Samenvatting en conclusies

Inleiding (Hoofdstuk 1)

Dit proefschrift handelt over de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen in Nederland.1 Het handelt zowel over de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon (de zogenoemde ‘interne bestuurdersaansprakelijkheid’), als over de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden (de zogenoemde ‘externe bestuurdersaansprakelijkheid’). Interne bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd op art. 2:9 BW. Externe bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd op art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Het onderzoek richt zich specifiek op de zogenoemde ‘ernstigverwijtmaatstaf’, die in de jurisprudentie en literatuur is ontwikkeld voor beide vormen van aansprakelijkheid, en op het daarin vervatte paradigma dat sprake is van een zogenoemde ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’.

De introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht vindt haar oorsprong in literatuur die in 1986 verscheen naar aanleiding van twee op het gebied van arbeidsrecht gewezen arresten uit 1975 (Schenkelaars Muziekinstrumentenfabriek)2 en 1983 (Debrot).3 In die arresten liet de Hoge Raad zich uit over de maatstaf die dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een werkgever jegens een werknemer, respectievelijk een werknemer jegens een werkgever. De Hoge Raad oordeelde in het eerste arrest dat een werkgever altijd jegens de werknemer aansprakelijk is voor door deze werknemer geleden schade in de vervulling van zijn dienst- betrekking, tenzij de schuld van de werknemer bij die schade “zo ernstig is” dat de tekortkoming van de werkgever daartegen in het niet valt. In het tweede arrest oordeelde de Hoge Raad dat een werknemer, die in de vervulling van zijn dienst- betrekking schade bij de werkgever veroorzaakt, alleen jegens de werkgever aansprakelijk is, indien de werknemer daarvan “een ernstig verwijt” te maken valt. In de periode 1986-1994 werd door sommige rechtsgeleerden in de literatuur het standpunt ingenomen dat voor de aansprakelijkheid van de jegens de rechtspersoon eveneens zou hebben te gelden dat de bestuurder een ernstig verwijt dient te kunnen worden gemaakt. Andere rechtsgeleerden betwistten dit echter.

In 1997 wees de Hoge Raad het arrest Staleman/Van de Ven.4 De Hoge Raad introduceerde toen de ernstigverwijtmaatstaf voor interne bestuurdersaansprakelijkheid en overwoog dat deze aansprakelijkheid alleen maar kan ontstaan indien de bestuurder een zogenoemd ‘ernstig verwijt’ te maken valt. Vanaf dat moment is de ernstigverwijtmaatstaf uitvoerig onderwerp van discussie geweest in de literatuur. In de vroegere literatuur in die periode werd met name de vraag gesteld wat nu de verhouding is tussen deze ernstigverwijtmaatstaf en art. 2:9 BW. Ondanks beperkte aanhoudende kritiek in de literatuur en mede omdat de ernstigverwijtmaatstaf nadien is herhaald in latere arresten van de Hoge Raad, werd de ernstigverwijtmaatstaf in latere literatuur breed over- genomen door het merendeel van de rechtsgeleerden. Op 1 januari 2013 heeft de wetgever de ernstigverwijtmaatstaf gecodificeerd door deze op te nemen in art. 2:9 BW.

Negen jaar na Staleman/Van de Ven, wees de Hoge Raad in 2006 het arrest Ontvanger/Roelofsen.5 De Hoge Raad introduceerde hierin de ernstigverwijtmaatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad overwoog dat ook wanneer het gaat over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon ten opzichte van een derde wiens vordering op die rechts- persoon onbetaald en onverhaald is gebleven, vereist is dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ valt te maken. In de literatuur werd positief gereageerd op deze ‘normatieve convergentie’ omdat de normen voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid hiermee gelijk werden getrokken. Sindsdien heeft de Hoge Raad de ernstigverwijtmaatstaf consequent toegepast in jurisprudentie over externe bestuurdersaansprakelijkheid. Ondanks (weliswaar beperkte) kritiek is de maatstaf ook voor dit leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid in de literatuur breed overgenomen door het merendeel van de rechtsgeleerden.

Het doel van dit onderzoek is om te analyseren of de invoering, de onderbouwing en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in overeenstemming is met het systeem en de ratio van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW en met de algemene beginselen van het burgerlijk recht. In dit verband heb ik de parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW onderzocht, alsmede de jurisprudentie van de Hoge Raad die heeft geleid tot de invoering van de ernstigverwijtmaatstaf. Ik heb met name gekeken naar hoe de ernstigverwijtmaatstaf in deze jurisprudentie is geïntroduceerd en of de onderbouwing en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf past in het raamwerk van het Burgerlijk Wetboek.

Mijn onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat de huidige standaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid moet worden verduidelijkt en dat de ernstigverwijtmaatstaf voor de beoordeling van zowel interne als externe bestuurdersaansprakelijkheid moet worden losgelaten. Het onderzoek heeft als doel om een duidelijke en duurzame standaard voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te creëren. In dit verband moet worden benadrukt dat de huidige ernstigverwijtmaatstaf breed is geaccepteerd in de jurisprudentie, literatuur en (recentelijk) parlementaire geschiedenis. Om te begrijpen waarom de ernstigverwijtmaatstaf moet worden losgelaten, is het noodzakelijk open te staan voor het idee dat het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf vanuit een juridisch-theoretisch perspectief niet gerechtvaardigd is. Het leidt tot inconsequente en onnodige (complexe) redeneringen, zowel in de jurisprudentie als in de literatuur. Dertig jaar is verstreken sinds de ernstigverwijtmaatstaf voor het eerst werd geïntroduceerd in de literatuur. Twintig jaar is verstreken sinds de ernstigverwijtmaatstaf in de jurisprudentie over interne aansprakelijkheid werd geïntroduceerd. Ruim elf jaar is verstreken sinds de ernstigverwijtmaatstaf in de jurisprudentie over externe aansprakelijkheid werd geïntroduceerd. Dit alles rechtvaardigt reeds een veelomvattende rechtstheoretische en rechtshistorische analyse die hoofdzakelijk gericht is op de totstandkoming, de (taalkundige) betekenis en de functie van de ernstigverwijtmaatstaf.

