Hof Den Haag, 14-09-2021, nr. 200.229.665/01

2. [appellant 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E. Bosscher te Heerenveen,

tegen

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te Amersfoort,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam.

Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 24 september 2019 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof als deskundige benoemd [de deskundige] . (hierna: de deskundige). Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

- het deskundigenbericht van 16 juni 2020;

- de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 28 juli 2020 (met een productie);

- de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellant] van 25 augustus 2020.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest bepaald.

Zoals is overwogen in het tussenarrest van 14 mei 2019 gaat het hof er vanuit dat voor [appellant] , ook als hij het (niet destructieve) onderzoek zou hebben verricht dat wellicht redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, niet kenbaar was, noch kenbaar had kunnen zijn, dat het pand funderingsgebreken had die aan het normaal gebruik als woning in de weg stonden. [geïntimeerde] is daarom op basis van de door hem in de koopovereenkomst verstrekte garantie aansprakelijk voor de schade als gevolg van de gebleken funderingsgebreken.

Het hof zal hierna beoordelen of [appellant] ten gevolge van het feit dat hij een non-conforme woning geleverd heeft gekregen, schade heeft geleden, en zo ja wat de omvang van die schade is. [geïntimeerde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [appellant] helemaal geen schade heeft geleden, omdat de slechte staat van de fundering reeds in de koopprijs was verdisconteerd. Om te kunnen beoordelen of deze stelling juist is, heeft het hof een deskundigenbericht bevolen.

Het hof heeft de deskundige de volgende vragen gesteld:

a. Wat zou in maart 2011 de marktwaarde van het gerenoveerde appartement van [appellant] zijn geweest, indien geen sprake zou zijn geweest van funderingsgebreken?

b. Wat zou in maart 2011 de marktwaarde van het gerenoveerde appartement van [appellant] zijn geweest, indien bekend zou zijn geweest dat de oorzaak van de toen zichtbare scheefstand, scheuren en zettingen van het pand was gelegen in een gebrekkige fundering, uitgaande van het gegeven dat de kosten van herstel van de fundering voor 50% voor rekening van de eigenaar van het appartement komen?

c. Wat zou in maart 2011 de marktwaarde van het gerenoveerde appartement van [appellant] zijn geweest, indien de uit het rapport Mos II blijkende funderingsgebreken bekend zouden zijn geweest, uitgaande van het gegeven dat de kosten van herstel van de fundering voor 50% voor rekening van de eigenaar van het appartement komen?

d. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing?

Op deze vragen heeft de deskundige, samengevat, als volgt geantwoord:

Ad vraag a: Op basis van referenties van vergelijkbare woningen zou in maart 2011 de marktwaarde van de woning € 262.000,- zijn geweest, indien geen sprake zou geweest zijn van funderingsgebreken.

Ad vraag b en c: Zowel in geval van zichtbare- als onzichtbare gebreken aan de fundering waarvan herstel op korte termijn noodzakelijk is, zal een kandidaat koper deze kosten willen compenseren in de koopsom.

Bij de berekening van de kosten van het funderingsherstel is de deskundige uitgegaan van de herstelkosten van ca. € 900,- per meter ex. BTW die volgens hem destijds als marktconform werden gezien. De kosten voor het herstel van de fundering die voor rekening van [appellant] komen bedragen dan € 46.282,50 inclusief BTW.

De deskundige waardeert de woning daarom zowel met zichtbare- als onzichtbare gebreken aan de fundering in maart 2011 op € 216.000,-.

Ad vraag d: Geen opmerkingen.

Bij zijn oordeel over de vraag of [appellant] schade heeft geleden, en zo ja wat daarvan de omvang is, zal het hof onder meer (de conclusies uit) het deskundigenbericht betrekken. Bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre het hof het deskundigenbericht zal volgen, neemt het hof alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking en toetst het hof (in volle omvang) of er aanleiding is om van het deskundigenbericht af te wijken. Voor zover partijen geen bezwaar hebben gemaakt tegen de bevindingen van de deskundige, kan ook het hof zich daarmee verenigen en neemt het die bevindingen over. Niet betwist is dat het deskundigenbericht na een juiste procedure is uitgebracht door een onafhankelijke deskundige.

Het hof zal hierna beoordelen of [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de gebleken funderingsgebreken, en zo ja, hoe groot die schade is. Bij het bepalen van de omvang van de schade abstraheert het hof van het feit dat in 2017 een vliegtuigbom is gevonden in de nabijheid van de woning, en dat de woning daarom zal worden onteigend en gesloopt. Deze omstandigheden hebben zich immers voorgedaan jaren nadat [geïntimeerde] de woning aan [appellant] heeft verkocht. Eventuele schade als gevolg van de aanwezigheid van funderingsgebreken is op het moment van die verkoop ontstaan en moet naar dat moment worden begroot.1.De vondst van de vliegtuigbom staat daar in beginsel los van, behalve in zoverre dat [appellant] terecht geen vergoeding meer vordert van de kosten van het herstel van het benedenappartement die hij als gevolg van de vondst van de vliegtuigbom niet meer hoeft te voldoen.

