces zou komen, op minimale punten gewijzigd, teneinde de instemming van deze impaired klasse te verkrijgen. Zo kan aan een groep handelscrediteuren 95% contante betaling worden aangeboden. Zij zullen vrijwel unaniem instemmen met dit voorstel. Omdat hun rechten toch gewijzigd worden op basis van het akkoord, is daarmee de vereiste instemming van één impaired klasse gefabriceerd. Over de toelaatbaarheid van artificial impairment zijn de Amerikaanse rechters het evenmin eens.20
Mocht de Amerikaanse wetgever §1129(a)(10) BC schrappen, dan blijft de vraag wanneer vorderingen of aanspraken substantially similar zijn relevant. Hoewel het motief om één instemmende impaired klasse te creëren wegvalt, blijft er een andere mogelijkheid tot manipulatie bestaan. De klassenindeling kan immers worden gebruikt om een minderheid de mond te laten snoeren door een instemmende meerderheid. De homologatiecriteria kunnen die minderheden enige bescherming bieden. Cruciaal is echter dat de minderheid het beroep op de fair and equitable-standaard, inclusief de unfair discrimination-test wordt ontnomen, nu deze regel slechts aan bod komt indien een gehele klasse tegen het akkoord stemde.21 Dan rijst wederom de fundamentele vraag of de belangenparallelliteit binnen de groep dusdanig was dat het besluit geacht wordt ook in het belang van de minderheid te zijn, vgl. §4.9.2.