CBb, 26-11-2003, nr. AWB 02/1547

Op 22 augustus 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 15 juli 2002.

Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante tegen het besluit waarbij haar ontheffing is verleend van bepalingen van de Winkeltijdenwet.

Appellante heeft bij brief van 25 september 2002 de gronden van het beroep toegezonden.

Verweerders hebben op 26 november 2002 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 augustus 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

In de Winkeltijdenwet wordt onder meer het volgende bepaald:

In de Verordening inzake de winkeltijden van de raad van de gemeente Franekeradeel, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 1 oktober 1998, wordt onder meer het volgende bepaald:

In het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Staatsblad 1996, 183) wordt onder meer het volgende bepaald:

In de Drank- en horecawet wordt onder meer het volgende bepaald:

In de Drank- en horecaverordening van de raad van de gemeente Franekeradeel, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 2 juni 1994, wordt onder meer het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders overeenkomstig het advies van de Commissie het bezwaarschrift ongegrond verklaard. De Commissie heeft in haar advies, voor zover hier van belang, als volgt overwogen.

Uit de stukken concludeert zij dat de cafetaria van appellante niet valt onder het begrip horecabedijf in de zin van de Drank- en Horecawet. Voor wat betreft de werkingssfeer van de Winkeltijdenwet geldt dat een winkel een horecabedrijf is als het in hoofdzaak is ingericht als een bedrijf waar men de gekochte waren ter plaatse nuttigt. Uitdrukkelijk moet de gelegenheid worden geboden door middel van tafels en stoelen de verstrekte waren te nuttigen. Het publiek moet zich uitgenodigd voelen om gekochte etenswaren ter plaatse te nuttigen. Het feit dat het niet is uitgesloten dat een gedeelte van het assortiment ter plaatse kan worden genuttigd betekent niet dat er sprake is van een horecabedrijf. De Commissie heeft onder meer verwezen naar de uitspraak van de ABRvS van 1 augustus 1997, H01.96.0862. ("de Boucherie").

In de inrichting van appellante bevinden zich in een beperkte ruimte twee tafels op borsthoogte en zeven barkrukken. In verband hiermede, en met het feit dat zich geen toilet in de inrichting bevindt, zijn het meubilair en de ruimte primair geschikt om op de bestelling te wachten en niet om etenswaren ter plaatse te nuttigen. De cafetaria moet daarom als een winkel worden beschouwd.

Artikel 10 van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet is van toepassing op de cafetaria van appellante, zodat die cafetaria op zon- en feestdagen geopend mag zijn. Anders dan appellante heeft gesteld is ook de Winkeltijdenverordening van toepassing. De vrije sluitingsuren van de Algemene plaatselijke verordening voor horecabedrijven gelden voor haar dus niet.

In het verweerschrift hebben verweerders er op gewezen dat de cafetaria na een wijziging in de inrichting sedert augustus 2002 werd aangemerkt als horecabedrijf. Appellante heeft, aangezien zij nauwelijks schade kan hebben geleden in de korte periode dat er een beperking was van de openingstijden, geen belang meer bij een uitspraak in deze zaak zodat haar beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

De cafetaria van appellante is geen winkel maar een horecabedrijf. Het is bij uitstek geschikt voor een "snelle hap". Er stonden indertijd twee tafels met daaromheen tien zitplaatsen. Noch verweerders, noch de Commissie hebben de situatie ter plaatse in ogenschouw genomen, zodat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Uit het aan appellante verleende verlof voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse blijkt dat de cafetaria ruimte biedt aan ongeveer tien zitplaatsen. Verder gebeurt het vaak dat klanten hun snack staande gebruiken. Veel warme snacks worden ter plaatse bereid.

Hieruit volgt dat de Winkeltijdenwet niet van toepassing is. Verweerders waren dus niet bevoegd de ontheffing te verlenen en in bezwaar te handhaven. Appellante meent dat haar beroep, nu het gericht is tegen een besluit dat van rechtswege nietig is, niet-ontvankelijk is dan wel gegrond dient te worden verklaard.

Subsidiair heeft appellante het College verzocht vast te stellen dat zij, op grond van artikel 10, aanhef en onder b van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet, gerechtigd is haar cafetaria geopend te hebben op zondag van 00.00 uur tot 04.00 uur.

Appellante heeft schade geleden als gevolg van omzetderving, zodat zij belang heeft bij gegrondverklaring van haar beroep.

Het College acht niet uitgesloten dat appellante, zoals zij stelt, (enige) schade heeft geleden als gevolg van de door haar bestreden beperking van het aantal uren waarop haar cafetaria geopend mocht zijn in de periode tot augustus 2002. Het College ziet dan ook geen aanleiding om het beroep wegens gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk te verklaren.

Ter beantwoording staat in de eerste plaats de vraag of de cafetaria van appellante indertijd moest worden aangemerkt als een winkel. Verweerder heeft, overeenkomstig het advies van de Commissie, zijn standpunt dat dit het geval was gegrond op het zijns inziens niet tot plaatsnemen en consumeren uitnodigende meubilair in de inrichting.

Het College stelt vast dat zich bij de stukken geen rapportage bevindt van een ter plaatse van gemeentezijde ingesteld onderzoek. Blijkens het verslag van de hoorzitting is alvorens de ontheffing werd verleend een ambtenaar langs geweest die de aanwezigheid van een tafel en vier of vijf krukken heeft vastgesteld. Het advies van de Commissie is gebaseerd op de bevinding van een lid van de Commissie dat de cafetaria heeft bezocht en twee tafels en zeven krukken aantrof. Gegevens omtrent de aard van de dienstverlening waren ten tijde van het bestreden besluit kennelijk niet beschikbaar. Ter zitting is onweersproken door de gemachtigde van appellante verklaard dat, anders dan het geval was in de afhaalgelegenheid waarop de door verweerders aangehaalde uitspraak van de ABRvS betrekking had, haar assortiment, voor een belangrijk deel bestaande uit warme snacks als patates frites, kroketten, broodjes shoarma e.d., zich bij uitstek leent voor gebruik ter plaatse, bijvoorbeeld aan het eind van de avond door bezoekers van de nabijgelegen horecagelegenheden.

Naar het oordeel van het College hebben verweerders ten onrechte slechts op grond van beperkte gegevens omtrent de inrichting van de cafetaria geoordeeld dat sprake was van een winkel. Tot dat oordeel konden die gegevens op zichzelf niet leiden. Bij het beantwoorden van de vraag of al dan niet sprake is van een winkel dienen ook gegevens omtrent de aard van de dienstverlening, het gedrag van de clientèle en de samenstelling van het assortiment te worden meegewogen.

Aangezien verweerders derhalve op onjuiste gronden hebben vastgesteld dat sprake was van een winkel hadden zij de gevraagde ontheffing van de verboden van artikel 2 van de Winkeltijdenwet niet mogen verlenen en, in bezwaar, handhaven.

Reeds gezien het vorenstaande is het beroep van appellante gegrond en komt het bestreden besluit in aanmerking om te worden vernietigd.

Angezien verweerders, opnieuw beslissend op het bezwaar, geen ander besluit kunnen nemen dan de verleende ontheffing te herroepen, ziet het College aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Het College acht termen aanwezig om verweerders met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van appellante worden vastgesteld op € 644,--

Het College: