5.2.4 Stelling van sommigen: nieuwe ongeschreven billijkheidsuitzonderingen

In de doctrine is bepleit dat er goede redenen zijn voor (meer) ongeschreven billijkheidsuitzonderingen op strafbepalingen.

In 1947 betoogde Vrij dat subsocialiteit als derde element voor strafbaarheid moest worden aanvaard.1 Heersende leer was (en is) dat wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid elementen zijn: voor strafbaarheid is hun bewezenverklaring niet nodig, maar ontbreken zij, dan wordt geen strafbaarheid aangenomen. Hierdoor kunnen rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden basis zijn voor billijkheidsuitzonderingen op strafbepalingen.2 Vrij vond dat strafbaarheid niet op haar plaats behoeft te zijn als een feit is bewezen verklaard en gekwalificeerd, én wederrechtelijk en verwijtbaar is.3 Voorbeelden waren bagateldelicten (zoals kruimeldiefstallen en het ‘verboden toegang’-artikel 461 Sr), en als ‘een schandaal een erger kwaad lijkt dan het onbestraft blijven van het delict’ doordat een publiek persoon door een vervolging zou worden gecompromitteerd.4 Daarom moest de subsocialiteit het derde element zijn.5 Dat betekende dat voor strafbaarheid een feit ‘de gemeenschap zozeer [moet] hinderen en bezwaren, dat het haar van belang wordt, over te gaan tot vervolging; […] die vervolging zou haar niet nog méér moeten hinderen en bezwaren, zodat het weer van nog groter belang wordt, haar achterwege te laten’. Door een feit moest de gemeenschap ‘opgeschrikt en verontrust [worden] met een verstoring en deining, die niet over- troffen mag worden door die, welke zij van een bestraffing zou krijgen te ondervinden’.6 Dit volgde niet uit het element van de wederrechtelijkheid (omdat die geen sociale spanning hoeft op te leveren en al kan zijn hersteld terwijl de samenleving nog ontwricht is), of uit de verwijtbaarheid (die vergolden kan zijn terwijl de dader nog gevaarlijk is).7 Waar de wederrechtelijkheid aangeeft dat iemand verkeerd heeft gehandeld en de verwijtbaarheid dat hij ook anders had gekund, ‘roept de subsocialiteit de dader weer tot de orde’ en ‘geeft hem zijn kans’.8 De subsocialiteit kwam volgens Vrij reeds tot uitdrukking in het opportuniteitsbeginsel van het OM en in de straftoemeting.9 In de rechtspraak is dit derde element (nog steeds) niet in die zin aanvaard dat het ontbreken van subsocialiteit een strafuitsluitingsgrond is.

Schuyt haakte in 1972 met zijn theorie over burgerlijke ongehoorzaamheid aan bij Vrijs element van de subsocialiteit door te pleiten voor een nieuwe ongeschreven strafuitsluitingsgrond.

Onder burgerlijke ongehoorzaamheid verstond Schuyt overtreding van een strafbepaling uit protest tegen een specifiek wettelijk voorschrift of stelsel van wetgeving (terwijl de pleger wel het heersende gezag en de algemene geldigheid van wetgeving erkent).10 Doel van een dergelijke overtreding was ‘de openbare mening en officiële percepties over wat wel en wat niet juist en legitiem is te veranderen’.11 Burgerlijke ongehoorzaamheid had een politieke dimensie: iemand ‘handelt in zijn rol als burger op grond van zijn rechten en verantwoordelijkheden in de democratie’.Schuyt 1972, p. 308. Uit dit algemene beeld volgden tien kenmerken van de ongehoorzaamheid:12 (1) de handeling is illegaal en (2) gewetensvol; (3) er is betekenissamenhang tussen bekritiseerd object en gekozen handelwijze (een voorschrift wordt overtreden omdat het onrechtvaardig of immoreel wordt gevonden, of om onrecht buiten het voorschrift onder de aandacht te brengen13); (4) de handeling is weloverwogen (hetgeen blijkt uit proportionaliteit14); (5) ze geschiedt openlijk; (6) de pleger werkt vrijwillig mee aan arrestatie en vervolging; (7) hij aanvaardt het risico van een straf; (8) hij heeft tevoren legale middelen geprobeerd; (9) er is geweldloosheid; (10) rechten van anderen worden zoveel mogelijk in acht genomen.

Schuyt stelde dat de rol van burgerlijke ongehoorzaamheid in het toenmalige strafrecht vaak neerkwam op een betwisting van ‘legaliteit’. Hieronder schaarde hij verzoeken om toetsing van wetgeving (waarvan hij opmerkte dat die bij formele wetgeving niet was toegestaan en bij lagere wetgeving slechts in uitzonderingsgevallen), maar ook beroepen op omw. Hij achtte het mogelijk dat die beroepen vanwege burgerlijke ongehoorzaamheid leidden tot ovar.15

Schuyt bepleitte een rol van betekenis in het strafrecht voor burgerlijke ongehoorzaamheid omdat bij burgerlijke ongehoorzaamheid subsocialiteit in Vrijs betekenis ontbreekt: de samenleving profiteert juist van een appel tegen onrechtvaardige verhoudingen.16 Hij verkoos hiervoor een nieuwe ongeschreven strafuitsluitingsgrond: afwezigheid van subsocialiteit.17 Andere opties zouden zijn (in volgorde van verkiesbaarheid volgens Schuyt) de invoering van een rechterlijk pardon (hetgeen toen alleen nog de kantonrechter kon uitspreken18) en toepassing daarvan bij burgerlijke ongehoorzaamheid, benutting van de mogelijkheden van het opportuniteitsbeginsel, strafuitsluiting vanwege de vrijheid van meningsuiting of die van vereniging en vergadering, of een ‘algehele ontsnappingsclausule voor door het geweten geïnspireerde wetsovertredingen’.19

Een derde element noch de ongeschreven strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van subsocialiteit’ is in de jurisprudentie aanvaard. De acceptatie daarvan is dan ook doorgaans in strijd met de constitutionele eisen. Toch zijn Vrijs en Schuyts gedachten van belang. In een zeer beperkt aantal gevallen kan burgerlijke ongehoorzaamheid een geslaagd beroep op omw met zich brengen. Daarop wordt later teruggekomen.20