Rb. Rotterdam, 11-02-2009, nr. 204132 / HA ZA 03-2392

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 204132 / HA ZA 03-2392

Uitspraak: 11 februari 2009

Vonnis van de meervoudige kamer in de zaak van:

de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

MORGAN STANLEY CAPITAL GROUP INC.,

gevestigd te New York (New York), Verenigde Staten van Amerika,

eiseres,

advocaat mr. P. Ruitinga,

- tegen -

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOPAK TERMINAL EUROPOORT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOPAK OIL LOGISTICS NETHERLANDS B.V.,

thans genaamd Vopak Oil Rotterdam B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOPAK OIL LOGISTICS EUROPE & MIDDLE EAST B.V.,

thans genaamd Vopak Oil Emea B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOPAK LOGISTIC SERVICES EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagden,

advocaat mr. O.E. Meijer.

Eiseres wordt hierna aangeduid als “MSCG”, gedaagden gezamenlijk als “Vopak”, gedaagde sub 1 als “VTE”, gedaagde sub 2 als "VOLN" en de beide andere gedaagden afzonderlijk met hun respectieve naam.

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

- exploten van dagvaarding van 22 april 2003, met 5 producties;

- conclusie van antwoord, met 3 producties;

- conclusie van repliek, met 5 producties;

- conclusie van dupliek, met 8 producties;

- akte zijdens MSCG, met 3 bijlagen;

- pleitaantekeningen van mr. Ruitinga;

- pleitaantekeningen van mrs. H.C.A. van der Houven van Oordt en G. Elenbaas,

advocaten van Vopak;

- brief van mr. Ruitinga d.d. 3 april 2008, met 3 bijlagen en reactie daarop van

mr. H.C.A. van der Houven van Oordt d.d. 16 april 2008.

Partijen hebben hun standpunten op 31 maart 2008 doen bepleiten door hun raadslieden.

2 De vaststaande feiten

2.1

Op 2 mei 2002 is vanuit het ms. Azalea een partij van ongeveer 12.000 mt gasoil (hierna: gasolie) gelost bij VTE in de 7e Petroleumhaven te Rotterdam. De gasolie zou worden opgeslagen in landtank 1014. Door VTE was aan de Azalea een ligplaats aangewezen aan vingerpier 2. Bij het overpompen van de gasolie van de Azalea naar de landtank is gebruik gemaakt van een aantal leidingen van VTE.

2.2

De gasolie is, na het passeren van de aansluiting tussen het schip en het leidingstelsel van VTE gecontamineerd geraakt met een product met een lager vlampunt dan dat van gasolie. Daardoor is schade ontstaan.

3 De vordering

3.1

Na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek vordert MSCG - verkort weergegeven - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis (een of meer van) de gedaagden hoofdelijk, althans afzonderlijk zal veroordelen om aan haar te betalen:

1. een bedrag van USD 272.934,14, althans USD 254.460,86, althans USD 251.305,32,

althans USD 210.249,40;

2. valutaschade op te maken bij staat;

3. een bedrag van € 12.080,50;

4. de wettelijke rente over de onder 1, 2 en 3 bedoelde bedragen vanaf 2 mei 2002, althans

10 maart 2003;

5. de kosten van het geding, met inbegrip van € 45.350,- aan kosten van het voorlopig

deskundigenbericht.

3.2

MSCG voert daartoe - samengevat - het volgende aan:

(a) De partij gasolie is door Vopak in goede staat in ontvangst genomen. Daarna is deze in het leidingstelsel van Vopak gecontamineerd geraakt met een product als isomeraat en/of nafta. Voor de daardoor ontstane schade is Vopak als bedrijfsmatig opslaghouder onbeperkt aansprakelijk jegens MSCG, die eigenaar was van de partij en die voor de opslag had gecontracteerd met Vopak.

(b) De contaminatieschade bedraagt, met inbegrip van extra kosten van Saybolt ten belope van USD 3.375,54, USD 272.934,14, subsidiair USD 254.460,86, meer subsidiair

USD 251.305,32 en uiterst subsidiair USD 210.249,40.

(c) Sedert het ontstaan van de schade is de koers van de US dollar ten opzichte van de euro gedaald. Daardoor lijdt MSCG valutaschade als bedoeld in art. 6:125 BW.

