3.4 Artikel 94 Gw

Zoals hierboven en in een eerder hoofdstuk al kort werd vermeld, kan ook artikel 94 Gw grondslag zijn voor billijkheidsuitzonderingen.1 Deze grondslag brengt een specifiek constitutioneel kader met zich.

Artikel 94 Gw bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenig-baar is met eenieder verbindende2 bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.3 Hierin wordt enerzijds een rechterlijke bevoegdheid en zelfs een plicht gelezen om (formele en lagere) wetgeving buiten toepassing te laten als toepassing ervan onverenigbaar is met een eenieder verbindende verdragsbepaling, en anderzijds een verbod om wetgeving buiten toepassing te laten vanwege onverenigbaarheid met verdragsbepalingen die niet eenieder verbindend zijn.4 De bevoegdheid en plicht woden afgeleid uit de zinsnede dat wettelijke voorschriften ‘geen toepassing vinden’ indien toepassing niet verenigbaar is met een eenieder verbindende verdragsbepaling.

Uit de grondwetsgeschiedenis blijkt, ten eerste, dat de rechter moet beoordelen of een voorschrift zelf met een verdragsbepaling in strijd is – hij moet dus het voorschrift toetsen.5 Strijdt het voorschrift in abstracto met de hogere regel, dan is het onverbindend. Het blijkt dan in het geheel geen rechtskracht te hebben. Dit is een beoordeling van de geldigheid van een wettelijk voorschrift en valt dus buiten dit onderzoek.6 Ten tweede heeft de grondwetgever er oog voor gehad dat ook verbindende voorschriften, waarmee dus in abstracto niets mis is, bij strikte toepassing in concrete gevallen onjuiste beslissingen kunnen opleveren wegens de omstandigheden van het geval. De wetgever kan immers niet alles voorzien, en dat geldt ook voor mogelijke botsingen met verdragsrechtelijk beschermde belangen.7

De Grondwet zélf erkent en codificeert hier dus het aristotelische billijkheidsinzicht. Dergelijke erkenningen behoren tot dit onderzoek.9 Bijkomend argument om ook uitzonderingen krachtens artikel 94 Gw bij het onderzoek te betrekken, is dat de rechter deze in veel gevallen ook op ongeschreven gronden had kunnen maken, omdat wat in de verdragsbepaling is neergelegd ook deel uitmaakt van het (Nederlandse) ongeschreven recht.10

Voor uitzonderingen op grond van artikel 94 Gw gelden andere constitutionele eisen dan voor uitzonderingen op andere grondslagen.11 De beoordeling of toepassing van een wettelijk voorschrift in concreto in strijd is met een verdragsbepaling, vergt doorgaans een eigen afweging van de rechter, die het oordeel van de wetgever over die verenigbaarheid kan doorkruisen. Soms komt de rechter daarbij niet in het vaarwater van de wetgever, zoals wanneer een wettelijk voorschrift al bestond voordat een verdrag tot stand kwam, of de wetgever per abuis met een verdrag geen rekening heeft gehouden. Maar de wetgever kan ook een voorschrift verenigbaar hebben geacht met verdragsrecht, terwijl de rechter daarover anders oordeelt. Artikel 94 Gw staat hieraan niet in de weg. De grondwetgever heeft de rechter zelfs bewust een belangrijke rol verleend bij het waarborgen van de naleving van het internationale recht. Het is hieraan inherent dat de rechter soms op het terrein van de wetgever komt.12 Als de rechter toepassing van een voorschrift strijdig oordeelt met een verdragsbepaling, moet hij het buiten toepassing laten, zelfs als de wetgever de omstandigheden van het geval voorzag en meende dat toepassing ook dan door de beugel kon. Dit kan spanning opleveren met het beginsel van de machtenscheiding13 (en daarmee met het democratiebeginsel).14 De grondwetgever heeft deze spanning geaccepteerd door artikel 94 Gw op te nemen; blijkbaar gaf hij voorrang aan het waarborgen van het internationale recht. Artikel 94 Gw dwingt dus de rechter niet tot een terughoudende opstelling ten opzichte van de wetgever.

Overigens voorkomt de rechter niet zelden strijdigheid van (toepassing van) wetgeving met eenieder verbindend verdragsrecht in de zin van artikel 94 Gw door verdragsconforme interpretatie van wettelijke voorschriften (zoals eerder bleek, en later nader wordt besproken dat interpretatie ook een alternatief kan zijn voor uitzonderingen op ongeschreven of wettelijke gronden15). Hij maakt dan geen uitzondering, maar interpreteert een voorschrift zo dat de strijdigheid met de verdragsbepaling wordt opgeheven. Deze beslissing kan een met een uitzondering vergelijkbaar resultaat hebben, en ook hier behoeft de rechter het oordeel van de wetgever niet te volgen, omdat hij bij het buiten toepassing laten krachtens artikel 94 Gw die bevoegdheid ook heeft.16

De grondwetgever heeft wel voorzien dat de plicht van artikel 94 Gw voor de rechter spanning kan opleveren met de machtenscheiding.17 Dat achtte hij slechts een onoverkomelijk bezwaar als de rechter (toepassing van) een wettelijk voorschrift strijdig zou verklaren met niet-eenieder verbindende verdragsbepalingen, en daaraan consequenties zou verbinden. De grondwetgever heeft daarom slechts (abstracte en concrete) toetsing aan eenieder verbindende verdragsbepalingen toegestaan.18

In de praktijk blijkt dat de rechter terughoudend is bij toetsing van de wet aan het internationale recht.19 De rechter interpreteert de wet liever verdragsconform dan dat hij haar op grond van artikel 94 Gw buiten toepassing laat (hoewel ook interpretatie het oordeel van de nationale wetgever kan doorkruisen),20 geeft doorgaans geen verdergaande uitleg aan verdragsbepalingen dan internationaalrechtelijk nodig is,21 en is voorzichtiger met het buiten toepassing laten als de verdragsbepaling waarmee toepassing mogelijk in strijd is, staten beoordelingsvrijheid biedt.22

Het is, kortom, inherent aan de rechterlijke toetsingsplicht van artikel 94 Gw van nationale lagere en formele wetgeving aan verdragsrecht dat de rechter in sommige gevallen het oordeel van de wetgever over verenigbaarheid van het nationale met het internationale recht doorkruist. De grondwetgever heeft dit geaccepteerd, en buiten toepassing laten op grond van artikel 94 Gw vanwege door de wetgever verdisconteerde omstandigheden is daarom toegestaan. Gevallen van abstracte verbindendheidstoetsing krachtens artikel 94 Gw zijn echter niet het onderwerp van dit onderzoek.