Het hof passeert gelet op deze wijze van schadebegroting het aanbod van [geïntimeerde] om de heer Leusink te laten horen over de vraag of de kosten van funderingsherstel door de gemeente in het onteigeningsvoorstel zijn verdisconteerd en het betoog van [geïntimeerde] dat het aan de opstelling van [appellant] zelf te wijten is als de gemeente die funderingsschade wel heeft betrokken bij de berekening van de aan [appellant] toekomende vergoeding. Bij de begroting van de schade wordt immers geabstraheerd van de vondst van de vliegtuigbom.

De deskundige heeft op basis van de vergelijkingsmethode geconcludeerd dat de marktwaarde van de woning in maart 2011 € 262.000,- zou zijn geweest, indien geen sprake zou geweest zijn van funderingsgebreken. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het hanteren van de vergelijkingsmethode, maar heeft wel gesteld dat de deskundige onvoldoende heeft toegelicht waarom de woning zoveel lager is getaxeerd dan de vergelijkingspanden die voor een hoger bedrag zijn verkocht terwijl zij van mindere kwaliteit waren. Het appartement aan de [adres] is bijna identiek aan het appartement van [appellant] . Om die reden zou de marktwaarde van de woning gelijk gesteld moeten worden aan de verkoopprijs van dat appartement, te weten € 275.000,-.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. De deskundige heeft (nadat [geïntimeerde] zijn reactie had gegeven op het concept-rapport) per vergelijkingspand gemotiveerd aangegeven waar de verschillen zitten tussen de vergelijkingspanden en de woning. Voor wat betreft de [adres] heeft hij opgemerkt dat hij de keuken moderner en ruimtelijker vindt en dat de badkamer is gemoderniseerd in een stijl die dichtbij de bouwstijl van de woning staat. Daarmee heeft hij voldoende aangegeven waarom er reden was om af te wijken van de koopprijs die voor dat pand is betaald. De deskundige heeft de marktwaarde van de woning vervolgens terecht bepaald aan de hand van de gegevens van alle vergelijkingspanden, en zich niet beperkt tot de waarde van een daarvan.

[geïntimeerde] stelt verder dat de deskundige bij de waardebepaling ten onrechte rekening heeft gehouden met de uit het BouwTechno rapport voortvloeiende herstelkosten nu deze deels door hemzelf zijn verholpen en deels onder regulier onderhoud vallen. De deskundige schrijft dat hij zelf een inschatting heeft gemaakt van de uit het BouwTechno Rapport voortvloeiende kosten en hiermee rekening heeft gehouden met de waardering. Uit die opmerking van de deskundige blijkt niet of-, en zo ja in hoeverre deze kosten de waarde van de woning negatief hebben beïnvloed. [geïntimeerde] heeft dit ook niet nader geconcretiseerd. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.

[geïntimeerde] stelt ten slotte dat de deskundige bij de waardering ten onrechte rekening heeft gehouden met scheuren aan de buiten- en binnenkant van de woning. De deskundige heeft echter op de vraag van [geïntimeerde] of de scheurvorming in de waardering is betrokken, geantwoord dat hij ten aanzien van de scheurvorming is uitgegaan van de situatie zoals gesteld in de vraagstelling van de rechter.2.Dat is bij vraag a. dus een situatie zonder funderingsgebreken. Voor zover de scheuren aan de buiten- en binnenzijde van de woning invloed op de taxatie hebben gehad omdat zij afgezien van de funderingsproblematiek een negatieve invloed hebben op de woningwaarde, mocht dit in de taxatie worden betrokken. De deskundige is bij de waardering van de woning dus niet uitgegaan van een onjuist uitgangspunt.

Het hof volgt gelet op het voorgaande de conclusie van de deskundige dat de marktwaarde van de woning in maart 2011 € 262.000,- zou zijn geweest, indien geen sprake geweest zou zijn van funderingsgebreken. [appellant] heeft de woning van [geïntimeerde] gekocht voor € 257.550,-. Dit bedrag zit zo dicht bij de marktwaarde van de woning zonder funderingsgebreken en het verschil is zo gering in verhouding tot de kosten van funderingsherstel, dat de mogelijke aanwezigheid van funderingsgebreken – anders dan [geïntimeerde] stelt – niet (ook niet gedeeltelijk) in de koopprijs is meegenomen.

[appellant] heeft dus bij aankoop van de woning geen rekening gehouden met de aanwezigheid van funderingsgebreken en heeft schade geleden toen deze wel aanwezig bleken te zijn. De hoogte van die schade kan worden vastgesteld op de - naar objectieve maatstaven berekende - herstelkosten.3.Het deel van de herstelkosten dat voor rekening van [appellant] zou zijn gekomen, wordt door de deskundige geraamd op € 46.282,50 inclusief btw. De deskundige heeft dit bedrag onderbouwd aan de hand van ramingen van diverse partijen en van het rapport van Brefu.4.[geïntimeerde] betwist dat het door de deskundige geschatte bedrag juist is. Hij stelt dat de herstelkosten moeten worden geraamd op € 35.000,-. Ter onderbouwing van dat bedrag heeft hij verwezen naar een (deel van) een afstudeerscriptie. Daarin wordt echter verwezen naar gemiddelde kosten en wordt bovendien opgemerkt dat de kosten per woning sterk kunnen verschillen. Dit is daarom onvoldoende om af te wijken van hetgeen de deskundige heeft geconcludeerd.

