11.6 Het definitief karakter begrensd

In zijn veroordeling velt de rechter een definitief oordeel over de gevolgen van een nog onbekend toekomstig handelen van de gedaagde; de omstandigheden waaronder dit handelen zal plaatshebben kan hij in zijn oordeel niet betrekken. Gezien het ontbreken van een vereffeningsprocedure wordt doorgaans evenmin achteraf getoetst of de omstandigheden waaronder het betreffende handelen plaatshad, verbeurte van de dwangsom in het concrete geval rechtvaardigen. Slechts in het geval waarin de debiteur in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen, biedt de dwangsomregeling een mogelijkheid voor de veroordeelde om de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, te vragen deze op grond van art. 611d Rv (art. 4 Eenvormige Wet) op te schorten, op te heffen of te verminderen. Buiten dat geval, zo bepaalt de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting uitdrukkelijk, bestaat geen enkele mogelijkheid daartoe.1

Dit starre systeem, waarin rechterlijke toetsing in beginsel slechts vooraf plaatsheeft en waarin de mogelijkheid tot redres beperkt is, kan in een aantal gevallen onbillijke gevolgen meebrengen. Vanaf haar invoering heeft de wettelijke regeling op dit punt dan ook de nodige kritiek ontmoet. In de literatuur zijn herhaaldelijk voorstellen gedaan voor verruiming van de matigingsgrond op grond van art. 611d Rv. Zo heeft Van Opstall2 ten aanzien van de oude regeling (die eenzelfde beperkte matigingsgrond kende), gepleit voor uitbreiding daarvan tot die gevallen waarin de schuldeiser bij nakoming van de hoofdveroordeling geen belang meer heeft en die, waarin de verplichting tot het voldoen aan de hoofdveroordeling teniet is gegaan. Ook wanneer de wederpartij van de veroordeelde na betekening passief blijft en niet tot executie van de dwangsomveroordeling overgaat, zou volgens Van Opstall matiging of opheffing van de dwangsom op zijn plaats kunnen zijn.3 Heemskerk wijst in dit verband op die gevallen, waarin de niet-nakoming van de hoofdveroordeling aan de debiteur niet is toe te rekenen.4 Meer in het algemeen meent hij dat de eisen van redelijkheid en billijkheid aan zowel verbeurte van dwangsommen als aan executie daarvan in de weg kunnen staan. Ook volgens Blaauw zou het introduceren van een meer algemeen corrigerend mechanisme5 geïndiceerd zijn, alhoewel dit zijns inziens niet eens in voldoende mate de nadelen van het - in zijn ogen onaanvaardbare - systeem zou opheffen.6 Op zijn minst zou de rechter zijns inziens een matigingsrecht moeten toekomen in geval van niet-opzettelijke niet-nakoming of gedeeltelijke nakoming.7 Gedeeltelijke nakoming kan ook volgens Vranken ten slotte onder omstandigheden aanleiding geven tot vermindering van reeds verbeurde dwangsommen. 'Met name bij gewijzigde omstandigheden of in situaties waarin de dwangsom het effect heeft van een vermogensrechtelijke doodstraf, alsook wanneer gedeeltelijk aan de veroordeling is voldaan, schiet de hardheid, die nu eenmaal aan een dwangsomveroordeling eigen is, soms wellicht te ver door', aldus Vranken.8

In een rechtvaardig systeem moet zijn gewaarborgd dat excessen zoals hier bedoeld kunnen worden voorkomen of geredresseerd.9 Om aan het licht te brengen in hoeverre naar huidig recht een evenwicht wordt geboden tussen enerzijds het belang dat bestaat bij het behoud van het definitief karakter als waarborg voor de preventieve werking van het dwangmiddel en anderzijds het belang bij begrenzing van dit definitief karakter als waarborg tegen excessen, breng ik in dit tweede deel in kaart hoe ver het definitief karakter van de dwangsom reikt. Mijn onderzoek naar de begrenzingen van het definitief karakter van de dwangsom zal voorts uitwijzen of en in de hoeverre aan de hiervoor genoemde suggesties voor verruiming van de wijzigingsmogelijkheid behoefte bestaat.

In onderdeel B breng ik de huidige begrenzingen van het definitief karakter op grond van regels van nationaal (proces)recht10 in kaart, in onderdeel C de begrenzingen van het definitief karakter op grond van de (Benelux)dwangsomregeling die in de art. 611a t/m i Rv is neergelegd.