8.2.1 Partijen wier rechten (de jure) worden gewijzigd door het akkoord

433. Art. 381 lid 3 Fw bepaalt dat het stemrecht toekomt aan schuldeisers en aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. Andere vermogensverschaffers of belanghebbenden hoeven dus niet geïnformeerd te worden over het plan, laat staan dat zij stemrecht krijgen over het akkoordvoorstel.1 Dit sluit aan bij de regeling van de scheme of arrangement2 en de voorgestelde Herstructureringsrichtlijn,3 maar wijkt af van de benadering van de Amerikaanse wetgever. Op grond van §1126 BC worden klassen die niet geraakt worden door het akkoord, zogenaamde ‘unimpaired’ klassen, geacht vóór het akkoord te hebben gestemd.4 Omdat de WHOA, anders dan Chapter 11, partiële akkoorden faciliteert, is het niet nodig een dergelijk vermoeden te introduceren: partijen die niet worden geraakt door het akkoordvoorstel, spelen simpelweg geen rol in het totstandkomingsproces.

434. Uitgangspunt is dat het stemrecht toekomt aan de juridisch gerechtigden. In geval van vorderingen zijn dat de schuldeisers, in geval van aandelen de aandeelhouders. De besluitvorming over een WHOA-akkoord vindt plaats via de in de WHOA voorziene route.5 De reguliere vennootschapsrechtelijke regels omtrent stemrechten zijn dus niet van toepassing.6 Dat betekent ook dat de vennootschapsrechtelijke bepalingen omtrent het stemrecht niet van toepassing zijn. Het gaat erom dat degene die het vermogen verschafte mag beslissen over de in het akkoord voorgestelde wijziging van zijn vermogensrechtelijke positie. Zo mogen houders van stemrechtloze aandelen dus stemmen over een pre-insolventieakkoord, indien hun positie door middel van het akkoord gewijzigd wordt.7

435. Het relatief eenvoudige uitgangspunt dat de schuldeiser van een vordering stemgerechtigd is, roept vragen op wanneer er ten aanzien van dezelfde schuld twee vorderingen bestaan. Die situatie doet zich voor in geval van ‘parallel debt’-financieringsstructuren.

Omdat naar Nederlands recht niet zeker is of zekerheidsrechten gevestigd kunnen worden ten gunste van een ander dan de schuldeiser is in de financieringspraktijk de zogenaamde ‘parallel debt’-structuur ontwikkeld.8 Bij een dergelijke structuur wordt er, naast de vordering die de financierende banken op de onderneming hebben, een tweede parallelle schuld gecreëerd waarvan het special purpose vehicle (‘SPV’) schuldeiser is. De zekerheidsrechten worden gevestigd ten gunste van de SPV, ter securering van de parallelle schuld. Deze zekerheidsgerechtigde wordt ook wel de ‘security trustee’ genoemd. De parallelle vordering is qua omvang gelijk aan de vordering uit hoofde van de kredietverstrekking, maar is ook inhoudelijk verbonden met de vordering van het syndicaat. Partijen spreken namelijk af dat een betaling door de onderneming aan de security trustee, de vordering van het syndicaat evenredig doet afnemen.9 De parallel debt-structuur verschilt dogmatisch van de actieve hoofdelijkheid: de parallelle schuld is een juridisch zelfstandige vordering met een eigen inhoud. Er is dus géén sprake van pluraliteit van schuldeisers in de zin van afdeling 6.1.3 BW. Mocht de kredietnemer een pre-insolventieakkoord aanbieden, dan kunnen zowel de security trustee als het financierende syndicaat als ‘schuldeiser’ in de zin van art. 370 lid 1 Fw kwalificeren. De schuldeiser van wie de vordering wordt gewijzigd door het akkoord, is stemgerechtigd.10 Het initiatief voor de ‘toekenning’ van stemrecht ligt dus feitelijk bij de aanbieder van het akkoord. De hierna te bespreken regel voor stemgerechtigdheid in geval van splitsing van het juridische recht en het economische belang bij dat recht, is op deze situatie niet van toepassing. Er is immers sprake van twee juridische rechten.

De schuldenaar zou ervoor kunnen kiezen het akkoord aan te bieden aan de security trustee, aan het syndicaat of zelfs aan beide partijen. In de financieringsdocumentatie is doorgaans bepaald dat de SPV of de security trustee slechts handelt op instructie van de financiers.11 De schuldenaar doet er wijs aan op dit punt in overleg te treden met de trustee en de financiers. Zo zou hij kunnen voorstellen om het akkoord betrekking te laten hebben op de parallel debt, in de wetenschap dat de financiers vervolgens steminstructies zullen geven aan de SPV of de security trustee. Indien de parallelle schuld wordt gewijzigd door de homologatie van een akkoord, zal doorgaans ook de vordering van de financierende banken wijzigen. De parallel debt is immers economisch afhankelijk gemaakt van de individuele vorderingen van de syndicaatsleden. Of de voorgestelde wijziging altijd effect sorteert op de ‘achterliggende’ vorderingen van de financiers, is afhankelijk van de manier waarop de verhouding tussen de parallel debt en het door de financiers verstrekte krediet is vormgegeven.12

Ook bij ‘reverse factoring’, een financieringsvorm waarbij niet de crediteur maar de debiteur van handelsvorderingen centraal staat, wordt er gewerkt met parallelle vorderingen, zogenaamde ‘stapled claims’. De leveranciers cederen hun vorderingen op de afnemer aan de factormaatschappij.13 Naast de originele handelsvordering wordt een parallelle garantieverbintenis gecreëerd om het risico van niet-betaling door de debiteur te minimaliseren. Aan deze ‘schone’ vordering kleven immers geen risico’s ter zake van beperkingen in de overdraagbaarheid, eerdere overdrachten of bezwaringen. Ook is uitgesloten dat de debiteur zich op verweermiddelen kan beroepen.14 In de theoretische situatie dat de gefinancierde afnemer een akkoord aanbiedt om zijn schulden te saneren, zal hij niet alleen zijn verplichtingen uit hoofde van de leveranties willen wijzigen, maar ook de daaraan gekoppelde stapled claim. Indien er geen contractuele afspraken zijn gemaakt op grond waarvan een wijziging van de handelsvordering ‘doorwerkt’ in de stapled claim, zal de aanbieder beide vorderingen in het akkoord moeten betrekken. In dat geval kan de factormaatschappij zowel stemmen op basis van de stapled claim als op basis van de aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van de leverantie.