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat een aftrek van ‘nieuw voor oud’ redelijk is. Met het toekennen van een aftrek van ‘nieuw voor oud’ moet naar het oordeel van het hof terughoudend worden omgegaan. Alleen als [appellant] door het funderingsherstel in een duidelijk voordeliger positie zou raken, is een dergelijke aftrek op zijn plaats. Op de stelling van [geïntimeerde] dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de waardetoename van de woning indien deze is voorzien van een compleet vernieuwde fundering, heeft de deskundige geantwoord dat de kosten van funderingsherstel nodig zijn, maar in de ogen van een koper geen toegevoegde waarde hebben.5.Volgens de deskundige is dus voor [appellant] van enig voordeel door het funderingsherstel geen sprake. Ook de gemeente heeft bij het berekenen van de aan [appellant] toe te kennen onteigeningsvergoeding de herstelkosten volledig afgetrokken van de woningwaarde en geen aftrek ‘nieuw voor oud’ toegepast. Kennelijk heeft de nieuwe fundering ook in de ogen van de gemeente voor [appellant] geen toegevoegde waarde. Voor een aftrek van ‘nieuw voor oud’ is om die reden geen plaats.

Het hof komt tot de conclusie dat de schade van [appellant] als gevolg van de funderingsgebreken aan de woning € 46.282,50 bedraagt. [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat er sprake is van een aanzienlijke mate van eigen schuld van [appellant] , in het licht van het feit dat visueel onderzoek de gebreken niet aan het licht zouden hebben gebracht, onvoldoende onderbouwd zodat die stelling wordt verworpen.

[appellant] heeft daarnaast vergoeding gevorderd van diverse expertisekosten. (Het aandeel van [appellant] in) de kosten van de beide rapporten van Mos Grondmechanica van respectievelijk € 387,20 en € 626,18 en de kosten van het rapport van BVL Bouwadvies van € 689,70 komen voor vergoeding in aanmerking omdat deze kosten noodzakelijk waren om de schade aan de fundering en de datering daarvan vast te stellen. De kosten voor het rapport van Brefu (€ 181,50) worden afgewezen omdat de kosten van het funderingsherstel uiteindelijk zijn vastgesteld aan de hand van het door het hof gelaste deskundigenbericht en niet aan de hand van het rapport van Brefu. De overige expertisekosten worden eveneens afgewezen omdat de daarmee onderbouwde kosten thans niet meer worden gevorderd.

De totaal door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen schadevergoeding komt daarmee op € 46.282,50 + € 387,20 + € 626,18 + € 689,70 = € 47.985,58. De wettelijke rente over dit bedrag zal – conform de vordering van [appellant] – worden toegewezen met ingang van 3 november 2015.

[appellant] heeft verder vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Deze vordering zal worden afgewezen, omdat [geïntimeerde] niet is aangemaand met een brief die aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW voldoet. In de aan [geïntimeerde] verzonden brieven is namelijk niet vermeld dat buitengerechtelijke incassokosten worden gevorderd en wat de hoogte daarvan is.

Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. Zoals gevorderd en verder niet bestreden zal [geïntimeerde] steeds hoofdelijk worden veroordeeld, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn gekweten. Ook de vordering tot terugbetaling van de eventueel reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg zal worden toegewezen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 oktober 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van € 47.985,58 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 november 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 18 oktober 2017 begroot op (€ 102,64 + € 883,- =) € 985,64 aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op (€ 97,31 + € 716,- =) € 813,31 aan verschotten, € 831,88 aan kosten deskundige, en € 9.139,50 (4,5 punt tarief IV) aan salaris advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en J.N. de Blécourt, ondertekend door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, en in het openbaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.

2. [appellant 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E. Bosscher te Heerenveen,

tegen

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.R. Flipse te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 16 januari 2018 verwijst het hof naar dat arrest. In dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 13 maart 2018. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 14 februari 2019 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest bepaald.

De feiten

1. De door de rechtbank in het vonnis van 18 oktober 2017 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Wel hebben partijen in hoger beroep nieuwe feiten aangevoerd, waarmee het hof bij de feitenvaststelling rekening zal houden.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Bij koopovereenkomst van 25 maart 2011 / 1 april 2011 heeft [appellant] van [geïntimeerde] gekocht het appartementsrecht recht gevende op het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste en tweede verdieping met toebehoren aan de [adres] te [plaats] (hierna: de ‘woning’). De koopsom bedroeg inclusief achtergebleven roerende zaken en het aandeel van verkoper in het reservefonds van de vereniging van eigenaars € 257.500,-. De woning is op 17 mei 2011 aan [appellant] geleverd.

De (standaard NVM) koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“5.1. Het appartementsrecht zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

(…)

Het appartement zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning.

(…)

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn.

Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik

belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.”

In de aan [appellant] voorafgaand aan de koop ter hand gestelde verkoopbrochure (hierna: de verkoopbrochure) staat vermeld: “Algemeen: (…) funderingsherstel 2002”.