Juridisch taalgebruik, trias politica en rechtsvorming (Hoofdstuk 2)

Om de introductie, de onderbouwing en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf te analyseren, is het allereerst van belang een aantal rechtstheoretische opmerkingen te maken die betrekking hebben op de totstandkoming en de toepassing van het recht in Nederland. Het is in dit verband goed stil te staan bij de verhouding tussen de rechter en de wetgever en bij de vraag welke interpretatie- en redeneermethoden de rechter en de doctrine ter beschikking staan om de wet te interpreteren en toe te passen (of anders gezegd, om het recht te vinden). Hoe het recht wordt gevonden is aan de hand van deze interpretatie- en redeneermethoden rechtswetenschappelijk te toetsen. Dit geldt zowel voor de rechtsvinding door de rechter als voor de wijze waarop in de doctrine wordt betoogd dat het recht moet worden gevonden. Het belang van taal moet bij dit alles zeker niet onderschat worden.

Om te beginnen, dient men zich te realiseren dat al het recht in taal is geformuleerd en dat taal en recht onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De wet heeft geen betekenis en geen functie zonder taal omdat de wet in taal kenbaar is gemaakt. Rechterlijke beslissingen zijn gebaseerd op een interpretatie van die taal en zijn zelf ook weer kenbaar gemaakt door taal. Om deze rechterlijke beslissingen af te dwingen, zal de deurwaarder de taal van de beslissing weer dienen uit te leggen, enzovoort.

De wet is soms een taal op zich, een zogenoemde institutionele taal. Rechtsgeleerden, de wetgever en rechters hebben een juridisch taalgebruik dat in veel gevallen niet wordt gebruikt door het grote publiek. In sommige gevallen kan een bepaald begrip zelfs een specifieke juridische betekenis hebben, die verschilt met de betekenis die dit begrip in het dagelijkse taalgebruik heeft. De taal van de wet zou in dat licht kunnen worden gezien als een taal op zich. Met andere woorden: al diegenen die de wet uitoefenen of op een bepaald moment in aanraking met de wet komen, maken deel uit van een taalgemeenschap die wordt gevormd door de taal van het recht. Deze institutionele taal (of deze taalgemeenschap) heeft echter geen doel op zich. Het doel van de taal in het recht is de werkelijkheid te ordenen en betekenis te geven. De taal is het communicatiemiddel, het instrument om duidelijk te maken wat men van elkaar mag verwachten. In het recht, dat wordt geuit in taal, ligt als het ware de systematiek van de samenleving vast.

De keuze voor een bepaalde term door de rechter kan dus niet los worden gezien van de betekenis en functie die deze term in de taalgemeenschap al dan niet heeft en had. Wat betekent die term en waarom gebruikt de rechter die term? Is het gebruik van die term taalkundig te rechtvaardigen zowel in het licht van de betekenis die deze heeft in de institutionele taal van het recht als in de betekenis die daaraan in de maatschappij wordt gegeven? Terwijl in dit verband op de wetgever de verantwoordelijkheid rust (taalkundig) duidelijke wetten te maken, om zo onduidelijkheid over interpretatie zo veel mogelijk te voorkomen, dient de rechter zich bij het proces van rechtsvinding in beginsel te houden aan de letterlijke woorden van de wettekst. En dat is ook logisch: nu recht zich uit in taal, zal taalgebruik van de rechter dat afwijkt van taalgebruik van de wetgever in (zeer) strikte zin kunnen worden gezien als een inbreuk op de trias politica.

Dit is de tweede theoretische opmerking over het recht in Nederland. Het rechts-systeem in Nederland is, net als in veel andere continentaal-Europese juridische systemen het geval is, gebaseerd op de zogenoemde trias politica. Volgens dit principe bestaat – onder meer – een duidelijke taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. De wetgever heeft de verantwoordelijkheid het recht in geschreven wettelijke bepalingen vast te leggen (zoals art. 2:9 BW en art. 6:162 BW) en de rechter heeft de verplichting deze bepalingen te interpreteren. Precedentenrecht bestaat in Nederland strikt genomen niet en de juridische basis van alle rechterlijke uitspraken moet worden gevonden in de door de wetgever vastgelegde wet. In het licht van het belang van taal voor het recht en de trias politica, is het dus logisch en wenselijk dat rechters dezelfde taal gebruiken als de wetgever. Als de wetgever aan een bepaalde rechtstoestand het juridische begrip ‘rood’ heeft gekoppeld, is het niet aan de rechter om aan die rechtstoestand het begrip ‘blauw’ te koppelen. Als uitgangspunt geldt immers dat de rechter niet de vrijheid heeft van de wet af te wijken en dat hij de verplichting heeft de wet toe te passen. De rechter dient het recht ‘te vinden’ en niet ‘uit te vinden’. Dat laatste is in beginsel namelijk aan de wetgever voorbehouden. Op deze wijze wordt de rechtsstaat gewaarborgd en bestaat voor alle (rechts)personen in Nederland rechtszekerheid ten aanzien van de hun toekomende rechten en verplichtingen.

De trias politica brengt met zich dat de rechter (die ‘recht vindt’ en de wet toepast) niet op de stoel van de wetgever mag zitten (die ‘het recht vormt’ en de wet maakt). De belangrijkste verantwoordelijkheid (of beter: verplichting) van de rechter in een zaak is het toepassen van de wet door het toetsen van de feiten en omstandigheden aan de in de wet vastgelegde gedragsnormen. Door toe- passing van de gedragsnorm in de wet wordt ‘recht gevonden’ dat door de wetgever is ‘gevormd’. Men zou kunnen betogen dat door toepassing van de gedragsnorm in feite ook recht wordt gevormd, maar strikt genomen is daarvan geen sprake indien de rechter zich daarbij baseert op de geschreven wet. Men zou in dit verband beter van ‘rechtsvormende rechtsvinding’ kunnen spreken.

