2 Probleemstelling en achtergrond

Bij wederkerige overeenkomsten is het de bedoeling dat beide partijen hun prestaties daadwerkelijk verrichten, omdat beide partijen presteren met het oog op het ontvangen van de wederprestatie.1Do ut des pleegde men dat te noemen; A doet iets, opdat B (ook) iets doet. Indien A een goed koopt van B voor 200.000 euro, wenst B slechts te leveren indien hij zeker weet dat A de koopsom betaalt, en vice versa; A zal slechts willen betalen indien hij zeker weet dat hij het goed zal verwerven. Indien A als eerste presteert, kan het voorkomen dat B – na het in ontvangst nemen van de betaling – niet zijn verbintenis tot levering jegens A nakomt. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien B ten tweede male over het goed beschikt of indien de schuldeisers van B zich verhalen op het goed (in het kader van beslag en/of faillissement); levering in overeenstemming met de koopovereenkomst aan A is dan niet langer mogelijk.2 A heeft in deze situatie in ieder geval recht op teruggave van de koopsom,3 maar indien B insolvent is, is het onwaarschijnlijk dat B deze vordering (volledig) kan voldoen, met als gevolg dat A 200.000 dreigt te verliezen zonder het gekochte goed te verwerven. Het mag dus geen wonder heten dat het privaatrechtelijk instrumentarium ontoereikend wordt geacht bij transacties waarbij kostbare vermogensbestanddelen worden verhandeld, zoals onroerende zaken en aandelen. Daarom is bij dergelijke transacties de betrokkenheid van een notaris nodig om een daadwerkelijke oversteek te bewerkstelligen, in die zin dat beide partijen daadwerkelijk verkrijgen overeenkomstig de gemaakte afspraken (dus, kort gezegd, dat de koper eigenaar wordt van het gekochte goed en de verkoper de koopsom ontvangt).4

Er zijn verschillende methoden om het resultaat van een daadwerkelijke oversteek te bereiken. Ten eerste kan de notaris daarvoor zorgen door gelijk over te steken, in die zin dat (in de context van een (ver)koop) de gerechtigdheid tot de koopsom en de eigendom van het verkochte goed gelijktijdig verwisselen. Vertrouwen op gelijk oversteken is echter niet eenvoudig; het vereist idealiter (om elk risico uit te sluiten) dat tot de laatste seconde voor het moment van de gelijke oversteek in de gaten wordt gehouden of de verkoper nog wel beschikkingsbevoegd is ten aanzien van het verkochte goed en de koper nog gerechtigd is tot de koopsom.5 Immers, indien het aan een van beide ontbreekt, mislukt de transactie.6 Deze recherches vormen ontegenzeggelijk een bron van transactiekosten. Ten tweede is gelijk oversteken onmogelijk indien een der partijen failliet is verklaard op de dag van de transactie en de terugwerkende kracht van het faillissement naar 00.00 uur alsnog roet in het eten gooit.7 Immers, tussen het moment van levering en het moment waarop gecontroleerd kan worden of de overdracht niet is doorkruist door een faillissement van de vervreemder, weet niemand of de overdracht daadwerkelijk is bewerkstelligd. Wanneer moet de wederprestatie dan plaatsvinden?8 Bovendien zorgt gelijk oversteken er slechts voor dat A niet presteert indien B dit evenmin doet; A verliest niet het goed of geld waarover hij zou beschikken (en wordt dus beschermd inzake het negatieve contractsbelang), maar A krijgt evenmin hetgeen hem beloofd is (nakoming van de verbintenis tot levering). Dit is een schrale troost indien A als koper eindelijk, na een lange zoektocht, (bijvoorbeeld) een huis naar zijn zin heeft gevonden. A is, bij het niet-doorgaan van de transactie, weliswaar niet zijn geld kwijt, maar het huis zal A niet verwerven. Daar komt bij dat A ook financieel (en mentaal) verlies lijdt vanwege tevergeefs gemaakte voorbereidingskosten.