In de eveneens voorafgaand aan de koop aan [appellant] ter hand gestelde Vragenlijst voor de verkoop van een woning (hierna: de ‘vragenlijst’) staat onder meer:

“18. Gebreken, bezwaren

(…)

Als in het verleden maatregelen zijn genomen tegen een of meer in deze vraag

genoemde gebreken s.v.p. aangeven welke maatregelen waartegen zijn genomen

(evt. garantiebewijzen e.d. graag bijvoegen).

verzakking waarvoor herstel fundering & vervanging riolering (2003)”

Het hiervoor bedoelde funderingsherstel heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een funderingsonderzoek dat op 1 juli 2002 is uitgevoerd door ing. [A] . Diens rapport van 2 juli 2002 is voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] aan [appellant] ter beschikking gesteld. In dat rapport staat onder meer:

“Het pand betreft een benedenwoning met souterrain en een bovenwoning. Vanwege het souterrain is de onderzoekslocatie beperkt tot de "kelder/ kruipruimte" onder het halletje van de benedenwoning en de trapopgang naar de bovenwoning.

De inspectie betreft een momentopname van een klein deel van de woning.

(…)

3. Conclusies en aanbevelingen

Het door ons uitgevoerde funderingsonderzoek toont aan dat de fundering niet van

uitstekende kwaliteit is. Dit betreft slechts een plaatselijke momentopname, hetgeen niets zegt over de kwaliteit van de fundering onder het gehele pand.

Het pand vertoont behoudens de voorgevel boven de inspectieplek geen zettingen die

duiden op een slechte fundering. De zettingen die boven de inspectieplek zitten vertonen de kenmerken van een "scharnierpand". Over een kleine afstand treedt er een verzakking op.

Het is mogelijk dat door een lekke riolering er een drainagewerking optreedt, waardoor het funderingshout op de inspectieplek droog komt te liggen.

Om verdere schade in de toekomst te voorkomen raden wij u aan om het gedeelte van de voorgevel t/m de eerste palen onder de gang/ kamermuur en de woningscheidende muur te verlagen. (…)

Het funderingsherstel heeft in 2003 plaatsgevonden conform de aanbevelingen in het rapport [A] . Daarbij is ook de riolering vervangen.

[appellant] heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een bouwtechnisch rapport op laten stellen door Bouw Techno Keuring Nederland B.V. (hierna: ‘Bouw Techno’). Uit dit rapport van 4 maart 2011 blijkt dat het pand is gebouwd rond 1905. Op het voorblad staat onder meer vermeld:

"Van belang is echter om te beseffen, dat de in het rapport beschreven opname is gebaseerd op visuele inspectie, waarvan destructief en meer specialistisch onderzoek buiten beschouwing wordt gelaten."

In het rapport zelf staat onder bouwtechnische aspecten onder meer opgenomen:

Toelichting /opmerkingen:

2) in het verleden is funderingsherstel uitgevoerd;

de nog aanwezige zettingsscheuren zijn van voor dit funderingsherstel”

Op verzoek van de eigenaar van het appartement op de begane grond, de heer [X] , is op 5 september 2013 door […] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) een eerste fase van een funderingsonderzoek uitgevoerd. Deze eerste fase van het onderzoek vond plaats door middel van visuele inspectie. De resultaten van daarvan heeft [B] vastgelegd in het rapport van 5 september 2013 (hierna: het ‘ [B] I rapport’). [B] concludeert in dat rapport onder meer:

"In het pand is funderingstechnische scheurvorming geconstateerd en zijn grote tot zeer grote rotaties gemeten, hetgeen wijst op een verminderd functioneren van de fundering. Het pand mag aangemerkt worden als scharnierpand aangezien er zeer grote rotaties in de voorgevel [van] het pand optreden in tegenstelling tot de voorgevels van de buurpanden. Aangenomen mag worden dat de fundering van het pand (voornamelijk aan de voorzijde) overbelast is door de aanwezige negatieve kleef. Gezien de conclusies van het funderingsonderzoek van de firma [A] uit 2002 treedt tevens hoogstwaarschijnlijk droogstand van het funderingshout op. (…)

Gezien de grote scheefstanden en recentelijk verergerde/ontstane scheurvormingen zal funderingsherstel in de (nabije) toekomst noodzakelijk zijn.”

Bij brief van 26 november 2013 heeft ARAG Rechtsbijstand [geïntimeerde] namens [appellant] als volgt bericht:

"Cliënt heeft onlangs een probleem aan de fundering van de woning geconstateerd. Cliënt zal nader onderzoek door een deskundige laten doen om de ernst van de gebreken en de hoogte van de schade vast te stellen. Cliënt wil u bij deze van het bovenstaande tijdig op de hoogte stellen.

Mocht hieruit blijken dat hiervoor kosten moeten worden gemaakt, dan ziet cliënt zich genoodzaakt u hiervoor aansprakelijk te stellen."

Naar aanleiding van de conclusies van het [B] I rapport heeft [X] opdracht gegeven tot het doen van een vervolgonderzoek (fase 2). Daartoe is een funderingsinspectieput gegraven. [B] heeft van dit onderzoek op 27 juni 2014 een aanvullend rapport uitgebracht (hierna: het ‘ [B] II rapport’). [B] komt in dat rapport onder meer tot de volgende conclusie:

“Onderstaand zijn de bevindingen en conclusies opgenomen.