(d) De kosten van de partijdeskundige van MSCG bedragen € 12.080,50.

(e) Ingangsdatum van de wettelijke rente is 2 mei 2002, de dag waarop de schade ontstond, althans 10 maart 2003, de eerste werkdag na aansprakelijkstelling.

4 Het verweer

4.1

Het verweer strekt primair tot afwijzing van de vordering, subsidiair tot veroordeling van MSCG om de tot stand gekomen schikking na te komen (tegen ontvangst van

USD 119.000,- zonder rentevergoeding en schriftelijk verlenen van finale kwijting), alles met veroordeling van MSCG in de proceskosten.

4.2

Vopak voert daartoe het volgende aan:

(a) De overeenkomst tot opslag van de partij gasolie is totstandgekomen tussen Morgan Stanley & Co. International Ltd. te Londen dan wel MSCG enerzijds en VOLN anderzijds. De vordering jegens VTE, Vopak Oil Emea B.V. en Vopak Logistic Services Europe B.V. kan niet slagen.

(b) MSCG heeft geen vorderingsrecht meer omdat de vordering door uitkering onder een verzekering is overgegaan op verzekeraars. Indien MSCG de vordering had willen instellen voor de verzekeraars, had zij volgens het hierop toepasselijke Nederlandse procesrecht bij dagvaarding moeten aangeven dat zij als formele procespartij optrad ten behoeve van de verzekeraars als materiële procespartij. Nu zij dat heeft nagelaten, moet het ervoor worden gehouden dat MSCG handelde voor zichzelf.

(c) VOLN is niet aansprakelijk. Ingevolge art. 57 lid 3 van de op de opslagovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland is VOLN niet aansprakelijk behoudens opzet of grove schuld, waarvan geen sprake is. Tussen partijen was bovendien overeengekomen dat het risico van schade tijdens de opslagperiode altijd en volledig bij MSCG zou blijven liggen.

(d) Tussen VOLN/Vopak en MSCG is een schikkingsovereenkomst totstandgekomen voor een bedrag van € 119.000,-.

(e) De schade is voor partijen bindend vastgesteld op USD 206.873,86.

(f) Er bestaat geen aanspraak op koerswijzigingsschade.

(g) De kosten van de partijdeskundige worden deels betwist.

5 De beoordeling

5.1

Vopak heeft ten bewijze van de opslagovereenkomst waarop de vordering van MSCG is gebaseerd twee producties overgelegd: ten eerste (prod. 4 bij antwoord) een kopie van een e-mailbericht d.d. 15 mei 2001 van VOLN aan Morgan Stanley Dean Witter te Londen, ten tweede (prod. 1 bij dupliek) een kopie van een ondertekend contract tussen MSCG als opdrachtgever en "Vopak" uit januari/februari 2002. Beide stukken betreffen de opslag van gasolie in Rotterdam en zijn bedoeld om te gelden gedurende een bepaalde periode. Het eerste stuk noemt de periode van 1 februari 2001 tot en met 31 januari 2002 met een mogelijkheid van verlenging met zes maanden. Het tweede stuk noemt de periode van twaalf maanden vanaf 1 januari 2002.

5.2

Vopak heeft zich bij dupliek beroepen op het tweede, door MSCG en "Vopak" ondertekende stuk, waaruit volgens haar blijkt dat de overeenkomst is gesloten tussen MSCG en VOLN. MSCG heeft dat vervolgens bij pleidooi niet weersproken. Daarom neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de partij gasolie op 2 mei 2002 vanuit de Azalea in opslag werd genomen onder de bewaarnemingsovereenkomst tussen MSCG en VOLN. MSCG grondt haar vorderingen op deze overeenkomst.

Kennelijk heeft VOLN de bewaarnemingsovereenkomst uitgevoerd op de terminal van VTE. Niet is gesteld dat VTE, Vopak Oil Emea B.V. of Vopak Logistic Services Europe B.V. bij die overeenkomst partij waren, noch dat deze uit anderen hoofde tegenover MSCG aansprakelijk zijn. De vordering jegens deze gedaagden kan derhalve niet slagen.

