5.1.3.1 Voorbeeld

Een gevolg van de wijziging van de splitsingsakte is dat er aan de gemeenschappelijke ruimte een gedeelte wordt onttrokken. Die onttrekking heeft tot gevolg dat er voor een korte tijd een gemeenschap van vrije eigendom bestaat.

Vervolgens wordt de vrije gemeenschap opnieuw verdeeld. Verdelen is meestal toedelen.3Art. 3:182 BW luidt: ‘Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen.’

Door de verdeling van de trapopgang aan de appartementsrechteigenaar van het appartement op de vierde verdieping wordt die eigenaar overbedeeld. Daarom ontstaat er mutatis mutandis een verplichting tot uitkering wegens onderbedeling van de mededeelgenoten.4 Vóór de onttrekking was de verdeelsleutel dat ieder appartement voor een vierde deelgenoot was. Na de verdeling zal die verdeelsleutel wijzigen.

De vrije gemeenschap wordt verdeeld. Lammers betoogt: ‘Een verdeling stelt vast wat aan ieder der deelgenoten toekomt en verplicht tot levering.’5 De vraag is of de verdeling een declaratoir of een translatief karakter heeft. De wet kent geen definities van beide begrippen. Translatief wil volgens Luijten zeggen dat ‘aan ieder der deelgenoten een aandeel in het te verdelen goed toebehoorde, dat bij de verdeling aan de verkrijgende deelgenoot werd overgedragen, die derhalve verkreeg “door opdragt of levering tengevolge van eenen regtstitel van eigendomsovergang, afkomstig van dengenen die geregtigd was over den eigendom te beschikken” (art. 639, oud BW).’ Declaratoir (of zoals door Luijten declaratief genoemd) is dat ‘de verdeling geen overdragende doch slechts aanwijzende kracht heeft; zij draagt niet over doch wijst aan welke goederen ieder van de erfgenamen onmiddellijk van de erflater door erfopvolging heeft verkregen.’6

Met de inwerkingtreding van het Nieuw BW is art. 3:186 BW ingevoerd:

Het antwoord op de vraag of een verdeling een declaratoir of een translatief karakter heeft, blijkt een lange geschiedenis te hebben. Lammers heeft het zelfs over ‘emmers met inkt’.7 Zie voor een uitgebreid overzicht de dissertatie Rechtsopvolging onder Algemene Titel van Verstappen.8 Luijten schrijft in 1993 dat in de vorige eeuw de leer dat een verdeling declaratief is, de overhand heeft genomen.9 Toch blijft er twijfel bij de wetenschap. Luijten citeert Drion en Hartkamp die betogen dat de verdeling translatief is en vervolgens Van der Burght die schrijft dat er geen sprake is van een overdracht maar van een overgang. Hij citeert: ‘Let wel: er is hier dus geen sprake van een overdracht maar van een overgang. Dit brengt dus mede dat de verdeling niet echt translatief is, maar evenmin declaratoir.’10 Van der Burght meent dat een verdeling dus geen van beide is.

Luijten schrijft dat de verdeling onder oud BW een declaratoir karakter kende. Door de inwerkingtreding van het Nieuw BW is daarin geen wijziging beoogd en in de parlementaire geschiedenis is hierover niets opgenomen. Luijten concludeert: ‘Op goede gronden meen ik te kunnen stellen dat het declaratief karakter van de verdeling, ondanks de toevoeging van een translatief getint vereiste – de levering als wenselijk voor de bekendmaking jegens derden – en ondanks het vervallen van de terugwerkende kracht, behouden is gebleven.’11 Anders Verstappen: ‘Ik meen dat de declaratieve werking weliswaar niet geheel is afgeschaft, maar de verdeling toch translatief is geworden’12 Perrick twijfelt niet: ‘Het gaat er niet om hoe men een rechtshandeling noemt, doch om wat zij inhoudt. Ziet men in, dat de verdeling van de goederen der gemeenschap is de toedeling van die goederen aan de deelgenoten, dan spreekt de wettekst duidelijk. Voor de overgang van het toebedeelde stelt de tekst het vereiste van een levering op dezelfde wijze als voor overdracht voorgeschreven is, in andere woorden: alsof de toedeling een overdracht ware. Duidelijker kan het niet.’13

Kortom, er zijn schrijvers die de verdeling aanmerken als declaratoir, als translatief en als geen van beide. Ik volg Perrick in zijn gedachtegang dat de verdeling declaratoir is. Het zijn de woorden ‘op dezelfde wijze als voor overdracht voorgeschreven is’, die mij overtuigen. Ook heeft de Hoge Raad in 1995 het declaratoir karakter bevestigd: ‘Indien echter tot de gemeenschap een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht behoort en van de verdeling een akte is opgemaakt waarin de toedeling van dat recht aan een der deelgenoten is neergelegd, zal die akte, tenzij er aanwijzingen voor het tegendeel zijn, tevens mogen worden beschouwd en door partijen gebezigd als de akte bestemd voor levering van dit recht, zodat de levering is voltooid door mededeling daarvan aan de persoon of personen tegen wie het recht kan worden uitgeoefend.’14

Voor de goede orde wijs ik er nog op dat niet alleen het extra stukje geleverd moet worden; het desbetreffende goed moet in het geheel geleverd worden (dus inclusief het aandeel van de betrokken deelgenoot in het goed), krachtens art. 3:179 BW.15 In mijn voorbeeld kan dus niet volstaan worden met het verdelen van de trapopgang, maar dient de gehele gemeenschap opnieuw verdeeld te worden.

Een hypotheekrecht wordt gevestigd op het onverdeelde aandeel van de eigenaar in de gemeenschap. Door een verdeling van de gemeenschap komen de gevestigde hypotheekrechten te rusten op het gehele goed.16 Als er sprake is van een onderbedeling, dan ontstaat er een pandrecht wegens onderbedeling, krachtens art. 3:229 lid 1 BW.17