Tabel 4. Handhavingstermijn

(…)

2e fase onderzoek

Uit het 2e fase onderzoek is gebleken dat er droogstand van het funderingshout optreedt. Aangenomen mag worden dat de fundering van het pand, naast droogstand van het funderingshout, tevens onderhevig is aan overbelasting door de aanwezige negatieve kleef op de palen.

Advies

Gezien de grote scheefstanden, actieve scheurvorming en slechte staat van het (hoogste) funderingshout wordt geadviseerd in de nabije toekomst funderingsherstel uit te voeren/toe te passen.”

Bij brief van 15 september 2015 zijn aan [geïntimeerde] de rapporten [B] I en II toegezonden. Tevens is [geïntimeerde] in die brief aansprakelijk gesteld voor de uit de gebrekkige fundering voortvloeiende schade.

Het geadviseerde funderingsherstel heeft niet plaatsgevonden.

Op 17 juli 2017 heeft BVL Bouwadvies op verzoek van [appellant] een advies uitgebracht inzake aanwezige funderingsonderzoeksrapporten en kwaliteit fundering in 2011 (hierna: het ‘rapport van BVL Bouwadvies’).

In 2017 is geconstateerd dat zich nabij de woning een bom uit de Tweede Wereldoorlog bevindt. Om die bom te kunnen verwijderen is de gemeente Rotterdam voornemens diverse woningen aan de [adres] te onteigenen en te slopen, waaronder de onderhavige woning.

Tussen [appellant] en de gemeente Rotterdam vindt overleg plaats over de onteigening van de woning en de hoogte van de door de gemeente aan [appellant] te betalen onteigeningsvergoeding. In haar brief van 19 september 2018 schrijft [Y] namens de gemeente Rotterdam daarover het volgende:

“Op 10 juli 2018 is schriftelijk aan u medegedeeld dat de gemeente de uitkomsten van een funderingsonderzoek van het pand [adres] ter beoordeling aan […] Makelaardij zou voorleggen. Uit dit rapport blijkt dat de fundering in slechte staat verkeert hetgeen ertoe leidt dat […] Makelaardij voor de waardebepaling van het appartement integraal de kosten van het funderingsherstel in mindering brengt. De VVE bestaat uit twee appartementseigenaren derhalve komen de kosten van het herstel ieder voor de helft ten laste van de betreffende eigenaren.”

In de bijlage bij deze brief is de vermogensschade als volgt berekend:

“onderhandse verkoopwaarde € 445.000

minus funderingskosten 42,5 m2 € 1.815 € 77.138

€ 367.863

De VVE bestaat uit twee appartementseigenaren, ieder draagt voor de helft bij aan het funderingsherstel

De footprint van het pand is 85 m2. De kosten voor het funderingsherstel bedragen € 1.815-- per m2”

Het bedrag van € 1.815 per m2 is door de gemeente niet nader gespecificeerd of toegelicht.

Het overleg tussen [appellant] en de gemeente heeft (nog) niet tot overeenstemming geleid.

De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

2. [appellant] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, primair gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 86.621,23, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Ten slotte heeft [appellant] primair en subsidiair hoofdelijke veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.641,21, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] hem een non-conforme woning heeft geleverd, gelet op de ernstige gebreken aan de fundering. De in artikel 5.3 van de koopovereenkomst opgenomen garantie brengt mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor dit gebrek. [geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en zich onder meer op het standpunt gesteld dat [appellant] de klachttermijn van artikel 7:23 BW heeft overschreden. Daarnaast heeft hij gesteld dat [appellant] bekend behoorde te zijn met de slechte staat van de fundering, althans dat hij daarnaar onderzoek had moeten laten doen.

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] tijdig over de slechte staat van de fundering heeft geklaagd. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of [appellant] een beroep kan doen op de door [geïntimeerde] in artikel 5.3 van de koopovereenkomst verstrekte garantie. De rechtbank was van oordeel dat [appellant] de op hem rustende onderzoeksplicht heeft verzaakt, en dat hem daarom geen beroep op non-conformiteit toekomt. Zij heeft de vorderingen van [appellant] daarom afgewezen.

De vorderingen en de grieven in hoger beroep

5. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, zijn primaire vordering in verband met de voorgenomen onteigening van de woning verminderd tot € 69.366,23, gevorderd [geïntimeerde] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van eventueel reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg en zijn vorderingen voor het overige gehandhaafd. Bij pleidooi heeft [appellant] de hoogte van zijn primaire vordering vermeerderd, en wel tot € 81.218,61. [appellant] baseert zijn eiswijziging op het door de gemeente op de onteigeningsvergoeding in mindering gebrachte bedrag in verband met de slechte kwaliteit van de fundering. [geïntimeerde] heeft tegen deze laatste eiswijziging bezwaar gemaakt omdat deze in strijd zou zijn met de twee-conclusie-regel en (dus) te laat.