5.3

Op grond van daartoe overgelegde producties kan voorts als vaststaand worden aangenomen dat de bewuste partij gasolie door MSCG was verzekerd onder een verzekeringsovereen-komst waarop het recht van de Verenigde Staten van Amerika van toepassing was. Ingevolge deze verzekering hebben verzekeraars aan MSCG ter zake van de schade aan de partij gasolie een vergoeding betaald. Deze betaling vond plaats vóórdat in deze procedure werd gedagvaard. Niet is omstreden dat verzekeraars door deze betaling zijn gesubrogeerd in de rechten van MSCG jegens Vopak.

De vraag in welke omvang de rechten van de verzekerde daardoor zijn overgegaan op verzekeraars dient te worden beantwoord aan de hand van het recht dat van toepassing is op (de betalingsverplichting van verzekeraars krachtens) de verzekeringsovereenkomst.

5.4

MSCG heeft gesteld dat de gesubrogeerde verzekeraars gerechtigd zijn deze procedure in te stellen op naam van MSCG. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een affidavit overgelegd van de Amerikaanse advocaat C.S. English. Daarin staat - onder meer en samengevat - dat onder Amerikaans recht (hier: het recht van de staat New York) de gesubrogeerde verzekeraar gerechtigd is de aansprakelijke persoon in rechte aan te spreken in de naam van de verzekerde, ook zonder dat de verzekerde een daartoe strekkende "subrogation receipt" ondertekent. Vopak heeft de inhoud van deze affidavit niet bestreden.

Inmiddels heeft MSCG een "subrogation form" met die strekking ondertekend.

5.5

De rechtbank neemt op grond hiervan aan dat naar dit op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke recht uitkering onder de verzekering niet alleen tot gevolg heeft dat de verzekeraar wordt gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde jegens de aansprakelijke persoon, doch dat deze subrogatie tevens meebrengt dat de verzekeraar het verhaalsrecht op de aansprakelijke persoon kan geldend maken in naam van de verzekerde. Deze situatie dient op één lijn te worden gesteld met het geval waarin de gesubrogeerde verzekeraar aan de verzekerde last geeft om de aansprakelijke persoon in rechte aan te spreken in naam van de verzekerde (en welke last ook besloten kan liggen in een andere rechtshandeling zoals de verzekeringsovereenkomst; vgl. HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254). Het is naar Nederlands procesrecht niet vereist dat daarvan bij het uitbrengen van de dagvaarding melding wordt gemaakt (vgl. HR 26 november 2004, NJ 2005, 41). Dit leidt ertoe dat MSCG in haar vordering kan worden ontvangen ondanks de eerdere overgang van de vordering op haar verzekeraars.

5.6

In de overeenkomst van januari/februari 2002 is vermeld:"As usual the General Conditions for Tank storage in the Netherlands (Edition of 21st December 1992) are applicable. These have been despatched to you earlier this year."

Deze algemene voorwaarden zijn derhalve op de opslagovereenkomst van toepassing.

In art. 66 daarvan is een rechtskeuze voor Nederlands recht opgenomen.

5.7

Vaststaat dat de schade aan de partij gasolie is ontstaan door contaminatie met een ander product met een lager vlampunt na de lossing uit de Azalea en in het leidingsysteem van VTE, derhalve nadat de partij door de bewaarnemer VOLN in ontvangst was genomen.

Vooreerst moet worden nagegaan wat de oorzaak is van de contaminatie van de partij gasolie.

5.8

Overgelegd zijn de rapportages van de door of namens partijen ingeschakelde experts, respectievelijk Expertisebureau Binnendijk - Bree B.V. en J. Hamer & H. van Hussen B.V. Ten verzoeke van MSCG heeft de rechtbank aan drie deskundigen opdracht gegeven tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht. Ook dit deskundigenbericht d.d. 15 september 2006 is in het geding gebracht.

5.9

Op grond van deze stukken, in onderling verband bezien, kan van het navolgende worden uitgegaan.

(a) Na de fusie tussen Pakhoed en Van Ommeren in 2001, werd door VTE in Rotterdam-Europoort een terminal met losplaatsen en opslagtanks geëxploiteerd, dat bestond uit de aan elkaar grenzende terminals van Paktank (west) en van Van Ommeren (oost). Tussen deze terminals bevond zich één pijpleiding, hierna aangeduid als leiding VPL 15.