De derde opmerking houdt verband met de trias politica. Het proces van rechts-vinding door de rechter moet voldoen aan de eisen van de rechtstheoretische rede en aan de eisen van legaliteit, legitimiteit en rationaliteit. Zo ontstaat inzicht in (i) de wijze waarop de rechter aanknoopt bij het juridische regelstelsel, (ii) de wijze waarop de beslissing wordt gedragen door (juridische) argumenten en (iii) de werkelijke motieven die de rechter aan de juridische motivering ten grondslag legt. Als de rechter zijn oordeel heeft gevormd en van argumenten heeft voorzien, kan de uitspraak worden onderworpen aan onder meer het kritisch oordeel van de publieke opinie, van de beoefenaars van de rechtswetenschap en eventueel van rechters in hoger beroep. Zij kunnen onderzoeken of de uitspraak redelijk is, of zij goede argumenten bevat, of de argumenten de conclusie kunnen dragen en of de motivering juist is. Een beslissing die niet aan deze eisen voldoet, kan worden bekritiseerd. Dit alles vormt als het ware een controlemechanisme voor de werking van het rechtssysteem. Om te voldoen aan de eerdergenoemde beginselen, kan de rechter van verschillende interpretatie- en redeneermethoden gebruikmaken.

Interpretatiemethoden hebben betrekking op de vraag hoe een rechter een wettelijke bepaling uitlegt in de hem voorliggende casus. In dit verband moet worden opgemerkt dat het voor de wetgever ondoenlijk is in alle gevallen en in alle daaraan verbonden rechtsvragen te voorzien en deze afdoende te regelen. Het maatschappelijk leven is daarvoor te gecompliceerd en te dynamisch. De wetgever maakt daarom vaak gebruik van algemene uitdrukkingen in wettelijke bepalingen die open zijn voor interpretatie door de rechter. De rechter zal deze uitdrukkingen moeten interpreteren en toepassen op de feiten en omstandigheden van het geval. De rechter kan daarbij verschillende interpretatiemethoden gebruiken die in de literatuur breed zijn geaccepteerd: (i) de grammaticale interpretatie, gebaseerd op de taalkundige betekenis van een bepaling, (ii) de wets- en rechtshistorische interpretatie, gebaseerd op de bedoeling van de wetgever of juridisch-historisch onderzoek, (iii) de wetsystematische interpretatie, gebaseerd op de plaats die de regel binnen een systeem van regels inneemt, (iv) de anticiperende interpretatie, gebaseerd op toekomstige regelgeving en (v) de teleologische interpretatie, die een oplossing biedt (a) voor de situatie dat de taal, historie of het systeem van de wet geen argument bieden voor een bepaalde betekenisgeving aan een wettelijke bepaling of (b) voor de situatie dat een bepaalde betekenisgeving van een wettelijke bepaling niet (meer) in overeenstemming is met de eisen en de behoefte die het maatschappelijk verkeer heeft voor de toepassing van de bepaling. Met deze laatste interpretatiemethode motiveert de rechter zijn beslissing met een beroep op de ratio van de bepaling bezien in het licht van de eisen en de behoefte die het maatschappelijk verkeer heeft voor de toepassing van de bepaling.

Vaak worden verschillende interpretatiemethoden tegelijk gebruikt om tot een beslissing te komen. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat daarbij geen rangorde valt aan te wijzen. Toch zou men mogen aannemen dat indien sprake is van tegenstrijdige uitkomsten, de grammaticale en de wetshistorische interpretatie moeten voorgaan, omdat zo de gebondenheid van de rechter aan de wet en de trias politica wordt benadrukt.

Naast deze interpretatiemethoden bestaan verschillende redeneermethoden die in het algemeen in de literatuur worden geaccepteerd. De belangrijkste is het zogenoemde syllogisme. Deze methode houdt in dat de rechter vaststelt dat de wetgever een specifiek rechtsgevolg (bijvoorbeeld een boete) heeft verbonden aan de schending van een bepaalde regel (bijvoorbeeld te hard rijden). Als de feiten en omstandigheden leiden tot de conclusie dat een persoon te hard heeft gereden, verbindt de rechter daaraan het rechtsgevolg van een boete. Een andere redeneermethode is de zogenoemde analogie-redenering. De rechter kan een wettelijke bepaling naar analogie toepassen in een situatie waarin de wet niet heeft voorzien. Hierbij worden punten van vergelijking tussen beide gevallen gezocht die de analoge toepassing rechtvaardigen. De a contrario-redenering volgt eenzelfde systematiek. Het gevolg van beide redeneringen is dat een bijzondere regel een meer algemene toepassing krijgt.

De rechter kan de wet ook verfijnen. Bij deze zogenoemde rechtsverfijning wordt een algemene regel verbijzonderd. De rechter acht de in concreto toe te passen regel te ruim gesteld en verfijnt deze. Daarin ligt dan de regel besloten dat wanneer dezelfde feiten en omstandigheden zich weer zullen voordoen, eenzelfde beslissing zal volgen, tenzij er dan andere relevante omstandigheden bijkomen die in de eerste zaak ontbraken. Als een rechter een regel verfijnt, zal de verfijnde regel minder abstract (meer concreet) moeten zijn dan de regel die verfijnd is. Op deze manier draagt de rechter ook bij aan de ontwikkeling van het recht (‘rechtsontwikkeling’). Ontwikkeling van het recht is echter niet hetzelfde als rechtsvorming. Bij het verfijnen van een bepaalde regel moet de rechter zich gelet op de trias politica immers altijd baseren op een interpretatie van een wettelijke bepaling die al door de wetgever is gecreëerd. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan de rechter kiezen om zelf een nieuwe regel te creëren. Dit geldt in situaties waarin de wetgever niet of niet tijdig heeft voorzien in een wettelijk kader om een juridische kwestie, die aan de rechter is voor- gelegd, te beoordelen. De rechter moet echter ook dan terughoudend zijn. De rechter dient zich in beginsel namelijk te onthouden van het vormen van het recht.

De Hoge Raad speelt een belangrijke rol in het proces van rechtsvinding, rechtsontwikkeling en, in uitzonderlijke gevallen, rechtsvorming. Als hoogste rechter heeft de Hoge Raad op grond van art. 81 Wet RO onder meer de taak de rechtseenheid te bewaken. Daarbij gaat het om de eenvormige uitleg, toepassing en nadere invulling van rechtsregels en rechtsbegrippen, zowel binnen afzonderlijke rechtsgebieden als in samenhang tussen afzonderlijke rechtsgebieden.6

Soms is het niet mogelijk te toetsen of een rechterlijke beslissing voldoet aan de eisen van de rechtstheoretische rede en aan de eisen van legaliteit, legitimiteit en rationaliteit. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de rechter in zijn redenering een of meer stappen heeft overgeslagen. Dat maakt de rechterlijk beslissing zelf echter nog niet onjuist. Om dat te onderzoeken is een rationele reconstructie van de rechterlijke beslissing vereist. Een rationele reconstructie is een herformulering van een rechterlijke uitspraak door de rechtswetenschap, met het oog op een toetsing van de rationaliteit van de uitspraak. In dit proefschrift heb ik een rationele reconstructie van het arrest Staleman/Van de Ven gemaakt, teneinde de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in dat arrest rationeel te toetsen.

Interne bestuurdersaansprakelijkheid (Hoofdstuk 3)

Inleiding

De wettelijke bepaling over interne aansprakelijkheid van bestuurders is de afgelopen negentig jaar niet wezenlijk veranderd. Het huidige art. 2:9 BW is terug te voeren op het in 1925 ingevoerde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging, dat betrekking had op de aansprakelijkheid van bestuurders van coöperatieve verenigingen, en op het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud), dat betrekking had op de besloten en de naamloze vennootschap. In 1976 werd de bepaling van art. 47 c WvK (oud) vrijwel woordelijk overgenomen in art. 2:8 BW waarmee de daarin vervatte regel van toepassing werd op bestuurders van alle rechtspersonen. Bij de invoering van het huidige BW per 1 januari 1992 is dit art. 2:8 BW vernummerd naar art. 2:9 BW en is deze als volgt komen te lui- den:

Op 1 januari 2013 is de ernstigverwijtmaatstaf, die eerder in de rechtspraak en literatuur is ontwikkeld, gecodificeerd in art. 2:9 BW. Sindsdien luidt de bepaling als volgt:

Volgens de systematiek van art. 2:9 BW (oud) en het huidige art. 2:9 BW rust de stelplicht en bewijslast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling bij de eisende rechtspersoon. Indien de rechtspersoon daaraan heeft voldaan, verschuift de stelplicht en bewijslast naar de individuele bestuurder. Om zich te disculperen van aansprakelijkheid dient de individuele bestuurder te bewijzen dat:

Daarnaast worden na art. 2:9 BW drie nieuwe artikelen ingevoegd (artt. 2:9a t/m 2:9c BW). Art. 2:9a BW omvat zes leden. Lid 1 daarvan zou als volgt komen te luiden:

Art. 2:9b BW gaat over de aansprakelijkheid van de bestuurder. Lid 1 daarvan zou komen te luiden:

Tot slot wordt voorgesteld om de bepalingen van art. 2:138/248 BW te verplaatsen naar een nieuw art. 2:9c BW, zodat deze niet meer alleen gelden voor kapitaalvennootschappen en zogenoemde commerciële (aan vennootschapsbelasting onderworpen) verenigingen en stichtingen (ex artt. 2:50a en 2:300a BW), maar ook voor alle andere verenigingen en stichtingen. Ik citeer hieronder de eerste drie leden van het voorgestelde art. 2:9c BW:

Ten tijde van het schrijven van dit proefschrift was nog niet duidelijk wanneer het wetsvoorstel verder in de Tweede Kamer zou worden behandeld.

Om te analyseren of de ernstigverwijtmaatstaf past in het systeem en de ratio van art. 2:9 BW, heb ik onderzoek gedaan naar de ratio en systematiek van art. 2:9 BW.

De beoordeling of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling

Hoe wordt ‘onbehoorlijk bestuur’ of ‘(on)behoorlijke taakvervulling’ als bedoeld in art. 2:9 BW vastgesteld? Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW9 en de literatuur die daarop betrekking heeft, volgt dat het antwoord op die vraag moet worden gevonden met inachtneming van de volgende uitgangspunten:

Om goed te begrijpen hoe deze uitgangspunten in de praktijk uitpakken, is het van belang stil te staan bij het collegialiteitsbeginsel en het daarmee samenhangende uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Collegiaal bestuur, collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, taakverdeling en disculpatie

Allereerst dient te worden stilgestaan bij de in 1983/1984 tot stand gekomen parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW dat van toepassing is op bestuurders van naamloze en besloten vennootschappen. Dat art. 2:138/248 BW, dat is ingevoerd op 1 januari 1987, is terug te voeren op het op 1 april 1929 in werking getreden art. 49a WvK (oud). Op grond van deze laatste bepaling kon, kort gezegd, een bestuurder van een naamlooze vennootschap, in geval van faillissement, door de curator worden aangesproken tot betaling van schadevergoeding aan de boedel, indien het faillissement te wijten was aan ‘grove schuld’ of ‘grove nalatigheid’ van de bestuurder. In de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW heeft de wetgever duidelijk gemaakt de termen ‘grove schuld’ of ‘grove nalatigheid’ los te willen laten omdat deze een te strenge toetssteen zouden vormen.14 Ook buiten ‘grove schuld’ of ‘grove nalatigheid’ moest aansprakelijkheid kunnen ontstaan. Aansprakelijkheid diende niet beperkt te worden tot uitzonderlijke gevallen. In dit verband merkte de wetgever op dat art. 2:8 BW (oud, thans art. 2:9 BW) en art. 2:138/248 BW in feite in elkaars verlengde liggen en met elkaar parallel lopen. De wetgever koos daarom voor de term ‘(kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling’ en sloot daarmee aan bij de terminologie van art. 2:8 BW. De parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW is dus van belang om de betekenis van de termen ‘behoorlijke taakvervulling’ en ‘onbehoorlijk bestuur’ uit art. 2:9 BW te begrijpen. Sterker, de gedragsnorm waar art. 2:138/248 BW betrekking op heeft, is de gedragsnorm van art. 2:9 BW. Er bestaat geen verschil tussen ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art. 2:138/248 BW en ‘onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art. 2:9 BW. Het verschil tussen beide bepaling moet uitsluitend gevonden worden in de wettelijk voorgeschreven gevolgen die aan de schending van die gedragsnorm worden verbonden in het geval van faillissement.

De parlementaire geschiedenis laat zien dat hoewel art. 2:8 BW (oud, thans art. 2:9 BW) spreekt over de plicht van elke individuele bestuurder zijn taken behoorlijk te vervullen, in theorie het bestuur als geheel een collectieve verantwoordelijkheid heeft zijn taken behoorlijk te vervullen. Dit is een gevolg van het beginsel van collegiaal bestuur, het collegialiteitsbeginsel. Een taakverdeling bevrijdt de individuele bestuurder niet van die collectieve verantwoordelijkheid. Het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid vormt een “fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht” dat steun verdient, aldus de Minister.15

In de afgelopen dertig jaar zijn het beginsel van collegiaal bestuur en de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid herhaaldelijk naar voren gekomen in de rechtspraak, parlementaire geschiedenis en literatuur. In eerste instantie werd het beginsel specifiek genoemd in verband met het bestuur van naamloze en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. In de literatuur vanaf 1986 werd gesteld dat, hoewel art. 2:9 BW (oud) een taakverdeling tussen bestuurders mogelijk maakt, bij de naamloze en besloten vennootschappen de bestuurstaak in haar geheel is opgedragen aan alle bestuurders. De wet gaat immers ervan uit dat het bestuur als collectief bestuurt. Het collegialiteitsbeginsel bracht, aldus deze literatuur, met zich dat alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onbehoorlijke taakvervulling van één der bestuurders. Dit uitgangspunt werd ook aanvaard voor het bestuur van stichtingen en verenigingen die waren onderworpen aan het betalen van vennootschapsbelasting (zogenoemde ‘commerciële’ verenigingen en stichtingen). In dit verband heeft de wetgever bij de invoering van art. 2:138/248 BW ook de artt. 2:50a en 2:300 BW ingevoerd op grond waarvan art. 2:138/248 BW van overeenkomstige toepassing werd verklaard op deze rechtspersonen.

Het collegialiteitsbeginsel en de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid hebben geleid tot het uitgangspunt dat de onbehoorlijke taakvervulling van één bestuurder automatisch leidt tot de onbehoorlijke taak- vervulling van het gehele bestuur. Volgens de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 2:9 BW vermeldt art. 2:9 BW dan ook weliswaar de mogelijkheid tot een taakverdeling, maar is voor de aansprakelijkheid van ieder van de bestuurders in beginsel voldoende dat één van hen onbehoorlijk heeft bestuurd. Disculpatie door een medebestuurder met dezelfde taak is niet uitgesloten, maar vereist volgens het huidige art. 2:9 BW dat hem geen ernstig vewijt kan worden gemaakt en dat hij voorts kan verantwoorden waarom hij geen maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.16

Dit alles leidt tot de vraag hoe het collegialiteitsbeginsel, de collectieve verantwoordelijkheid, de hoofdelijke aansprakelijkheid, de verdeling van taken en de disculpatie zich tot elkaar verhouden. In de literatuur is veel discussie geweest over dit onderwerp. In de wetsgeschiedenis en de literatuur wordt hierover gesteld dat de taakverdeling weliswaar niet afdoet aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur en de hoofdelijke aansprakelijkheid, maar wel een rol zou kunnen spelen bij de individuele disculpatie. Dit werd herhaald in de parlementaire geschiedenis van het huidige art. 2:9 BW.17 De vraag hoe die taakverdeling dan een rol speelt bij de mogelijkheid van disculpatie, is echter onbeantwoord gebleven in de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur.18 Het voorgaande leidt ook tot de vraag wat de exacte betekenis is van het in art. 2:9 BW opgenomen gebod om ‘de taak naar behoren te vervullen’. Bij de beantwoording van deze vragen, heb ik eerst stilgestaan bij het collegialiteitsbeginsel.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat elke bestuurder voor het financiële beleid en de preventie van onbehoorlijke taakvervulling een gelijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid heeft. Deze aansprakelijkheid is dan ook een hoofdelijke, met dien verstande dat een mogelijkheid tot individuele disculpatie bestaat. Die hoofdelijke aansprakelijkheid heeft altijd centraal gestaan. Bij de behandeling van het wetsontwerp werd uitdrukkelijk opgemerkt: “Uit die collectieve verantwoordelijkheid voor het financiële beleid vloeit een hoofdelijke aansprakelijkheid voort.”19

Ook uit de jurisprudentie volgt dat de algemene zaken, de financiële zaken en het voeren van een deugdelijke administratie van de rechtspersoon behoren tot de taken van het gehele bestuur. Een (informele) taakverdeling brengt niet zonder meer mee dat andere bestuurders zich kunnen disculperen, louter omdat zij andere taken hadden. De reden hiervoor is dat van een bestuurder van een vennootschap verwacht mag worden dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de rechtspersoon. Daarbij past, indien de daartoe benodigde informatie feitelijk (vooral) van een medebestuurder afkomstig is, dat de bestuurder (i) zich jegens die medebestuurder kritisch opstelt en hem zo nodig ten behoeve van de eigen oordeelsvorming in detail bevraagt omtrent de genoemde feiten en omstandigheden en (ii) zich verdiept in bedrijfseconomische basisprincipes relevant voor de rechtspersoon.20 Dit is in het bijzonder het geval waar het gaat om transacties die grote (financiële) gevolgen kunnen hebben voor (de continuïteit van) de rechtspersoon.

