7.9 Conclusie

431. De inhoud van het akkoord bepaalt de verschijningsvorm van de herstructurering die na homologatie zal worden geëffectueerd. In §7.2 kwalificeerde ik het akkoord als een meerpartijenovereenkomst van eigen aard. Dat het geen gewone overeenkomst is, volgt uit het gegeven dat ook partijen die niet instemden met het akkoordvoorstel daaraan gebonden kunnen worden, na rechterlijke tussenkomst. Op dit punt verschilt het pre-insolventieakkoord niet van de bestaande insolventieakkoorden.

Het akkoord kan een wijziging van de rechten van schuldeisers of aandeelhouders behelzen. In §7.3 kwamen enkele grenzen aan de inhoud van het akkoord aan de orde. Zo heb ik betoogd dat slechts vorderingsrechten tot betaling van een geldsom en de vermogensrechtelijke aspecten van een aandeel middels het WHOA-akkoord kunnen worden gewijzigd. Dit vloeit voort uit de notie dat het akkoord een verhaalsinstrument is, waarbij de reorganisatiewaarde wordt verdeeld over de vermogensverschaffers. Het zijn dan ook de vermogensrechtelijke aanspraken van de vermogensverschaffers die gewijzigd kunnen worden, om hen te laten delen in de reorganisatiewaarde. Het akkoord kan verschillende verschijningsvormen hebben. Het kan betrekking hebben op het ius agendi van een schuldeiser, de bevoegdheid om een recht op een materiële prestatie geldend te maken, maar het kan ook zien op de wijziging van de materiële aanspraak, het vorderingsrecht van een schuldeiser. Het akkoord kan in het laatste geval een wijziging van een bestaande schuldtitel, schuldvernieuwing of vervanging van een schuldtitel door een kapitaalstitel inhouden. Ten aanzien van aandeelhouders kan het akkoord een wijziging van een bestaande kapitaalstitel of vervanging van de ene kapitaalstitel door een andere behelzen.

De aanbieder van het akkoord geniet grote vrijheid bij de inrichting daarvan. In §4.7 formuleerde ik als vijfde uitgangspunt dat uit doel en strekking van de pre-insolventieakkoordregeling voortvloeit dat de inhoud van het akkoord nauw verband moet houden met de beoogde herstructurering. Ook de homologatiecriteria vormen indirecte grenzen aan de inhoud van het akkoord. De algemene homologatiecriteria zijn vooral gericht op de vraag of de besluitvorming op een deugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. De bijzondere homologatiecriteria, de best interests-test en de in art. 384 lid 4 Fw vervatte eerlijkheidsnorm bieden schuldeisers bescherming ten aanzien van de waarde van het akkoordaanbod. Ik signaleerde echter dat diverse aspecten van akkoordvoorstellen zich onttrekken aan deze homologatiecriteria. Niet alle onderdelen of voorwaarden van een nieuwe of gewijzigde vermogenstitel hebben invloed hebben op de waardering van het aanbod. In die gevallen zou de rechter moeten bezien of de voorgestelde wijzigingen in lijn zijn met uitgangspunt 5.

Met het akkoord kan het vermogen van een onderneming geherstructureerd worden. In §7.4 kwam aan bod dat alle vermogensverschaffers, behalve de werknemers, aan het akkoord kunnen worden gebonden. Dat betreft een fundamentele wijziging én verbetering ten opzichte van de bestaande insolventieakkoordprocedures. Ook de rechten van preferente schuldeisers, zekerheidsgerechtigden en aandeelhouders kunnen betrokken worden in het plan. Het WHOA-akkoord kan echter ook slechts aan een beperkte groep vermogensverschaffers worden aangeboden. Dat biedt de nodige flexibiliteit, en is dus in lijn met een van de uitgangspunten voor een wettelijke regeling.

In §7.5 besprak ik drie vormen van ongelijke behandeling. Zo is denkbaar dat de waarde van de uitkering ongelijk is (‘materiële ongelijkheid’) of dat de uitkering in verschillende vorm plaats vindt (‘formele ongelijkheid’). Ik voegde daar een derde categorie van ongelijke behandeling aan toe: ‘conditionele ongelijkheid’. In het laatste geval is de waarde van de uitkering gelijk, maar is deze aan verschillende voorwaarden onderhevig. Een akkoord kan ongelijke behandeling inhouden wanneer klassen van gelijke rang verschillend worden behandeld of wanneer een gedeelte van een groep partijen met dezelfde rang in het akkoord betrokken wordt en een ander gedeelte niet. Afwijking van de rangorde is geoorloofd indien een klasse bij meerderheid instemt met deze afwijking, of wanneer er een redelijke grond voor deze afwijking bestaat. Deze open norm biedt de rechter ruimte te bezien of het akkoord in de concrete omstandigheden van het geval redelijk is.

In beginsel heeft het akkoord betrekking op de verhouding tussen schuldenaar en vermogensverschaffer. In §7.7 betoogde ik dat een akkoord slechts gebruikt kan worden om vorderingen die vermogensverschaffers op derden hebben te wijzigen, wanneer daarvoor een toereikende wettelijke grondslag bestaat én deze derden zich in staat van pre-insolventie bevinden. ‘Release clauses’, op grond waarvan schuldeisers bijvoorbeeld afstand doen van vorderingen op bestuurders of aandeelhouders, lijken mij dan ook niet mogelijk onder de WHOA. Wél biedt de WHOA een wettelijke grondslag voor het wijzigen van groepsgaranties. Deze regeling inzake ‘third party guarantees’ kan uitkomst bieden in geval van de herstructurering van een concern en is met ruime waarborgen omkleed.

Tot slot kwam art. 373 Fw aan bod, een regeling die het mogelijk maakt overeenkomsten op te zeggen. Deze regeling is ten opzichte van het Voorontwerp WCO II ingrijpend gewijzigd. Het is niet mogelijk om eenzijdig de inhoud van overeenkomsten te wijzigen. Wel is het mogelijk dat de schuldenaar de overeenkomst, wanneer de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst mislukken, opzegt. Er ontstaat dan een schadevergoedingsvordering, die kan worden gesaneerd door middel van een akkoord. De rechter moet toestemming verlenen voor de opzegging. Ik heb bepleit dat de rechter niet alleen moet nagaan of de schuldenaar inderdaad pre-insolvent is en of het akkoord gehomologeerd zal worden, maar dat hij ook zou moeten nagaan of de opzegging in de gegeven omstandigheden niet onredelijk is. Daarbij zal wederom het belang van de crediteuren (waardemaximalisatie) als maatstaf dienen te gelden.