Openbaar vaarwater. Openbare zaak. Publieke bestemming. Duldplicht eigenaar. Normaal gebruik. Gewoon gebruik. Erfdienstbaarheid.

Inleiding. Kerkewaard B.V. is eigenaar van een perceel met een haven aan de noordzijde van de Waal. De Staat is eigenaar van een landtong en een havenmond (toegangsgeul) aan de zuidkant van deze haven. De haven die in eigendom is van Kerkewaard, valt uiteen in twee delen, namelijk een zuidelijk deel en een noordelijk deel. Op het zuidelijke deel heeft Kerkwaard in 1983 ten behoeve van de Staat een erfdienstbaarheid gevestigd. Aan deze erfdienstbaarheid ligt een overeenkomst ten grondslag. De erfdienstbaarheid behelst het zakelijk recht van gebruik uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden en onderhouden van een overnachtingshaven voor schippers. De Staat heeft het zuidelijke deel ingericht met vier drijvende steigers en bij de toegangsgeul een bord geplaatst met daarop onder meer de tekst ‘Overnachtingshaven Haaften’. Zie voor een luchtfoto van de situatie: Gerechtshof Den Haag 21 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:26, rov. 2.6.

De Staat heeft in 2017/2018, nadat overleg daartoe op niets is uitgelopen, toch zijn voornemen gerealiseerd om de toegangsgeul te verbreden en vier meerpalen te plaatsen in het verlengde van de steigers in het zuidelijke deel van de haven waarop de erfdienstbaarheid rust. Kerkewaard vordert vervolgens ‘de Staat te verbieden de steigers te verlengen of meerpalen te plaatsen in het verlengde van de steigers, op een zodanige wijze dat binnenschepen de steigers slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van het water buiten het zuidelijke deel van de haven en de Staat te bevelen zodanige verlenging van de steigers, indien reeds geëffectueerd, ongedaan te maken’.

Het geschil spitst zich in het onderhavige arrest toe op de rechtsvraag of het zuidelijke en het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater zijn, en zo ja wat de eigenaar van de haven precies heeft te dulden en op de rechtsvraag of de erfdienstbaarheid is verzwaard. De Hoge Raad schept in dit arrest onder meer duidelijkheid over de kwestie of de intensivering van het gebruik van een openbaar vaarwater door toedoen van een ander dan de eigenaar door de eigenaar moet worden geduld. Een nieuw aspect in zijn rechtspraak is dat als het gewone gebruik van een openbaar vaarwater in intensiteit toeneemt, dit door de eigenaar moet worden geduld.

Eigendom en duldplichten. Eigendom is het meest omvattende recht dat iemand op een zaak kan hebben (art. 5:1 lid 1 BW). Hoofdregel is dat het de eigenaar met uitsluiting van eenieder vrijstaat van de zaak gebruik te maken. Dit gebruik mag niet in strijd zijn met de rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen moeten daarbij in acht worden genomen (art. 5:1 lid 2 BW). In dit geval is er een erfdienstbaarheid op het zuidelijke deel van de haven gevestigd en met de rechten van de Staat heeft Kerkewaard rekening te houden. Zie art. 5:71 lid 1 BW voor de duldplicht bij erfdienstbaarheid. Het is in deze zaak de vraag of de erfdienstbaarheid zich ook is gaan uitstrekken tot het noordelijke deel. In deze zaak is het voorts de vraag of de haven een openbaar (vaar)water is, want als dat het geval is dan heeft Kerkewaard het gewone gebruik daarvan te dulden. Het gaat hier om een beperking van het eigendomsrecht op grond van het ongeschreven recht.

Wet bevat geen algemene regels. Over de vraag wanneer een waterperceel openbaar is en de rechtsgevolgen daarvan bevat de wet geen algemene regels. Er is door de wetgever bewust van afgezien om een algemene regeling in het BW op te nemen van ‘de ten openbare dienste bestemde zaken’. De wetgever achtte het beter dat bijzondere wetten tot stand zouden worden gebracht voor afgebakende groepen zaken, waaronder de openbare wateren. Zie de Toelichting-Meijers, Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 141.

Voor openbare (vaar)wateren is er ook geen bijzondere wetgeving tot stand gekomen waarin algemene regels zijn neergelegd voor de vaststelling van wanneer zij openbaar zijn, welke rechtsgevolgen daaruit voortvloeien en wat de eigenaar heeft te dulden. In rov. 3.2 van het onderhavige arrest komt aan bod of de Wegenwet, waarin dergelijke regels wél zijn geformuleerd, zij het voor een ander type openbare zaken, te weten de openbare weg, van overeenkomstige toepassing zijn. Daarover is de Hoge Raad, onder verwijzing naar de Toelichting-Meijers, Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 141, kort: dat is niet het geval. De wetgever wijst analoge toepassing van de hand, want ‘hoe de publieke bestemming ontstaat en tenietgaat, en wat de rechtsgevolgen van deze bestemming zijn, kunnen niet op gelijke wijze worden beantwoord bij land- en waterwegen (…).’