(b) Op 2 mei 2002 waren er twee controlekamers: één voor de west-terminal en één voor de oost-terminal (die zich blijkbaar wel in dezelfde ruimte bevonden). Op de oost-terminal werd gewerkt met een ander computersysteem dan op de west-terminal. Het beheer en de administratie van leiding VPL 15 (ook in het computersysteem) lag bij de oost-terminal.

(c) De Azalea moest de partij gasolie lossen aan vingerpier 2 (VP 2) op de oost-terminal.

De partij zou worden opgeslagen in landtank 1014 op de west-terminal. Daartoe moest de gasolie vanaf het schip achtereenvolgens worden gepompt door (steiger/land)leiding V8, pompplaats 1, (verbindings)leiding VPL 15 en (tank)leiding 1014 naar de landtank. Leiding V 8, leiding 1014 en landtank 1014 werden toen alleen gebruikt voor gasolie.

(d) In de regel werden schepen met gasolie gelost aan vingerpier 1 (VP 1) op de west-terminal (en werd de gasolie vandaar overgepompt naar tanks 1014 en 1015). Omdat bij

VP 1 geen plaats was, werd VP 2 aangewezen als losplaats.

(e) De lossing van de Azalea aan VP 2 werd gepland door de oost-terminal. Het daar geraadpleegde computersysteem gaf aan dat leiding VPL 15 leeg was. Deze leiding was het laatst gebruikt op 10/11 maart 2002, toen via deze leiding van oost naar west een partij benzine (gasoline) was overgepompt vanuit het ms. Sveva. Leiding VPL 15 had een inhoud van circa 127 m3. Leiding V8 was leeg van gasolie.

(f) In het verslag van hun eerste bezoek aan VTE vermelden de deskundigen (rapport p. 28) dat volgens mededeling van Vopak na de lossing uit de Sveva leiding V 8 leeg was en leiding VPL 15 vol stond met benzine. Ook Hamer & Van Hussen vermeldt (rapport 'cause of damage' p. 4) dat VTE meedeelde dat leiding VPL 15 voorafgaande aan de lossing uit de Azalea niet leeg was, zoals wel was aangegeven in het computersysteem.

(g) Na de lossing van de partij gasolie werd vastgesteld dat het vlampunt van de partij na lossing aanzienlijk lager lag dan dat voor lossing. Deze verlaging laat zich verklaren door vermenging van de gasolie met benzine (of isomeraat of nafta).

5.10

Hamer & Van Hussen concludeert dat de partij gasolie hoogstwaarschijnlijk is gecontamineerd met benzine doordat leiding VPL 15 nog benzine bevatte.

Binnendijk - Bree bevestigt dat de gasolie moet zijn gecontamineerd toen deze via VPL 15 op weg was naar de landtank.

De deskundigen rapporteren (rapport p. 10/11) dat de oorzaak voor de verlaging van het vlampunt niet met zekerheid kon worden vastgesteld en dat niet valt uit te sluiten dat deze werd veroorzaakt door iets anders dan het achterblijven in leiding VPL 15 van een restant van eerder verpompt product. Het is volgens hen mogelijk dat een ander deel van het gebruikte leidingtraject of een verbindingsleiding een licht ontvlambaar product bevatte. Bovendien zouden verschillende producten hebben kunnen vermengen doordat de leidingsystemen door middel van één enkele afsluiter van elkaar werden gescheiden en een niet volledig gesloten afsluiter product zou kunnen doorlaten.

Concrete aanwijzingen dat één van deze andere mogelijke oorzaken zich werkelijk heeft voorgedaan blijken niet uit de rapportage van de deskundigen of uit andere stukken.

5.11

Vopak heeft bij antwoord (onder 8) aangevoerd dat de contaminatie naar alle waarschijnlijkheid is ontstaan doordat leiding VPL 15 deels gevuld was met gasoline (benzine). MSCG heeft zich bij pleidooi (onder 2.13) op het standpunt gesteld dat de schade alleen maar veroorzaakt kan zijn doordat deze leiding niet leeg was toen met de lossing van de Azalea werd begonnen.

Gelet ook op de hiervoor weergegeven bevindingen van de experts en de deskundigen, terwijl geen nadere feiten of omstandigheden gesteld zijn die op een andere oorzaak duiden, gaat de rechtbank in het navolgende ervan uit dat de contaminatie is veroorzaakt door in leiding VPL 15 achtergebleven benzine.