6. Het hof acht dit bezwaar ongegrond. Een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Daarvan is in dit geval sprake nu de eisvermeerdering is gebaseerd op nieuwe gegevens, namelijk de toekomstige onteigening en de in dat kader verrichte waardebepaling door de gemeente. Overigens blijft ook dan gelden dat de eisvermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Ook daarvan is geen sprake nu [geïntimeerde] bij pleidooi heeft kunnen reageren op de eisvermeerdering.

De beoordeling van het hoger beroep

7. Met de grieven I tot en met V bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat er in de gegeven omstandigheden aanleiding was om voor de koop en levering funderingsonderzoek te doen, en dat dit onderzoek mogelijk was. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. [appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] hem een non-conforme zaak heeft geleverd, omdat de woning gelet op de ernstige gebreken aan de fundering niet geschikt is voor normaal gebruik. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

9. In de artikelen 5.1 en 5.3 van de koopovereenkomst zijn partijen afgeweken van artikel 7:17 lid 2 BW. Artikel 5.1. bepaalt dat de verkoper niet instaat voor (verborgen) gebreken. Artikel 5.3. garandeert dat het appartement geschikt is voor normaal gebruik als woning, behalve voor zover het gebreken betreft die dit normale gebruik belemmeren en die voor de koper kenbaar waren op het moment van aankoop. Onder kenbare gebreken moeten in dit verband ook gebreken worden verstaan die de koper niet kende maar die hij wel zou hebben ontdekt indien hij het onderzoek had verricht dat redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd.

10. [geïntimeerde] betwist dat de fundering ten tijde van de koop en levering onvoldoende was, en betwist de conclusies in de door [appellant] overgelegde rapporten van [B] en BVL Bouwadvies. [geïntimeerde] heeft die betwistingen echter niet met stukken, zoals een rapport van een deskundige, onderbouwd. Hij heeft zijn betwistingen slechts toegelicht met de volgende stellingen. In het [B] I rapport is geen vergelijking gemaakt met de situatie in 2002 en in dat rapport is niet onderbouwd waarom thans funderingsherstel in de toekomst dringend noodzakelijk is. In het [B] II rapport wordt zelf aangegeven dat een en ander niet exact is berekend en slechts op basis van visuele waarneming is beoordeeld terwijl daarin voorts wordt gesteld dat een verminderde draagkracht wellicht het gevolg is van droogstand van het funderingshout. Niet duidelijk is hoe deze droogstand en de verminderde draagkracht zich tot elkaar verhouden, mede gelet op de situatie in 2011.

Ter betwisting van het rapport van BVL Bouwadvies voert [geïntimeerde] aan dat daarin is uitgegaan van een aantasting van 5 mm per jaar maar dat een specificatie van de mate van aantasting ontbreekt. Uit de bijlage bij het rapport blijkt dat slechts een paal is onderzocht en dat die paal 40 mm is aangetast. Dit geeft geen volledig beeld en het proces van aantasting is kennelijk nog niet zo lang aan de gang zodat het maar de vraag is of die aanwezig was ten tijde van de koop en levering. De conclusie dat er al in 2011 sprake moet zijn geweest van aantasting is niet gebaseerd op feitelijke gegevens. Ook is niet bewezen dat de oorzaak voornamelijk is gelegen in droogstand en dat op basis daarvan een verdere afname van de draagkracht mag worden verwacht.

11. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] zijn betwistingen van de door [appellant] overgelegde rapporten onvoldoende onderbouwd. In het [B] I rapport zijn de resultaten van het onderzoek uit 2002 wel degelijk in ogenschouw genomen. Voorts is in dat rapport onderbouwd op basis van welke onderzoeken (visuele inspectie, vloerveldwaterpassing en lintvoegwaterpassing) de in het rapport getrokken conclusies zijn gebaseerd. De stelling dat in het [B] II rapport de fundering slechts op basis van visuele waarneming is beoordeeld en er niets is berekend, is onjuist. Blijkens het rapport is de draagkracht van het paalhout ter hoogte van het omslagpunt of het paalpuntniveau niet berekend omdat volgens eerdere ervaringen Rotterdamse houten paalfunderingen niet op dat punt bezwijken. De draagkracht van de resterende dragende diameter van het paalhout is echter wel berekend. De berekeningen zijn opgenomen in bijlage E bij het rapport. Blijkens die bijlage is in een paalkop een indringwaarde van 20 mm berekend en in twee stuks langshout een indringwaarde van (meer dan) 50 mm. Voorts is in het rapport, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet geconcludeerd dat een verminderde draagkracht wellicht het gevolg is van droogstand van het funderingshout. Uit het rapport blijkt dat tijdens het onderzoek daadwerkelijke droogstand is geconstateerd en dat als gevolg daarvan een afname van de draagkracht is te verwachten. Dat droogstand van houten paalfunderingen leidt tot aantasting van funderingshout is overigens een feit van algemene bekendheid. Volgens het rapport zijn op korte termijn onderlinge zakkingsverschillen te verwachten die leiden tot schade aan het casco en is herstel op korte termijn (binnen de handhavingstermijn van 0 tot 5 jaar) noodzakelijk.