De invulling van de vraag wanneer sprake is van openbare (vaar)wateren en de duldplicht van de eigenaar is bij gebrek aan wettelijke regels overgelaten aan de rechtspraak. Het gaat om ‘rechtersrecht’.

Openbaar (vaar)water: algemeen. Voor het antwoord op de vraag wat een eigenaar van een onroerende zaak heeft 'te accepteren' van anderen die gebruik maken van zijn zaak, is belangrijk of deze zaak openbaar is of niet. Is de zaak openbaar dan heeft de eigenaar het gewone gebruik van de zaak door anderen te dulden, hetgeen een vergaande inperking van zijn eigendomsrecht inhoudt.

De maatstaf om vast te stellen of sprake is van een openbaar (vaar)water is, als gezegd, niet te vinden in de wet, maar dit wil niet zeggen dat er geen houvast aanwezig is in het recht. De Hoge Raad heeft namelijk houvast aan hetgeen in de parlementaire geschiedenis van het BW is te vinden en aan zijn eerdere rechtspraak. Beide elementen zijn duidelijk te herkennen in rov. 3.2 van dit arrest en de voetnoten daarbij. De Hoge Raad overweegt dat het feitelijke gebruik van het water bepalend is voor het antwoord op de vraag of een water openbaar is. Blijkt uit het feitelijke gebruik dat eenieder van het water gebruik kan maken, dan is het water openbaar, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar de Toelichting-Meijers, Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 141. Worden openbare wateren met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen gebruikt, dan zijn zij openbare vaarwateren. Dit laatste volgt uit een arrest uit 1951 (HR 12 juni 1951, ECLI:NL:HR:1951:35), waarnaar de Hoge Raad verwijst.

Als de maatstaf om een water als openbaar aan te merken letterlijk wordt genomen, zou dat heel verstrekkende gevolgen voor de eigenaar hebben. Het feitelijke gebruik is bepalend om een water als openbaar aan te merken, zo overweegt de Hoge Raad; het water is openbaar als uit dat gebruik blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken. Dit zou, als dit letterlijk wordt opgevat, al betekenen dat als willekeurige personen gebruikmaken van een water, dat water onmiddellijk openbaar wordt en de eigenaar reeds daardoor de kern van zijn eigendomsrecht wordt ontnomen. Zo laagdrempelig is het niet voor de subcategorie openbare vaarwateren, zo volgt uit dit arrest, aangezien het feitelijke gebruik enige duurzaamheid en frequentie moet hebben. Het ligt in de rede dat dit ook geldt voor openbare wateren, die geen vaarwateren zijn. Zie voor een nadere problematisering van dit punt F.M.J. Verstijlen in zijn noot bij dit arrest, NJ 2022/194, randnummers 4 en 5.

Openbaar vaarwater: hoe pakt dat hier uit? De Hoge Raad oordeelt dat het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij het onderzoek of de haven is aan te merken als openbaar vaarwater en dat het hof zijn conclusie dat de haven openbaar vaarwater is, toereikend heeft gemotiveerd (zie rov. 3.3 van het onderhavige arrest). Hierna bespreek ik de overwegingen van het hof en de Hoge Raad.

Dat het gebruik van de overnachtingshaven louter openstaat voor schippers die zich met beroepsvaart bezighouden, is in hoger beroep niet in geschil. Als onderdeel van hun vervoersactiviteiten op de Waal zijn schippers verplicht om op gezette tijden gebruik te maken van overnachtingshavens. Het hof overweegt dat daarmee het gebruik van de overnachtingshavens in zodanig verband met de beroepsvaart op de Waal staat dat het daarvan deel uitmaakt. De beroepsvaart (inclusief het gebruik van overnachtingshavens) maakt onderdeel uit van het gewone economische verkeer, zo redeneert het hof verder. Na te overwegen dat er met enige duurzaamheid en frequentie gebruik wordt gemaakt van de overnachtingshavens, komt het hof tot de slotsom dat in het verlengde van de Waal ook overnachtingshavens als openbaar vaarwater moeten worden aangemerkt (zie rov. 5.5 van het hof). Dat het gebruik van de overnachtingshaven deel uitmaakt van het gewone economische verkeer op de Waal is in cassatie niet bestreden (zie rov. 3.3 van het onderhavige arrest).

