6.4.2 Art. 60 Fw is niet van toepassing

304. Art. 60 Fw bepaalt dat de schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, dit recht niet verliest door de faillietverklaring. Art. 60 Fw is dus niet van toepassing op het geval waarin de schuldeiser een retentierecht heeft op een zaak die niet aan de schuldenaar – maar aan een derde – toebehoort. De teruggehouden zaak valt niet in de boedel, want behoort tot het vermogen van de derde-eigenaar. De curator is dus niet bevoegd om de zaak op te eisen en deze te verkopen.1 De curator is niet beschikkingsbevoegd omdat de zaak niet onder het faillissementsbeslag valt. Ik zie geen ruimte voor een analoge toepassing van art. 60 Fw op het derden-retentierecht tijdens faillissement van de schuldenaar. Een analoge toepassing zou namelijk betekenen dat de curator bevoegdheden krijgt over vermogensbestanddelen die niet vallen onder het faillissementsbeslag. De curator ontleent zijn bevoegdheid aan art. 68 Fw, waarin is bepaald dat hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Ingevolge art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. In het systeem van de Faillissementswet is dus geen enkele basis om de curator bevoegdheden toe te kennen met betrekking tot goederen die niet tot de boedel behoren.

De consequenties van de vaststelling dat art. 60 Fw niet van toepassing is, zijn wel onwenselijk. Juist tijdens faillissement van de eigenaar/ schuldenaar zelf, kan het retentierecht op de voet van art. 60 lid 2 Fw worden doorbroken. Door de mogelijkheid die in het burgerlijk recht is geschapen dat het retentierecht betrekking kan hebben op zaken van derden, kan tijdens faillissement van de schuldenaar een patstelling ontstaan. Wrang genoeg is een van de rationes voor het verhaalsrecht van de retentor, ook met betrekking tot zaken van derden, juist het doorbreken van de patstelling.2 Art. 60 Fw biedt in ieder geval geen uitweg uit deze patstelling. Wat betreft het retentierecht dat wordt uitgeoefend op zaken van derden tijdens faillissement van de schuldenaar, moeten we dus in beginsel terugvallen op het ‘oude’ systeem: in principe gaat het retentierecht pas teniet als de vordering van de retentor (geheel) wordt voldaan. De mogelijkheid van verhaal op het goed van de derde, is – behalve voldoening van de vordering van de retentor, uiteraard – de enige uitweg uit deze patstelling.

Wanneer niet (alleen) de derde, maar (ook) de derde-eigenaar failliet is, is doorbreking daarentegen mijns inziens wel mogelijk, omdat art. 60 Fw naar mijn mening wel analoog kan worden toegepast in het faillissement van de derde. Daarover gaat hoofdstuk 9.