Anders dan [geïntimeerde] betoogt, kan uit het [B] II rapport en het rapport van BVL Bouwadvies wel voldoende worden afgeleid dat er ook al ten tijde van de koop en levering sprake was van ernstige aantasting van funderingshout. Blijkens beide rapporten is in 2014 – dus drie jaar na de koop en levering – een indringwaarde in het funderingshout tot (meer dan) 50 mm geconstateerd. BVL Bouwadvies tekent daarbij aan dat het apparaat om de indringwaarde te meten maar een bereik heeft van 50 mm zodat de daadwerkelijke aantasting van het funderingshout nog ernstiger kan zijn. Uitgaande van een aantasting van 5 mm per jaar zou er tussen 2011 en 2014 een extra aantasting van 15 mm zijn opgetreden. Daaruit leidt BVL Bouwadvies af dat er ook reeds in 2011 een aanzienlijke aantasting moet zijn geweest (50 mm minus 15 mm = 35 mm). Gezien het voorgaande kan naar het oordeel van het hof uit de door [appellant] overgelegde rapporten worden afgeleid dat er ten tijde van de koop en levering sprake was van zodanige funderingsgebreken dat de woning (ook toen al) niet geschikt was voor normaal gebruik als woning.

12. De conclusie is dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van die gebreken geleden schade, tenzij zou komen vast te staan dat voor [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst kenbaar was dat de woning een zodanig gebrekkige fundering had dat dit het normaal gebruik als woning belemmerde.

13. Naar het oordeel van het hof was de gebrekkige fundering zonder destructief onderzoek voor [appellant] niet kenbaar. [appellant] mocht er gelet op de inhoud van het rapport van [A] , en op de hiervoor in rov. 1.3 en 1.4 geciteerde geruststellende mededelingen van [geïntimeerde] in de verkoopbrochure en in de vragenlijst vanuit gaan dat de door [A] geconstateerde funderingsproblemen bij de voorgevel afdoende waren verholpen. Gelet op de constatering in het Bouw Techno rapport dat de nog aanwezige zettingsscheuren van voor het funderingsherstel door [A] waren, mocht [appellant] voorts aannemen dat er zich geen acute problemen met de fundering voordeden.

14. [appellant] had in de zichtbare scheefstand van het pand, de aanwezigheid van zichtbare scheuren en zettingen en het rapport van [A] wellicht wel aanleiding moeten zien om nader onderzoek te doen naar de algehele staat van de fundering. In het rapport van [A] is immers als conclusie opgenomen dat het uitgevoerde funderingsonderzoek aantoont dat de fundering niet van uitstekende kwaliteit is en dat dit slechts een plaatselijke momentopname betreft, hetgeen echter niets zegt over de kwaliteit van de fundering onder het gehele pand. Daaruit had [appellant] , mede gelet op het feit dat hij was voorzien van deskundige bijstand door een makelaar en een bouwtechnisch deskundige, moeten begrijpen dat de toestand van de fundering onder het gehele pand niet kon worden beoordeeld op basis van alleen het rapport van [A] en dat er wellicht aanleiding was om te veronderstellen dat er mogelijk ook op andere plaatsen gebreken aan de fundering zouden zijn. Anderzijds is in het rapport van [A] ook geconcludeerd: “Het pand vertoont behoudens de voorgevel boven de inspectieplek geen zettingen die duiden op een slechte fundering”, waaruit [appellant] mocht afleiden dat de fundering op andere plaatsen van betere kwaliteit was dan het deel van de fundering dat wel was onderzocht en daarna hersteld.

15. Hoe dit ook zij, louter visueel onderzoek zou naar het oordeel van het hof de aanwezigheid van de funderingsgebreken niet aan het licht hebben kunnen brengen. Niet in geschil is immers dat er ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst geen significante nieuwe scheurvorming was opgetreden sinds het funderingsherstel door [A] . Uit de louter ten tijde van de koop aanwezige scheefstand en oude zettingsscheuren kon daarom het bestaan van de funderingsgebreken niet worden afgeleid. [geïntimeerde] erkent ook dat er uitsluitend aan de hand van scheefstand en rotaties geen enkele gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt over de noodzaak van funderingsherstel en de instandhoudingstermijn.

16. Dat wordt niet anders doordat in het [B] I rapport van 5 september 2013 op basis van louter visueel onderzoek funderings-technische scheurvorming is geconstateerd en grote tot zeer grote rotaties zijn gemeten, hetgeen wijst op een verminderd functioneren van de fundering. Niet in geschil is immers dat nadat [appellant] de woning heeft gekocht er nieuwe scheurvorming is opgetreden en bestaande scheurvorming is verergerd terwijl dit ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet het geval was (er was op dat moment immers geen significante nieuwe scheurvorming opgetreden sinds het funderingsherstel door [A] ). De zichtbare toestand van het pand was dus op het moment van totstandkoming van het [B] I rapport, wezenlijk anders – en slechter – dan op het moment dat [appellant] de woning kocht. Aan de in het [B] I rapport getrokken conclusies komt dan ook geen gewicht toe bij de beoordeling van de vraag of ten tijde van de koop door [appellant] sprake was van door visueel onderzoek kenbare gebreken.