De haven bestaat, zoals hiervoor beschreven, uit twee delen, namelijk een zuidelijk en een noordelijk deel. Beide delen zijn volgens het hof en de Hoge Raad openbaar vaarwater. Het hof overweegt dat Kerkewaard het zuidelijke deel een bestemming als openbaar vaarwater heeft gegeven, door dat deel met de erfdienstbaarheid open te stellen voor de vestiging van de overnachtingshaven (zie rov. 5.6 van het hof). De Hoge Raad overweegt over het zuidelijke deel dat het hof daarbij kon meewegen dat het gebruik als overnachtingshaven overeenstemt met de daarop door Kerkewaard gevestigde erfdienstbaarheid (zie rov. 3.3 van het onderhavige arrest).

Het hof overweegt wat betreft het noordelijke deel dat Kerkewaard geen bestemmingshandeling heeft verricht. Dat is een logische overweging, want daarvoor was immers geen erfdienstbaarheid afgesproken (zie over de erfdienstbaarheid en hoe ver die zich uitstrekt randnummer 9 van deze annotatie). Daarmee is niet gezegd dat dit deel niet ook een openbaar vaarwater is. Het hof overweegt dat voor zover het noordelijke deel gebruikt wordt om af te meren in de overnachtingshaven, dat gebruik in onlosmakelijk verband met het gebruik van de overnachtingshaven en het gewone economische verkeer op de Waal staat. Al vóór plaatsing van de meerpalen voer een groot deel van de schepen die gebruik maken van de overnachtingshaven door het noordelijke deel, en het gaat ook hier om gebruik met enige duurzaamheid en frequentie. Slotsom van het hof is dat in zoverre het noordelijke deel ook moet worden aangemerkt als openbaar vaarwater (zie rov. 5.6 van het hof). Volgens de Hoge Raad is het oordeel van het hof dat het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is omdat het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven niet onjuist of onbegrijpelijk (zie rov. 3.3 van het onderhavige arrest).

De Advocaat-Generaal roert in haar conclusie aan dat men erover kan twisten of openbaar (vaar)water al kan ontstaan door een enkele bestemmingshandeling van de eigenaar (zie de conclusie van A-G E.B. Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2021:356, randnummers 2.5 en 2.14). Anders dan het hof suggereert, volgt dit naar haar mening niet uit HR (belastingkamer) 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI5786 (zie voetnoot 63, bij randnummer 2.14 van de conclusie van de A-G). Zij merkt op dat het feitelijke karakter van de openbaarheid, zoals benadrukt in de wetsgeschiedenis van het BW, ertegen lijkt te pleiten dat openbaarheid van een (vaar)water alleen door een bestemmingshandeling kan ontstaan.

In deze zaak staat het feitelijke gebruik voorop in de redenering van zowel het hof als de Hoge Raad. De erfdienstbaarheid die de eigenaar op (een deel van) zijn waterperceel heeft gevestigd — de Hoge Raad gebruikt het woord ‘bestemmingshandeling’ niet in zijn rechtsoverweging — kan dienen als steunargument. Voor het zuidelijke deel van de haven overweegt de Hoge Raad immers dat het hof kon meewegen dat het gebruik als overnachtingshaven overeenstemt met de erfdienstbaarheid die Kerkewaard daarop vestigde. Daarmee blijft de vraag boven de markt hangen of alleen een bestemmingshandeling van de eigenaar voldoende kan zijn voor het ontstaan van een openbaar (vaar)water.

Normaal gebruik van een openbaar vaarwater: maatstaf. Als sprake is van een openbaar vaarwater, dan is het uiteraard nog wel de vraag welk gebruik de eigenaar heeft te dulden als ‘normaal’ dan wel gewoon gebruik. Een wettelijke regeling over de duldplicht en de omvang daarvan bij een openbaar vaarwater is er, als gezegd, ook niet. Hier heeft de Hoge Raad evenzeer houvast aan zijn jurisprudentie. De Hoge Raad overweegt dat het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar van openbaar vaarwater moet dulden als ‘normaal gebruik’, eveneens afhankelijk is van het feitelijke gebruik en de overige omstandigheden. Daarbij oordeelt de Hoge Raad ‘dat daaronder in elk geval valt het gewone verkeer en het gebruik dat daarmee in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken’ (zie rov. 3.2). Hierbij verwijst hij, in een voetnoot, naar: HR 18 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4581, HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347 en HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0627. Dit arrest past in de lijn van de genoemde arresten.

Hoever reikt de duldplicht hier? Het oordeel van het hof dat het gebruik van beide delen van de haven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van de haven als openbaar vaarwater houdt in cassatie stand (zie rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad). Maar, wat heeft Kerkewaard dan precies te dulden in (het noordelijke deel van) de haven?

