Hof Den Haag, 16-02-2016, nr. 200.134.332/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.134.332/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/433443 / HA ZA / 12-1463

inzake

zetelend te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: AgentschapNL,

advocaat: mr. S.H. van Dijk te Den Haag,

tegen

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BDG,

advocaat: mr. H.A. van der Kleij te Zwolle.

Bij exploot van 20 september 2013 is AgentschapNL in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, Team Handel tussen partijen gewezen vonnis van 26 juni 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:7749). Bij memorie van grieven heeft AgentschapNL twee grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft BDG de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 4 december 2015 de zaak doen bepleiten door voornoemde advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

De regresvordering betreft - kort samengevat - de loonwaarde (inclusief werkgeverslasten) van het saldo aan verlofuren van de werknemers die uit dienst zijn gegaan bij BDG en steeds direct aansluitend bij CapitalP in dienst zijn getreden. Het gaat daarbij om het saldo aan verlofuren op het moment van overgang van de werknemers van BDG naar CapitalP.

De Staat stelt primair dat de overgang van werknemers plaatsvond in het kader van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Uit art. 7:663 BW volgt dan dat BDG en CapitalP voor de betaling van het loon gedurende het verlof van deze werknemers, voor zover opgebouwd voor de overgang van onderneming, jegens de betreffende werknemer gedurende een jaar na deze overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn. CapitalP kan op BDG verhaal nemen op grond van artt. 6:10 en 12 BW. In de verhouding tussen CapitalP en BDG gaat deze betalingsverplichting namelijk steeds volledig BDG aan. BDG heeft voor het betalen van het loon gedurende bedoeld verlof een financiële buffer opgebouwd en deze buffer komt CapitalP toe.

Subsidiair, voor het geval er geen sprake was van een overgang van onderneming van BDG naar CapitalP, stelt de Staat dat hij, BDG en CapitalP zijn overeengekomen de regels van art. 7:662 e.v. BW te volgen en dat CapitalP een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft op BDG (art. 6:212 BW).

8. Het hof is van oordeel dat CapitalP geen regresvordering had op BDG die zij aan de Staat kon overdragen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De regeling van art. 6:10 en 12 BW geeft geen invulling aan de omvang van de onderlinge draagplicht van hoofdelijke schuldenaren. Deze regeling voorziet (slechts) in verhaal van een hoofdelijke schuldenaar op een andere hoofdelijke schuldenaar, voor zover een schuld ten laste van de eerste wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte “dat hem aangaat”, waarbij de tweede moet bijdragen “voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat”. Uit de regeling van art. 7:663 BW zelf – zo deze al van toepassing is, rechtstreeks of door overeenstemming daarover – volgt niet dat de vervreemder in de verhouding tot de verkrijger de draagplicht heeft voor de loonwaarde van het verlof van de overgegane werknemers, voor zover dit verlof is opgebouwd voor de overgang van onderneming. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid in art. 7:663 BW is uitsluitend bedoeld ter bescherming van de werknemer, en wel voor een beperkte duur. Zo is in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 15940 vermeld (TK 1979-1980, 15940, nrs 3-4, p. 7):

“In de tweede zin wordt een hoofdelijke aansprakelijkheid van de oude ondernemer naast de nieuwe gecreëerd, zij het beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang en slechts voor een beperkte duur. […] Het lijkt ons zinvol, deze waarborg voor de werknemer in het wetsvoorstel op te nemen. […] De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen, die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid, die de werknemer ná de overgang heeft verricht (dus ten behoeve van de nieuwe werkgever), is de oude werkgever niet aansprakelijk. Door de beperking tot een tijdvak van één jaar wordt een zeker evenwicht gebracht in de belangen van de oude werkgever en die van bescherming van de werknemers tegen het risico van de overgang.”