5.12

Zoals tussen partijen in feite ook niet in geschil is, kan hier als uitgangspunt gelden dat VOLN als professionele bewaarnemer jegens MSCG gehouden was ervoor te zorgen dat deze contaminatie niet zou optreden (zie hierover het deskundigenrapport p. 11 onderaan). Bij gebreke van omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de contaminatie niet aan VOLN kan worden toegerekend - voor gedragingen van VTE is VOLN op gelijke wijze aansprakelijk als voor eigen gedragingen - is zij voor de contaminatie en voor de schadelijke gevolgen ervan in beginsel aansprakelijk.

5.13

In de overeenkomst van januari/februari 2002 staat onder meer:"It shall be Principal's [MSCG's] responsibility to insure their products" en verder:"Title and risk in the goods shall remain with the Principal for the period the goods are in the custody of Vopak Oil Logistics Netherlands B.V.". Anders dan Vopak betoogt, volgt uit deze bepalingen op zichzelf niet dat deze partijen de bedoeling hadden het risico van eventuele schade aan de bij VOLN opgeslagen goederen steeds voor rekening te laten van MSCG (of haar verzekeraars), ook indien het ontstaan van deze schade te wijten was aan (grove) schuld van VOLN. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken. Vopak heeft ook niet aangevoerd dat VOLN wegens die bepalingen geen aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten.

5.14

In art. 57 lid 3 van de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald (in de - kennelijk doorslaggevende - Nederlandse tekst): "Onverminderd het elders in deze Algemene Voorwaarden bepaalde is het opslagbedrijf niet aansprakelijk voor schade, verlies, vorderingen van derden, boeten en/of kosten, op welke wijze dan ook ontstaan, tenzij de opdrachtgever bewijst dat die schade, dat verlies, die vorderingen van derden, die boeten en/of kosten veroorzaakt zijn door opzet of grove schuld van het opslagbedrijf zelf of van personeel van het opslagbedrijf dat is belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst of van de werkzaamheden."

5.15

Anders dan Vopak meent, kan - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken - niet worden aangenomen dat met de term "grove schuld" in deze contractuele bepaling voor bewaarneming wordt gedoeld op "bewuste roekeloosheid" in de zin waarin dit begrip door de Hoge Raad is uitgelegd voor de toepassing van enkele wettelijke vervoersrechtelijke regels en een bepaling in de Loodsenwet. De rechtbank zal de term "grove schuld" dan ook uitleggen zoals te doen gebruikelijk bij een overeenkomst tot bewaarneming, te weten als 'een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld'.

5.16

MSCG heeft gesteld dat Vopak/VOLN aansprakelijk is omdat sprake is van grove schuld als omschreven in genoemde bepaling. Subsidiair heeft MSCG aangevoerd dat toepassing van deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Bij de beoordeling van deze stellingen dient gelet te worden op alle van belang zijnde omstandigheden.

5.17

Voor een beoordeling van de mate waarin aan VOLN een verwijt kan worden gemaakt acht de rechtbank - naast hetgeen hiervoor is vermeld - de navolgende omstandigheden van belang.

(a) Op of omstreeks 13 april 2002 was in het nieuwe computersysteem waarop de oost-terminal toen overging (de west-terminal had een ander computersysteem dan de oost-terminal en zou pas veel later op dat nieuwe systeem overschakelen) ingevoerd dat leiding VPL 15 leeg was. Uit later verschafte informatie zou blijken dat de leiding volgens het het nieuwe computersysteem leeg was van isomeraat en dat de leiding op 12 april 2002 zou zijn leeggepigd naar een tank (deskundigenrapport p. 35; rapport Binnendijk - Bree p. 13 en laatste bijlagen daarbij).

In het oude computersysteem werden gegevens over (de status van) leidingen, zoals

leiding VPL 15, niet bijgehouden. De informatie in het nieuwe computersysteem moet zijn ingevoerd aan de hand van registraties op het controlebord in de controlekamer (waarop met een sticker werd aangegeven voor welk product de leiding het laatst gebruikt was) en/of het wachtboek van de oost-terminal (deskundigenrapport p. 58 en p. 65; dit wachtboek was ten tijde van het deskundigenonderzoek niet meer beschikbaar).