Alleen het gewone gebruik moet worden geduld door de eigenaar van een openbare zaak, al het andere gebruik dan het gewone gebruik hoeft niet te worden geduld. Dat andere gebruik duidt men doorgaans aan als ‘bijzonder gebruik’. Zie daarover onder meer G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 161 e.v., H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 55 e.v. en P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 11.7, p. 525 e.v. In dit licht is rov. 4.2 van het arrest goed te begrijpen. Hier overweegt de Hoge Raad dat de omvang of invulling van de publieke bestemming van een openbaar vaarwater en de duldplicht van de eigenaar afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (meer in het bijzonder de feitelijke situatie ter plaatse en het plaatselijke gebruik); is sprake van een openbaar vaarwater dan betekent dat ‘niet zonder meer dat het een ieder vrijstaat elk gebruik van het vaarwater te maken en dat de eigenaar elk gebruik moet dulden’. Met andere woorden, dat een perceel een openbaar vaarwater is, betekent alleen dat hetgeen gezien de feitelijke situatie en het plaatselijke gebruik als gewoon gebruik moet worden aangemerkt, hoeft te worden geduld. Kerkewaard hoeft, zo is voor het noordelijke deel de slotsom, ander gebruik van dit deel dan om te komen en te gaan naar de overnachtingshaven in het zuidelijke deel niet te dulden.

Intensivering gewoon gebruik en duldplicht. Het spannendste punt uit dit arrest komt in rov. 4.4 aan bod, want hier voegt de Hoge Raad een nieuw element toe aan zijn jurisprudentie over de duldplicht bij gewoon gebruik van een openbaar vaarwater, namelijk de plicht tot het dulden van een toenemende intensiteit van dat gebruik (evenzo L.J.M. Timmermans in zijn annotatie bij dit arrest, zie JB 2022/55, randnummer 4).

De Hoge Raad hakt op dit punt de knoop anders door dan het hof. Het hof oordeelt dat de duldplicht, die is gebaseerd op de omstandigheid dat het noordelijke deel openbaar vaarwater is, in het noordelijke deel is beperkt tot de intensiteit van het gebruik van dat deel van de haven dat werd gemaakt in de periode vóór het plaatsen van de meerpalen. Daar gaat de Hoge Raad niet in mee. Er is (ook in het noordelijke deel van de haven) sprake van een openbaar vaarwater en het gebruik door aankomende en vertrekkende binnenschepen die in de overnachtingshaven verblijven moet als gewoon gebruik worden aangemerkt, hetgeen betekent dat dit gebruik door Kerkewaard moet worden geduld. Kerkewaard heeft dat gebruik volgens de Hoge Raad ook te dulden als de intensiteit toeneemt door een verandering van de inrichting van de overnachtingshaven ‘indien en voor zover die wijziging binnen de aan de Staat op grond van de erfdienstbaarheid toekomende bevoegdheid valt’. Anders gezegd, als het binnen de afspraken over de erfdienstbaarheid valt om in het zuidelijke deel meerpalen te plaatsen, dan moet een intensivering van het gewone gebruik worden geduld.

Erfdienstbaarheid: ook ten aanzien van het noordelijke deel? Een andere kwestie is of de erfdienstbaarheid die is gevestigd op het zuidelijke deel van de haven, zich ook is gaan uitstrekken tot het noordelijke deel. Als dat zo is, is de vervolgvraag of de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel — als gevolg van het plaatsen van de meerpalen — een verzwaring van de erfdienstbaarheid op het noordelijke deel is waartegen Kerkewaard zich kan verzetten. De Hoge Raad volgt het hof niet voor zover het hof oordeelt dat de erfdienstbaarheid zich is gaan uitstrekken tot het noordelijke deel doordat (reeds vóór plaatsing van de meerpalen) een niet-onbelangrijk deel van de schepen die de overnachtingshaven gebruiken komt en gaat via het noordelijke deel van de haven. De Hoge Raad oordeelt mijns inziens terecht dat dit gebruik van het noordelijke deel niet tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid zich heeft uitgebreid tot het noordelijke deel, waardoor van een verzwaring van een erfdienstbaarheid op dat deel waartegen Kerkewaard zich kan verzetten geen sprake kan zijn (zie rov. 4.4 van het onderhavige arrest). Erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging of verjaring (zie art. 5:72 BW, waarover Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/189 e.v.) en daar was voor wat het noordelijke deel betreft geen sprake van. Evenzo Verstijlen in zijn annotatie bij dit arrest, zie NJ 2022/194, randnummer 9.

Hoe nu verder? Op basis van dit arrest lijkt het erop dat Kerkewaard zich heeft te voegen in de intensivering van het gebruik van haar haven. Maar mogelijk gloort er toch nog enige hoop voor haar. Het arrest van het hof Den Haag is vernietigd en de Hoge Raad verwijst het geding naar het hof Amsterdam. Aan het verwijzingshof ligt in het bijzonder de vraag voor of het aanbrengen van de meerpalen door de Staat in het zuidelijke deel van de haven valt binnen de aan de Staat op grond van de erfdienstbaarheid toekomende bevoegdheden. Wordt vervolgd!