Het hof ziet geen aanleiding en grond om in zijn algemeenheid tot uitgangspunt/regel te nemen dat in de onderlinge verhouding tussen vervreemder en verkrijger de draagplicht ter zake van verplichtingen als de onderhavige bij de vervreemder ligt. De regeling van art. 7:663 BW voorziet daar als gezegd niet in. De redelijkheid en billijkheid dwingen ook niet noodzakelijkerwijs tot een dergelijke draagplicht. In het geval de vervreemder zijn “onderneming” aan de verkrijger overdraagt op basis van een contractuele relatie tussen hen beiden, kunnen zij desgewenst een regeling ter zake van de draagplicht treffen. In het geval de onderneming “over gaat” in de zin van art. 7:662 BW zonder een contractuele relatie tussen vervreemder en verkrijger, maar als gevolg van een aanbesteding door een derde, zoals in onderhavig geval, ligt het voor de hand dat de derde-aanbesteder in de contractuele relatie(s) met de vervreemder en met de verkrijger een regeling treft ter zake van de draagplicht als dat gewenst wordt geacht. Het is immers voorzienbaar en redelijkerwijs te verwachten dat de verkrijger wordt geconfronteerd met voor de overgang opgebouwde verlofrechten die na de overgang tot loonbetalingen kunnen leiden. Als dat voorzienbare gevolg voor de verkrijger niet wordt afgedekt door de derde-aanbesteder, door een contractuele regeling als hiervoor bedoeld, bijvoorbeeld door betaling van een geldsom aan de verkrijger of door het stellen van een garantie door de derde-aanbesteder, komt dat niet voor risico van de vervreemder. In onderhavig specifiek geval is dat niet anders.

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van BDG ten koste van een verarming aan de kant van CapitalP. Het feit dat CapitalP gehouden is het loon aan werknemers te betalen gedurende verlof dat voor de overgang van de werknemer bij BDG is opgebouwd, houdt geen verarming in van CapitalP als bedoeld in art. 6:212 BW. Van schade, in de zin van verlies of gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW) is geen sprake. Het gaat hier eenvoudigweg om de verplichting van CapitalP die volgt uit de arbeidsovereenkomst om loon gedurende opgenomen verlof te betalen (zie voor bijvoorbeeld vakantieverlof art. 7:639 BW). De Staat heeft ook niet onderbouwd ten opzichte van welke situatie door CapitalP verlies is gemaakt of winst is gederfd. Dat CapitalP de kosten van het betaalde verlof vanwege de aanbestedingsvoorwaarden niet bij de Staat in rekening kan brengen is geen verlies of gederfde winst, maar een voorzienbare omstandigheid die kennelijk door CapitalP is ingecalculeerd toen zij op de aanbesteding inschreef. Het feit dat het verlof bij BDG is opgebouwd maakt dit niet anders, ook niet als BDG voor die loonbetaling een geoormerkte voorziening had getroffen, wat zij overigens betwist. Het eventuele voordeel dat voor BDG ontstaat doordat zij geen loon over het opgebouwde verlof hoeft te betalen – in het geval art. 7:663 BW van toepassing is: voor zover zij daarvoor niet binnen een jaar na de overgang (hoofdelijk) op wordt aangesproken door werknemers - is geen verrijking die ten koste van CapitalP is ontstaan (zie hierover bijvoorbeeld Asser/Hartkamp Sieburgh 6-IV, 2015/462).

Zo al zou worden aangenomen dat BDG door laatstgenoemd voordeel ten koste van CapitalP is verrijkt, dan is die verrijking niet ongerechtvaardigd indien art. 7:663 BW rechtstreeks of op grond van overeenstemming van toepassing is. Immers, het voordeel voor BDG vindt dan zijn grond in de wet. Daar komt nog bij dat CapitalP - als gezegd - had moeten incalculeren dat zij zonder vergoeding van de Staat gehouden zou zijn loon te betalen over bedoelde verlofuren, toen zij inschreef op de aanbesteding van de Staat. Op dit punt is nog van belang dat BDG onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat CapitalP tegen een te laag tarief op de aanbesteding had ingeschreven. De verrijking van BDG is bij die gang van zaken het voorzienbare gevolg van keuzes van CapitalP die buiten het domein/risicosfeer van BDG vielen.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of art. 7:663 BW van toepassing is op de overgang van de werknemers van BDG naar CapitalP.

9. Uit het voorgaande volgt dat CapitalP geen regresvordering had op BDG die zij aan de Staat kon overdragen. De grieven falen derhalve. Het beroep van de Staat op verrekening faalt (art. 6:127 BW).

10. Aan bewijslevering komt het hof niet toe nu geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen zijn gedaan.

11. Het hoger beroep faalt, de vorderingen van de Staat zullen worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, zij het op andere gronden. De Staat zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.L. Filippini en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.