(b) In het wachtboek van de oost-terminal van 11 maart 2002 was melding gemaakt van de lossing van gasoline via leiding VLP 15 en het wachtboek vermeldde geen verdere handelingen met betrekking tot deze leiding. De mensen van de oost-terminal hadden naar de mening van Hamer & Van Hussen bij het invoeren van de gegevens over leiding VPL 15 in het nieuwe computersysteem fysiek behoren te controleren of deze leiding werkelijk leeg was en zij hadden ook in het wachtboek kunnen zien dat deze leiding voor het laatst was gebruikt op 11 maart 2002 en dat geen verdere handelingen waren vermeld, zoals het leegmaken of piggen van deze leiding (rapport van Hamer & Van Hussen over de 'cause of damage' p. 4/5 met een kopie van de betreffende pagina uit het wachtboek, alsmede Addendum II).

Kennelijk is niet fysiek gecontroleerd en is niet in het wachtboek gekeken.

(c) De lossing uit de Azalea bij VP 2 werd op of omstreeks 2 mei 2002 gepland door de wachtchef van de oost-terminal. Deze was kennelijk belast met de leiding van de lossingswerkzaamheden. Het door hem geraadpleegde nieuwe computersysteem gaf aan dat leiding VPL 15 leeg was (deskundigenrapport p. 28). Zoals hiervoor onder 5.9 (f) is vermeld, was deze informatie niet juist en stond deze leiding na de eerdere lossing uit de Sveva nog vol met benzine.

Er werd buiten dit nieuwe computersysteem geen andere leidingadministratie bijgehouden en het controlebord met leidinggegevens was op of omstreeks 2 mei 2002 niet meer in de controlekamer van de oost-terminal aanwezig. Ook toen is het te gebruiken leidingsysteem niet fysiek gecontroleerd en is kennelijk evenmin in het wachtboek gekeken naar vorige handelingen met betrekking tot leiding VPL 15.

(d) Om contaminatie bij het lossen en overpompen van gasolie te voorkomen diende volgens de deskundigen (rapport p. 11 t/m 14) het leidingsysteem vrij te zijn van (restanten van) producten met een lager vlampunt dan dat van gasolie. Daartoe was onder meer een adequate administratie van de leidingsystemen een vereiste. In deze administratie moest gerapporteerd worden over de verpompte producten, de conditie (vol of leeg) en de eventuele reinigingen. Deze informatie diende inzichtelijk te zijn voor de terminal operators, de wachtchefs en de betrokken controleur (MSCG had Saybolt Nederland ingeschakeld voor controle op kwaliteit en kwantiteit van de te lossen partij gasolie).

In alle gevallen dient voor de lossing van gasolie de conditie van alle leidingen die men van plan is te gaan gebruiken te worden gecontroleerd. Controle dient in eerste instantie plaats te vinden door middel van de leidingadministratie. Een fysieke controle van de leidingen is aan te bevelen (met name een controle op lekkages). In de regel vindt echter geen fysieke controle plaats.

Het is gebruikelijk en noodzakelijk om leidingen die men wil gaan gebruiken voor gasolie en die voor het laatst zijn gebruikt voor benzine van te voren schoon te maken. Daartoe kan worden volstaan met het vloeistofvrij maken van deze leidingen door een pig door die leidingen te stuwen.

Leidingen zoals VPL 15 die voor meerdere producten worden gebruikt, zullen als regel leeg zijn vóór en na de manipulatie. Het is echter mogelijk dat dergelijke leidingen na de manipulatie voor een langere periode bewust vol blijven staan met product (zulks om economische redenen: leegmaken brengt aanzienlijke kosten met zich mee; rapport p. 53). Indien men beschikt over een toereikende leidingadministratie kan dit niet onopgemerkt blijven.

De deskundigen concluderen (rapport p. 19) dat de leidingadministratie ten tijde van het evenement niet toereikend was zoals hiervoor aangegeven en voorts (rapport p. 67) dat door het ontbreken van een toereikende leidingadministratie de inhoud van leiding VPL 15 onopgemerkt kon blijven.

(e) Voorts verdient het volgens de deskundigen (rapport p. 12) aanbeveling dat de behandeling van leidingen, waaronder de reiniging en de aan te brengen verbindingen, in procedures met werkvoorschriften wordt vastgelegd. Vopak heeft aan de deskundigen geen destijds van toepassing zijnde procedures overgelegd. De deskundigen zijn van mening (rapport p. 19 en p. 65 t/m 67) dat de te volgen procedures voor, gedurende en na de bewuste lossing niet toereikend, niet duidelijk of niet beschikbaar waren. Er waren toen geen uniforme Vopak-procedures en werkvoorschriften van kracht. Voor een lossing op de oost-terminal naar een tank op de west-terminal moest volgens twee verschillende procedures worden gehandeld. Richtlijnen met betrekking tot het schoonmaken van leidingen zoals VPL 15 ontbraken in de procedures van de oost-terminal.

(f) De deskundigen vermelden (rapport p. 20) dat in de periode dat de lossing plaatsvond de twee verschillende bedrijfsculturen van Paktank en Van Ommeren bijeen werden gebracht. Zij zijn van mening dat dit tot onduidelijkheden heeft geleid, met operationeel gezien nog twee terminals, twee operators, twee wachtboeken en twee (computer)administraties.

(g) De schade als gevolg van deze (en een dergelijke) contaminatie van gasolie met benzine is zeer aanzienlijk (partijen zijn het erover eens dat de schade in dit geval ten minste

USD 206.873,86 bedraagt) en dat was voor VOLN ook voorzienbaar.

(h) Er zijn geen aanwijzingen van andere, soortgelijke contaminaties bij VTE. Volgens Vopak was dit een eenmalige gebeurtenis bij duizenden productmanipulaties per jaar. MSCG heeft dat niet gemotiveerd betwist.

5.18

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de contaminatie is opgetreden door een reeks van factoren, alle binnen de sfeer van VOLN. Van bijzonder belang waren daarbij achtereenvolgens: verbindingsleiding VPL 15, die werd gebruikt voor verschillende producten, is na 10/11 maart 2002 niet vloeistofvrij gemaakt van benzine; er waren bij Vopak blijkbaar geen richtlijnen van kracht met betrekking tot het schoonmaken van deze leiding; in het oude computersysteem werd niet geregistreerd wat de status en inhoud was van deze leiding; bij de overgang naar het nieuwe computersysteem is onjuiste informatie over deze leiding ingevoerd; deze informatie was ten onrechte niet geverifieerd; ten aanzien van dat invoeren en die verificatie bestonden blijkbaar geen voorschriften; bij het plannen van de lossing en overpomping van de gasolie is alleen het nieuwe computersysteem geraadpleegd; er is niet in het wachtboek gekeken naar de eerdere handelingen betreffende leiding VPL 15 en deze leiding is niet fysiek gecontroleerd; het controlebord als bron van informatie was toen niet meer aanwezig; er waren geen uniforme procedurevoorschriften met betrekking tot controle op de status van het leidingensysteem.

5.19

Naar het oordeel van de rechtbank was in de periode waarin de oost-terminal en de west-terminal binnen één bedrijf werden samengevoegd en in welke periode de lossing van de partij gasolie uit de Azalea plaatsvond, sprake van ernstige tekortkomingen in de organisatie en een ernstig gebrek aan interne voorschriften bij VOLN c.q. VTE, waardoor het nieuwe computersysteem als de cruciale informatiebron verkeerde gegevens bevatte en waardoor het kon gebeuren dat voor het overpompen van gasolie gebruik werd gemaakt van leiding VPL 15 terwijl deze nog volstond met benzine, blijkbaar zonder dat men zich daarvan bewust was. Voorzienbaar was dat dit zou leiden tot zeer aanzienlijke schade. Deze tekortkomingen hebben betrekking op de kerntaak van een groot gespecialiseerd opslagbedrijf als VOLN, dat zich bezighoudt met de opslag van kostbare partijen van verschillende vloeistoffen die niet met elkaar vermengd mogen raken. Aangenomen kan worden dat door het ontbreken van deugdelijke voorschriften en een toereikende leidingadministratie de kans op een contaminatie met grote schade tot gevolg aanzienlijk werd vergroot en dat de bedrijfsleiding zich daarvan bewust behoorde te zijn geweest. Maatregelen vanwege de bedrijfsleiding die contaminatie bij het gebruik van leiding

VPL 15 zouden kunnen voorkomen zijn gesteld noch gebleken.