In deze bijdrage staat, om bovengenoemde redenen, een alternatieve techniek centraal om tot een daadwerkelijke oversteek te komen, te weten het vermogensrechtelijk conserveren van een goed. Ik duid dit hierna aan met de term conservatietechniek. Deze techniek vindt reeds toepassing in diverse Nederlandse privaatrechtelijke instrumenten zoals de Vormerkung en de voorwaardelijke beschikkingshandeling, maar een analyse die zich specifiek op de achterliggende vermogensrechtelijke techniek van deze en andere instrumenten richt, ontbreekt tot dusver. De kern van deze techniek houdt in dat vóórdat de goederenrechtelijke prestatie (in de context van (ver)koop: levering) daadwerkelijk plaatsvindt, niet langer succesvol kan worden beschikt over het betreffende vermogensbestanddeel ten gunste van een derde (hierna: ‘(het voorkomen van) een contraire beschikkingshandeling’) en dat schuldeisers zich niet langer kunnen verhalen op het betreffende vermogensbestanddeel (hierna: ‘(het voorkomen van) contraire verhaalsuitoefening’ of ‘het buiten de greep van schuldeisers vallen’), terwijl het vermogensbestanddeel zich dus nog wel in het vermogen van de vervreemder bevindt. Het vermogensbestanddeel wordt dus als het ware tijdelijk onttrokken aan het rechtsverkeer en de greep van schuldeisers, teneinde het te conserveren voor de toekomstige beschikkingshandeling; vandaar dat ik voor de term conservatietechniek gekozen heb. Een voorbeeld hiervan is, zoals reeds vermeld, de Vormerkung; vóórdat levering van de onroerende zaak plaatsvindt, kan de verkoper niet langer over het goed beschikken ten gunste van een ander dan de koper (art. 7:3 lid 3, aanhef en sub a, BW) en wordt het goed buiten de greep van zijn schuldeisers geplaatst (art. 7:3 lid 3, aanhef en sub f en g, BW). De Vormerkung, en de conservatietechniek in het algemeen, bieden op elegante wijze een oplossing voor de moeilijkheden van gelijk oversteken. Zodra de Vormerkung is ingeschreven, kan de koper betalen zonder het risico te lopen dat de verkoper niet presteert. Het maakt niet uit of de koper één uur, één dag, één week of één maand na het inschrijven van de Vormerkung betaalt; in tegenstelling tot gelijk oversteken komt het niet aan op secondewerk. Ook een terugwerkend faillissement op de datum van levering en/of betaling vormt niet langer een probleem, omdat de curator de zaak moet leveren (mits de koopsom wordt betaald).9 Ten derde wordt, vanaf het moment van de Vormerkung, de koper zodanig beschermd dat hij, ondanks een beschikking door of verhaalsuitoefening ten laste van de verkoper, het goed zelf kan verkrijgen (nakoming van de verbintenis tot levering). De koper zal dit prefereren boven de oplossing van gelijk oversteken (namelijk: de koopsom terugkrijgen), in het bijzonder indien de koper de zaak koopt vanwege specifieke eigenschappen die hij nergens anders zal vinden.

In een eerdere bijdrage heb ik mij gericht op het bestaan en de rechtvaardiging van instrumenten die een met de Vormerkung vergelijkbare werking hebben.10 Hierin heb ik betoogd dat de Vormerkung valt te vergelijken met bijvoorbeeld artikel 505 lid 3 Rv. Dit artikel bepaalt dat, in weerwil van het in artikel 505 lid 2 Rv geformuleerde uitgangspunt van de blokkerende werking van een (conservatoir of executoriaal) beslag, een na de inschrijving van het beslagexploot tot stand gekomen vervreemding van de in beslaggenomen onroerende zaak toch tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen “Indien de akte betreffende de vervreemding (...) vóór de inschrijving van het beslag reeds was verleden, (...) mits de inschrijving van deze akte uiterlijk geschiedt de eerste dag, waarop het kantoor van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers na de dag van de inschrijving van het beslag voor het publiek opengesteld is.” Met andere woorden; vóórdat de levering is afgerond, kan het vermogensbestanddeel gedurende een bepaalde periode niet langer succesvol worden gebruikt als verhaalsobject door schuldeisers van de verkoper.

In dit artikel leg ik de nadruk op de functie die dergelijke instrumenten (instrumenten die gebruik maken van de conservatietechniek) kunnen vervullen bij het mitigeren van het probleem dat beide partijen bij een transactie zeker willen weten dat hun wederpartij daadwerkelijk presteert. Paragraaf 3 verkent de rol van de conservatietechniek naar huidig Nederlands recht. Paragraaf 4 demonstreert dat in de rechtspraktijk behoefte bestaat aan een uitgebreider toepassingsbereik van de conservatietechniek. Paragraaf 5 betoogt dat aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen, zonder dat dit op onoverkomelijke praktische en/of dogmatische bezwaren stuit. Ter onderbouwing van dit standpunt bespreekt paragraaf 5 Duits en Engels recht. De notaris speelt bij het waarborgen van daadwerkelijk oversteken een belangrijke rol bij vastgoed- en aandelentransacties, maar ook buiten dit speelveld bestaat bij partijen de behoefte tot een daadwerkelijke wederzijdse oversteek. Dit artikel richt zich dan ook op het vermogensrecht in het algemeen en is derhalve ook van toepassing op (het beschikken over) bijvoorbeeld roerende zaken en intellectuele eigendomsrechten, maar maakt regelmatig de vertaalslag naar de meer ‘notariële’ transacties, te weten registergoed- en aandelentransacties. Tenzij anders vermeld, gebruik ik – in het belang van leesbaarheid – de verkoop van een onroerende zaak van B aan A voor 200.000 euro als voorbeeld.11