17. Voor [appellant] was ook uit het rapport van [A] niet kenbaar dat de fundering van zodanig slechte kwaliteit was dat dit aan het normaal gebruik als woning in de weg stond. Weliswaar constateert [A] dat het pand kan worden aangemerkt als scharnierpand, hetgeen wil zeggen dat het pand een grotere mate van zetting vertoont dan de belendende panden, maar [appellant] mocht er – mede gelet op het feit dat er zich sinds het funderingsherstel door [A] geen significante scheurvorming meer had voorgedaan – vanuit gaan dat de oorzaak van de grotere mate van zetting afdoende was weggenomen.

18. De slechte kwaliteit van de fundering zou voor [appellant] kortom alleen kenbaar geweest zijn, als hij destructief onderzoek zou hebben laten verrichten, zoals dat ten behoeve van het rapport [B] II in 2014 heeft plaatsgevonden. Van [appellant] kon echter in redelijkheid niet worden verlangd dat hij als potentiële koper (van een bovenwoning) dergelijk destructief onderzoek liet verrichten, temeer omdat dit onderzoek had moeten plaatsvinden in de tuin van het beneden gelegen appartement, dat aan een derde toebehoort. [geïntimeerde] erkent ook zelf dat nader onderzoek naar de fundering met name door [X] als begane grond eigenaar zou moeten worden geïnitieerd en dat onderzoek naar de fundering sowieso niet eenvoudig is.

19. Het hof komt tot de slotsom dat voor [appellant] , ook als hij het (niet destructieve) onderzoek zou hebben verricht dat wellicht redelijkerwijs van hem mocht worden gevergd, niet kenbaar was, noch kenbaar had kunnen zijn, dat het pand funderingsgebreken had die aan het normaal gebruik als woning in de weg stonden. [geïntimeerde] is dan ook op basis van de door hem in artikel 5.3. van de koopovereenkomst verstrekte garantie aansprakelijk voor de schade als gevolg van de gebleken funderingsgebreken.

19. Het bewijsaanbod van [appellant] om onderbuurman [X] en de destijds ingeschakelde makelaar te horen, wordt als niet ter zake doende gepasseerd omdat gesteld noch gebleken is dat zij ter zake deskundig zijn of anderszins op de hoogte zijn van de staat van de fundering ten tijde van de koop en levering. Voor het overige heeft [appellant] een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat het onvoldoende is gespecificeerd.

21. Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met V slagen.

Klachtplicht

22. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg als meest verstrekkende verweer gesteld dat [appellant] gelet op het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW te laat zou hebben geklaagd. Nu de grieven van [appellant] slagen dient het hof dit verweer opnieuw te beoordelen gelet op de devolutieve werking van het appel.

23. Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, en met de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof maakt die tot de zijne. Daarvoor is temeer aanleiding, omdat partijen op dit punt in appel geen stellingen hebben ingenomen.

Schade

24. Het hof dient vervolgens te beoordelen of [appellant] ten gevolge van het feit dat hij een non-conforme woning geleverd heeft gekregen, schade heeft geleden, en zo ja wat de omvang van die schade is.

25. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen schade heeft geleden, omdat de slechte staat van de fundering reeds in de koopprijs was verdisconteerd. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst [geïntimeerde] op de extreem grote waardestijging van de woning. In 2012 heeft [appellant] het pand gekocht voor € 257.500,-. Door de gemeente wordt de waarde van het pand met aftrek voor funderingsherstel thans gesteld op € 367.863,- en zonder aftrek voor funderingsherstel op € 445.000. Deze waardestijging laat zich volgens [geïntimeerde] alleen verklaren als de prijs van de woning bij aankoop door [appellant] negatief werd beïnvloed doordat daarin de slechte staat van de fundering was verdisconteerd. [appellant] heeft betwist dat de slechte fundering in de prijs van het pand was verdisconteerd. Er is volgens hem bij de onderhandelingen over de koopprijs uitsluitend gesproken over de kosten van herstelposten die voortvloeiden uit het rapport van BouwTechno.

26. Het hof is op basis van de stellingen van partijen en de thans voorhanden zijnde gegevens, niet in staat te beoordelen of de slechte staat van de fundering in de koopprijs was verdisconteerd. Het hof acht het daarom aangewezen om op dit punt een deskundigenbericht te bevelen. Het hof is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige met kennis van de woningmarkt in Rotterdam-West, en dat hem de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

a. Wat was de waarde van de woning in maart 2011 met en zonder funderingsgebreken?

b. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door het hof te nemen beslissing?

27. Voordat tot benoeming van één of meer deskundigen wordt overgegaan, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten omtrent het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Tevens zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

28. Ten behoeve van het verdere verloop van het geding na het deskundigenbericht, merkt het hof ten slotte nog op dat op de zitting van 14 februari 2019 ter sprake is gekomen dat de schade het gevolg lijkt te zijn van omstandigheden die aan beide partijen kunnen worden toegerekend op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW. Partijen kunnen zich desgewenst op dit punt nader uitlaten in hun memories na deskundigenbericht.

28. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 28 mei 2019 voor het nemen van een akte door partijen waarin zij zich kunnen uitlaten over het aantal en de perso(o)nen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en M.A.B. Chao-Duivis, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.