Rb. Amsterdam, 15-11-2013, nr. 1387545 KK EXPL 12-1547

[eiser] vordert van Leerorkest doorbetaling van zijn loon vanaf juli 2012. Hij baseert deze vorderingen er op dat de overeenkomsten genoemd onder 1.3 en 1.4 in werkelijkheid arbeidsovereenkomst waren, en op grond van art. 7:668a BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Deze arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder toestemming van het UWV; de opzegging is om die reden vernietigbaar, welke vernietigbaarheid tijdig is ingeroepen.

Leerorkest verzet zich tegen de vorderingen. Zij voert hiertoe aan dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst doch van een opdrachtovereenkomst, welke opdrachtovereenkomst van rechtswege is geëindigd.

In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.

[eiser] voert voor zijn standpunt dat vanaf oktober 2011 tussen hem een Leerorkest sprake was van een arbeidsovereenkomst aan, dat hij voor Leerorkest in een gezagsverhouding arbeid heeft verricht en hiervoor loon heeft ontvangen.

Voor de kwalificatie van een overeenkomst op grond waarvan arbeid wordt verricht dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de bedoeling die partijen aangaande die kwalificatie bij het aangaan en voortduren van die overeenkomst hebben gehad, als ook met hun maatschappelijke positie. Voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst dient te worden vastgesteld of sprake is van arbeid, loon en gezagsverhouding, op een wijze zoals dit bij een arbeidsovereenkomst pleegt plaats te vinden.

Leerorkest en [eiser] hebben in september 2011 een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat sprake is van een opdrachtovereenkomst. Hoewel in deze opdrachtovereenkomst is bepaald dat [eiser] een VAR-wuo diende te overleggen, heeft hij een VAR-loon getoond. Leerorkest heeft echter gehandeld alsof sprake was van een VAR-wuo, want heeft betalingen aan [eiser] verricht zonder inhouding van loon en premies. [eiser] heeft hierover nooit opmerkingen gemaakt. [eiser] moet zich er daarom zowel bij het aangaan als tijdens de looptijd van de onder 1.3 en 1.4 gesloten overeenkomsten van bewust zijn geweest dat niet op basis van een gewone arbeidsovereenkomst werd gehandeld.

In de onder 1.3 en 1.4 genoemde overeenkomst is bepaald dat [eiser] zich vrij mocht laten vervangen door een door hem aan te wijzen vervanger, zonder dat Leerorkest invloed had op de persoon van de vervanger. [eiser] heeft van deze mogelijkheid nooit gebruik gemaakt maar hij heeft ter zitting verklaard dat hij er zich van bewust was dat hij die mogelijkheid had, als ook dat collega’s van hem van die mogelijkheid gebruik maakten. Het zich vrijelijk kunnen laten vervangen is in beginsel niet verenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

[eiser] stuurde aan Leerorkest declaraties, welke declaraties vervolgens door Leerorkest werden voldaan. Dit is een wijze van betaling die niet overeenkomt met wat bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is. Daarbij merkt de kantonrechter op dat de hoogte van het op basis van de overeenkomst onder 1.3 en 1.4 aanmerkelijk hoger is dan het uurloon op basis van de met [bedrijf] gesloten overeenkomst, welke overeenkomst gelet op de loonstrook een arbeidsovereenkomst lijkt te zijn. Leerorkest heeft ter zitting verklaard dat de hoogte van de door [bedrijf] betaalde vergoeding was afgeleid van die van de in de overeenkomst onder 1.3 en 1.4 genoemde vergoedingen, in die zin dat die laatste vergoedingen werden ‘verloond’. Zulks hield in dat de met het bestaan van een arbeidsovereenkomst samenhangende kosten van die vergoedingen werden afgetrokken. [eiser] heeft zulks niet weersproken. Een en ander wijst er naar het oordeel van de kantonrechter op dat ook met de hoogte van het in de overeenkomsten onder 1.3 en 1.4 partijen hebben beoogd een opdrachtovereenkomst te sluiten, waarbij het loon alle aan [eiser] toekomende faciliteiten omvatte.

Leerorkest heeft naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de wijze waarop [eiser] vanaf oktober 2011 zijn werkzaamheden verrichtte, als vallend onder een gezagsverhouding kan worden gekwalificeerd.

Nu echter geen sprake is van een door de werknemer persoonlijk te verrichten arbeid en ook niet sprake is van betaling van loon op een wijze zoals dit in een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, en daarbij de partijbedoeling, zowel bij het aangaan als tijdens de overeenkomst, duidt op het willen aangaan van een opdrachtovereenkomst, is de kantonrechter van oordeel dat aannemelijk is dat deze overeenkomst in een bodemprocedure zal worden gekwalificeerd als een opdrachtovereenkomst. De maatschappelijke positie van [eiser] kan hierbij in het midden blijven. Want al mag worden aangenomen dat [eiser] voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn verdiensten bij Leerorkest, gelet op zijn eerdere werkzaamheden voor Leerorkest en zijn dienstverband bij de muziekschool Amsterdam moet hij zich goed bewust zijn geweest van zijn positie.

Nu er van moet worden uitgegaan dat sprake was van opdrachtovereenkomsten die op 21 en 26 juni 2012 van rechtswege zijn geëindigd, en nu er in titel 7 boek 7 geen met artikel 7:668a BW vergelijkbare bepaling voorkomt welke meermalen gesloten tijdelijke opdrachtovereenkomsten doet omzetten in een opdrachtovereenkomst voor onbepaalde tijd, was voor de beëindiging van de laatste opdrachtovereenkomst geen opzegging nodig. Het BBA is daarom op de onderhavige overeenkomsten, wat ook zij van het toepassingsgebied van art. 1 sub b onder 2 BBA, niet van toepassing.

De vorderingen van [eiser], die uitgaan van het voortduren van een arbeidsovereenkomst vanaf juli 2012, zullen daarom worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding tot op heden begroot op€ 400,-, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als salaris gemachtigde;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad..

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.