5.20

Mede gelet op de overige omstandigheden, leidt dit tot het oordeel dat de contaminatie en de schade die daarvan het gevolg was zijn veroorzaakt door grove - in laakbaarheid aan opzet grenzende - schuld van het opslagbedrijf zelf en van personeel van het opslagbedrijf dat was belast met de leiding van de uitvoering van de overeenkomst en van de werkzaamheden. Dat betekent dat VOLN ook met toepassing van art. 57 van de algemene voorwaarden voor die schade aansprakelijk kan worden gehouden.

Vopak heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

5.21

Vopak voert (subsidiair) aan dat dit geschil reeds is geschikt voor € 119.000,-.

Uit daartoe overgelegde stukken blijkt dat - na voorafgaande contacten tussen hen beiden - de raadsman van MSCG bij faxbrief van 4 december 2006 aan de raadsman van Vopak een schikkingsvoorstel voor genoemd bedrag heeft gedaan. Daarin stond onder meer:"the preparedness to settle at € 119,000 remains on the table for 14 days as of Friday last, i.e. it lapses, and my clients can no longer be held to it, if it has not been accepted by Monday 18th of December opening of business".

Als onweersproken staat vast dat op 18 december 2006 de raadsman van Vopak tussen 9:00 en 9:30 uur telefonisch contact heeft gehad met de raadsman van MSCG. Volgens Vopak heeft de eerste toen aan de laatste meegedeeld dat Vopak akkoord was met het schikkingsaanbod. De raadsman van MSCG heeft bij dat gesprek gezegd dat MSCG wegens het verlopen van de termijn niet meer gebonden was aan dit aanbod. Hij heeft dit ook per faxbericht bevestigd.

5.22

De rechtbank is van oordeel dat een schikking niet is totstandgekomen.

Naar algemeen spraakgebruik betekende de termijnstelling in de faxbrief van 4 december 2006 dat het aanbod geldig bleef tot en met vrijdag 15 december 2006 en dat de mededeling dat het schikkingsvoorstel door Vopak was aanvaard bij de raadsman van MSCG diende te zijn ontvangen uiterlijk bij de aanvang van de normale (Rotterdamse) kantooruren op maandag 18 december 2006. Niet is gebleken dat daaromtrent andere afspraken zouden gelden of dat de raadsman van Vopak daaronder redelijkerwijs iets anders mocht begrijpen. Waar de contacten over een schikking telkens hadden plaatsgevonden tussen de twee Rotterdamse raadslieden van partijen, kan niet worden aangenomen dat het zou gaan om de kantoortijden van MSCG in New York.

Daargelaten welke mededeling de raadsman van Vopak op de ochtend van 18 december 2006 heeft gedaan, zodanige mededeling op een tijdstip tussen 9:00 en 9:30 uur vond plaats na aanvang van de bij een Rotterdams advocatenkantoor algemeen gebruikelijke kantooruren en was derhalve te laat. Uit de verdere correspondentie blijkt dat MSCG nadien niet bereid was alsnog te schikken. Niet valt in te zien waarom het - zoals Vopak aanvoert - in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat MSCG zich beroept op het verstreken zijn van de gestelde termijn.

5.23

Over de omvang van de te vergoeden schade zijn partijen het nog niet eens. Partijen hebben te kennen gegeven eerst een uitspraak te wensen over de aansprakelijkheid en dat zij het waarschijnlijk wel eens zullen kunnen worden over de schadecijfers. Voor het geval dit niet zo mocht blijken te zijn zal de rechtbank een comparitie van partijen bevelen.

5.24

Partijen hebben tevens beide verzocht om tussentijds hoger beroep van dit vonnis toe te staan. De rechtbank acht voldoende goede gronden aanwezig om partijen hierin te volgen.

6 De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen:

beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst alleen door hun raadslieden,

met deze te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris

mr. A.N. van Zelm van Eldik op 31 december 2009 pro forma;

verzoekt de advocaten van partijen om vóór deze datum de rechter-commissaris te informeren over de stand van zaken;

bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Van Zelm van Eldik, Sprenger en Heevel.

Uitgesproken in het openbaar.

10/1928/1515