Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/4.3.1.4.4:4.3.1.4.4 Naar buitenlands recht opgericht

Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/4.3.1.4.4

4.3.1.4.4 Naar buitenlands recht opgericht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vergelijkbare naar buitenlands recht opgerichte kapitaalvennootschappen die feitelijk in Duitsland zijn gevestigd, zijn onbeperkt binnenlands belastingplichtig. De kwalificatie van de buitenlandse look-a-likes met vergelijkbare Duitse rechtsvormen wordt op hoofdlijnen op eenzelfde wijze vastgesteld als de Nederlandse kwalificatie. In Duitsland bestaan er net zoals in Nederland geen wettelijke regels voor de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen. Ten aanzien van de kwalificatie wordt een tweetraps rechtsvormvergelijking gehanteerd, ook wel “Typenvergeleich’’ genoemd.1 Deze is ontstaan door rechtspraak en de door de wetgever gevolgde lijn van kwalificatie. De vergelijkbaarheid met binnenlandse rechtsvormen wordt gebruikt als uitgangspunt voor de kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden.2 De kwalificatie vindt louter plaats naar Duitse fiscale maatstaven. De buitenlandse kwalificatie of het hebben van rechtspersoonlijkheid naar buitenlandse maatstaven doet geheel niet ter zake.3 De methode vindt plaats in twee stappen:

i.

aan de hand van de civielrechtelijke wet- en regelgeving van het desbetreffende land, de statuten of overeenkomst van het lichaam wordt de vennootschappelijke structuur ontleed;

ii.

vervolgens wordt aan de hand van materiële criteria gezocht naar een binnenlandse equivalent.

Voor de buitenlandse lichamen waarvoor geen binnenlandse equivalent bestaat (bijv. de Amerikaanse LLC en LLP) zijn in een besluit nadere criteria geformuleerd om kwalificatie voor Duitse fiscale doeleinden mogelijk te maken.4 Het betreffende besluit ziet specifiek op de kwalificatie van een Amerikaanse LLC, maar de genoemde criteria kunnen ook gebruikt worden voor toetsing van andere (hybride) buitenlandse samenwerkingsverbanden.5 In het besluit wordt aangegeven dat een buitenlands lichaam als “rechtspersoon’’, “personenvennootschap’’ of “vaste inrichting’’ kan kwalificeren. De kwalificatie aan de hand van het besluit heeft alleen werking voor Duitse nationale doeleinden. De criteria die hierbij een rol spelen zijn:

1)

Centrale management en beheer

2)

Beperkte aansprakelijkheid

3)

Vrije overdraagbaarheid van het belang

4)

Winstverdeling

5)

Inbreng van kapitaal

6)

De duur van het samenwerkingsverband

7)

Winstuitkeringen

8)

Formele eisen ten aanzien van de oprichting

Geen enkele van de bovenstaande kenmerken komt een doorslaggevende betekenis toe. In het besluit wordt toegelicht dat derhalve bijvoorbeeld de beperkte aansprakelijkheid of een onbeperkte duur van het samenwerkingsverband niet automatisch tot de conclusie leiden dat sprake is van een rechtspersoon. Er is sprake van een rechtspersoon als het merendeel van de voorwaarden 1 tot en met 5 (die als belangrijkste voorwaarden worden gezien) tot de conclusie leidt dat sprake is van een rechtspersoon. Daarnaast kent ook Duitsland een kwalificatielijst waarop expliciet rechtsvormen worden benoemd als rechtspersoon of personenvennootschap.6

De Commissie Samenwerkingsverbanden is van mening dat in het Duitse systeem duidelijke criteria ontbreken op grond waarvan een samenwerkingsverband kan worden geclassificeerd.7 Alhoewel deze mening dateert van vóór de publicatie van het Duitse LLC kwalificatiebesluit is er door de vele onduidelijkheden in het besluit niet veel veranderd. Ook Kahlenberg geeft aan dat de in het besluit geformuleerde criteria de nodige vragen oproepen. Zo is niet duidelijk hoe de criteria moeten worden gewogen en of er mogelijk nog andere criteria van toepassing zijn.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.