In de literatuur wordt gesteld dat, ondanks een eventuele taakverdeling, alle bestuurders verantwoordelijk blijven voor het algemene beleid, het financiële beleid en belangrijke kwesties met betrekking tot de rechtspersoon. Ondanks een mogelijke taakverdeling, hebben alle bestuurders de verantwoordelijkheid gezamenlijk te beslissen over belangrijke (financiële) vraagstukken en om toezicht te houden op de vervulling van de taken van medebestuurders. Bestuurders zijn verplicht met elkaar te overleggen, informatie van elkaar te vragen en zelfs taken van medebestuurders naar zich toe te trekken indien de omstandigheden dat verlangen. Elke bestuurder heeft zijn eigen verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat hij goed door zijn medebestuurders is geïnformeerd. Als een bestuurder het idee heeft dat hij niet goed wordt geïnformeerd of dat hij niet in staat is zijn eigen taken naar behoren uit te voeren door toedoen van zijn medebestuurders, dient hij actie te ondernemen. In het ergste geval zal een bestuurder, die door zijn medebestuurders wordt belet een behoorlijk bestuur te voeren, moeten aftreden.21 Een bestuurder kan alvorens een dergelijke vergaande beslissing te nemen, in overweging nemen rechtsmaatregelen te treffen tegen zijn medebestuurders (bijvoorbeeld in kort geding), opdat hij alsnog in staat wordt gesteld een behoorlijk bestuur te voeren.

Uit het voorgaande volgt dat het collegialiteitsbeginsel met zich brengt dat, naast de specifieke taken van een bestuurder, iedere bestuurder de verplichting heeft samen te werken met zijn medebestuurders, daarop toezicht te houden en actie te ondernemen als hij voorziet of zou behoren te voorzien dat een medebestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult. Ik noem dit ‘collegiaal behoorlijke taakvervulling’. In het licht van het voorgaande heeft het in art. 2:9 BW opgenomen gebod ‘om de taken naar behoren uit te voeren’ een tweeledige betekenis, die niet expliciet als zodanig is vermeld in de parlementaire geschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur, maar die ik hierbij benoem. Ik zou het onderscheid willen maken tussen de verbintenissen van de bestuurder tot:

Bij zijn collegiale taakvervulling mag de bestuurder overigens in het algemeen voor een groot deel afgaan op de juistheid van hetgeen aan hem door zijn medebestuurders wordt gerapporteerd,22 voor zover een gemiddeld – redelijk denkend en handelend – bestuurder ook op die informatie zou hebben vertrouwd. Een bestuurder kan zich disculperen als hij van medebestuurders ontvangen informatie te goeder trouw heeft beoordeeld op een wijze zoals dat door een redelijk denkend bestuurder dient te geschieden, maar deze informatie onjuist blijkt te zijn geweest. Ditzelfde geldt wanneer geen aanleiding bestond zelfstandig onderzoek te doen naar de wijze waarop een medebestuurder de aan hem toebedeelde taken heeft vervuld of wanneer medebestuurders hem bewust en buiten zijn weten, buiten het besluitvormingsproces hebben gelaten. Hiermee is ook de vraag beantwoord hoe het collegialiteitsbeginsel, de collectieve verantwoordelijkheid, de hoofdelijke aansprakelijkheid, de taakverdeling en de mogelijkheid van disculpatie zich tot elkaar verhouden. De taakverdeling speelt in feite alleen een rol doordat de bestuurder op wiens taken- pakket de inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling geen betrekking had, daarmee kan aantonen dat hij zich in beginsel niet schuldig heeft gemaakt aan een inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling. Dit is echter onvoldoende voor een geslaagd beroep op disculpatie. Daarvoor dient hij nog altijd te bewijzen dat hij (i) zijn taak collegiaal behoorlijk heeft vervuld én (ii) hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Dit zijn verbintenissen die immers op de bestuurder rusten op grond van de wet. Komt een bestuurder te kort in die verbintenissen, dan valt hem in dat verband het gewone verwijt (in taalkundige zin) van een tekortkoming te maken, waarvoor hij aansprakelijk is. Dit is alleen anders indien sprake is van een situatie van belet hetgeen gelijk te stellen is met een situatie van overmacht ex art. 6:75 BW. Men zou overigens kunnen betogen dat deze gevolgen van het collegialiteitsbeginsel niet wenselijk zijn voor alle soorten rechtspersonen, met name omdat het collegialiteitsbeginsel zijn oorsprong vindt in de wets- en rechtsgeschiedenis met betrekking tot kapitaalvennootschappen en commerciële verenigingen en stichtingen. Voor talloze andere rechtspersonen, zoals vrijetijds-verenigingen en kleine stichtingen (bijvoorbeeld op het gebied van sport en muziek), zou men kunnen betogen dat deze gevolgen te verstrekkend zijn. De vraag of die gevolgen wenselijk zijn, is een rechtspolitieke vraag die door de wetgever dient te worden beantwoord, maar die ook kan worden meegewogen door de rechter bij de vraag wat in een specifiek geval de inhoud is van de op een bestuurder rustende verbintenis om de taak collegiaal behoorlijk te vervullen.

De introductie en analyse van de ernstigverwijtmaatstaf bij interne bestuurdersaansprakelijkheid in de literatuur en de jurisprudentie Hoofdstuk 4-7)

Inleiding

Zoals uiteengezet in de inleiding van deze samenvatting is de ernstigverwijtmaatstaf in 1997 door de Hoge Raad geïntroduceerd in het arrest Staleman/ Van de Ven. De Hoge Raad deed dit nadat door sommige rechtsgeleerden in de periode 1986-1994 werd gesteld dat de maatstaf die werd gehanteerd voor de aansprakelijkheid van bestuurders, niet zou moeten afwijken van de maatstaf die werd gehanteerd voor de aansprakelijkheid van werknemers. De Hoge Raad oordeelde dat aansprakelijkheid van bestuurders zich alleen voordoet als hun een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Dit diende volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden, zijnde:

De Hoge Raad heeft daarbij echter niet toegelicht op grond waarvan hij meende dat van aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:9 BW eerst sprake kan zijn als hun een zogenoemd ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Welke gedachte ten grondslag lag aan de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf en hoe die maatstaf moest worden geduid, werd door de Hoge Raad in het midden gelaten. In dit proefschrift heb ik daarom door middel van een rationele reconstructie het arrest Staleman/Van de Ven rationeel-rechtswetenschappelijk getoetst.

Een eerste rationele reconstructie leidt tot de conclusie dat het arrest van de Hoge Raad uitsluitend op de woordkeuze van het gerechtshof in hoger beroep is gebaseerd. Het hof overwoog dat “de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW”. Uit het arrest van het hof blijkt echter niet dat het hof met het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ een specifieke rechtstheoretische verfijnende bedoeling had, of dat het hof tot uitgangspunt had genomen dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het leek niet meer dan een (onnodige, doch gelet op de casus begrijpelijke) uiting van de mate waarin het hof de twee betrokken bestuurders ‘op de vingers wilde tikken’. Het hof had namelijk ook kunnen overwegen: ‘Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de directie een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW kan worden verweten.’ Nu enige verdere toelichting van de Hoge Raad ontbreekt in het arrest Staleman/Van de Ven, is het minst genomen verdedigbaar aan te nemen dat de Hoge Raad de door het hof gekozen terminologie heeft overgenomen, in de veronderstelling dat het hof tot uitgangspunt had genomen dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Een andere rationele reconstructie leidt tot de conclusie dat de Hoge Raad zich heeft gebaseerd op (i) de in 1986 tot 1994 in de literatuur tot stand gekomen opvatting dat de aansprakelijkheid van een bestuurder naar analogie dient te worden beoordeeld met de aansprakelijkheid van een werknemer en (ii) de opvatting dat een bestuurder beleidsruimte nodig heeft om te ondernemen. De hiervoor als tweede genoemde opvatting wordt bevestigd door het later door de Hoge Raad in 2008 gewezen Willemsen/NOM-arrest.23 In dat arrest over- woog de Hoge Raad dat een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap dient te worden aanvaard. De Hoge Raad overwoog dat daardoor mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming wordt gediend, omdat daar- door wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brachten de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid volgens de Hoge Raad mee dat de hoge drempel van de ernstigverwijtmaatstaf24 bij art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

De hiervoor genoemde rationele reconstructies maken het mogelijk het arrest Staleman/Van de Ven rechtstheoretisch te toetsen. Die toetsing kan worden uitgevoerd door de rationele reconstructie van het arrest te analyseren met behulp van de in de rechtswetenschap aanvaarde redeneer- en interpretatiemethoden, zoals beschreven in hoofdstuk 2. Ik neem als uitgangspunt dat de benaderingen zoals uiteengezet in beide rationele reconstructies ten grondslag kunnen hebben gelegen aan de beslissing van de Hoge Raad in Staleman/Van de Ven. Echter, als we aannemen dat de benadering van de eerste rationele reconstructie aan de beslissing in Staleman/Van de Ven ten grondslag heeft gelegen, dan zou men moeten concluderen dat het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ lijkt te zijn terug te voeren op een toevallige woordkeuze en niet op een doordachte rechtstheoretische en rationeel-juridische onderbouwing. Mijn analyse heeft zich dan ook voornamelijk gericht op de tweede rationele reconstructie. Aangezien de ernstigverwijtmaatstaf uitgebreid is besproken en onderbouwd in de literatuur, heb ik in mijn analyse ook deze literatuur betrokken. Met mijn analyse heb ik voorts getracht de vraag te beantwoorden of de ernstigverwijtmaatstaf art. 2:9 BW (oud) heeft verduidelijkt of verfijnd.25

Grammaticale interpretatiemethode: de geschiedenis van de term

De eerste interpretatiemethode is de grammaticale. Is de introductie en het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ gerechtvaardigd in het licht van de institutionele taal van de juridische taalgemeenschap? In dit verband moet allereerst worden verwezen naar de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW. Daaruit blijkt dat de wetgever, die de taalgebruiker is in de zin dat de wetgever de taal van de wet bepaalt, heeft geëxpliciteerd dat in de term ‘onbehoorlijk’ tevens ‘verwijtbaarheid’ moet worden gelezen. Van belang is dat onze hedendaagse rechtscultuur sterk gebonden is aan geschreven en dus bedachte en gerationaliseerde vormen. Dit noopt tot een consequent gebruik van (de institutionele beroeps)taal. Het lijkt rationeel-grammaticaal in dit kader niet logisch naast, of in plaats van, de door de wetgever bedachte en gerationaliseerde term ‘onbehoorlijk’ (waarin de term ‘verwijtbaar’ ingelezen moet worden) de term ‘ernstig verwijt’ te hanteren. Dat is of dubbelop, of het is – door de toevoeging van de term ‘ernstig’ – een verzwaring van de term ‘onbehoorlijk’ naar ‘ernstig onbehoorlijk’. Dit is naar mijn mening in strijd met de trias politica. Daarnaast moet worden gewezen op de parlementaire geschiedenis van de wettelijke bepalingen die betrekking hebben op:

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat de Minister heeft benadrukt dat bewust ervoor is gekozen de termen ‘grove schuld’ en ‘grove nalatigheid’ los te laten. In het nieuwe art. 2:138/248 BW is bewust gekozen voor de algemene term ‘(kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling’ die volgens de Minister een minder strenge toetssteen zou vormen. Art. 7:658 BW is gebaseerd op art. 7A:1638x BW (oud) dat bepaalde dat een werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer heeft geleden als gevolg van een tekortkoming van de werkgever, tenzij sprake is van ‘grove schuld’ aan de zijde van de werknemer. Zoals uiteengezet in de inleiding van deze samenvatting, hanteerde de Hoge Raad in 1975 in dit verband de term ‘ernstige schuld’ van de werknemer. Op dat moment bestond geen wettelijke bepaling die betrekking had op de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor schade die de werkgever had geleden door toedoen van de werknemer. In 1983 oordeelde de Hoge Raad in eerdergenoemd Debrot-arrest echter dat voor dit soort aansprakelijkheid eveneens nodig is dat de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In 1992 werd art. 7A:1639da BW (oud) gecodificeerd, het huidige art. 7:661 BW. Hiermee werd een wettelijke bepaling gecodificeerd die betrekking had op de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever voor schade die de werkgever heeft geleden door toedoen van de werknemer. Volgens deze bepaling is de werknemer slechts aansprakelijk in het geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Art. 6:170 BW is ook in 1992 gecodificeerd. Hierin is bepaald dat de werkgever hoofdelijk met de werk- nemer aansprakelijk is jegens derden voor de door de werknemer gepleegde onrechtmatige daad en dat de werkgever alleen maar regres kan nemen op de werknemer als sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. In 1997 werd art. 7A:1638x BW (oud), het huidige art. 7:658 BW, gewijzigd en sindsdien wordt ook daarin de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ gehanteerd in plaats van ‘grove schuld’.

Gelet op de introductie van de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ en de in de rechtspraak op dat moment gehanteerde term ‘ernstig verwijt’, heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis het kennelijk nodig gevonden (letterlijk) buiten twijfel te stellen dat geen verschil bestaat tussen de term ‘ernstig verwijt’ (wat was gebaseerd op de term ‘grove schuld’) enerzijds en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ anderzijds.26 Aangezien de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis ook duidelijk heeft gemaakt de term ‘grove schuld’ (die volgens de voornoemde parlementaire geschiedenis dezelfde betekenis had als ‘ernstig verwijt’) in het kader van de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid los te laten, omdat deze een te strenge toetssteen vormt, moet men concluderen dat het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ in het arrest Staleman/Van de Ven grammaticaal en wetshistorisch niet te rechtvaardigen is.

Men zou kunnen stellen dat ik met bovenstaande analyse appels met peren vergelijk en dat de term ‘ernstig verwijt’ in de context van bestuurdersaansprakelijkheid een andere betekenis heeft dan in het kader van de aansprakelijkheid van de werknemer. Maar dat zou niet juist zijn. In dit verband is allereerst van belang te herhalen dat de cassatietaak van de Hoge Raad onder meer omvat de opdracht om in hoogste instantie de rechtseenheid te bewaken. Hierbij gaat het om de eenvormige uitleg en toepassing van rechtsregels en rechtsbegrippen, zowel binnen afzonderlijke rechtsgebieden als in samenhang tussen afzonderlijke rechtsgebieden. Hoewel Boeken 2, 6 en 7 BW strikt genomen betrekking hebben op verschillende rechtsgebieden (Boek 2 op rechtspersonen, Boek 6 op verbintenissen en Boek 7 op bijzondere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst), hebben zij alle drie betrekking op hetzelfde rechtsgebied, zijnde het burgerlijk recht. Ook maken zij alle drie deel uit van het Nederlandse BW. Het is dus logisch te veronderstellen dat de term ‘ernstig verwijt’ en de term waarop deze term was gebaseerd (namelijk ‘grove schuld’) dezelfde betekenis hebben in de verschillende boeken van het BW. Het ligt niet voor de hand binnen het systeem van het BW dezelfde termen te gebruiken voor verschillende betekenissen. De hiervoor bedoelde eenvormige uitleg kan niet los worden gezien van het eerder- genoemde belang van taal voor het recht. Zoals hierboven uiteengezet, bestaat het recht door de taal die wordt gebruikt om het recht uit te drukken. Deze taal heeft een bepaalde betekenis, die haar wordt gegeven door de juridische taalgemeenschap die de taal gebruikt. Een consequent gebruik van (de institutionele beroeps)taal heeft uiteraard ten doel het gevaar van verwarring te voorkomen. Het verbaast dan ook niet dat het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ tot verwarring heeft geleid. Dit blijkt uit de analyse van de literatuur over bestuurdersaansprakelijkheid van 1997 tot op heden. In deze literatuur is veel discussie geweest over de betekenis van de term ‘ernstig verwijt’ in de context van bestuurdersaansprakelijkheid. Verschillende schrijvers hebben betoogd – in lijn met de bovengenoemde parlementaire geschiedenis – dat de term dezelfde betekenis heeft als ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Hoewel er ook schrijvers zijn die betogen dat, gelet op de objectieve maatstaf die dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid, ook zonder ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ aansprakelijkheid kan ontstaan, lijkt pas relatief recentelijk consensus te bestaan over het feit dat de term ‘ernstig verwijt’ in de context van bestuurdersaansprakelijkheid niet dezelfde betekenis kan hebben als ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Het feit dat echter zo lang discussie hierover heeft bestaan, toont aan dat de keuze voor de term ‘ernstig verwijt’ in het arrest Staleman/Van de Ven niet bepaald gelukkig is.27

Wets- en rechtshistorische interpretatiemethoden en wetsystematische interpretatiemethode: de vergelijking tussen een directeur en een werknemer

Een belangrijk in de (oudere) literatuur naar voren gekomen argument voor de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het kader van de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid, was dat deze aansprakelijkheid niet anders dan de aansprakelijkheid van een werknemer jegens de werkgever zou moeten worden beoordeeld. De grondgedachte hierachter was dat een verschil bestaat tussen ‘verantwoordelijkheid’ en ‘aansprakelijkheid’. Als een werknemer zijn verantwoordelijkheid niet is nagekomen, betekende dat volgens deze literatuur niet automatisch dat hij aansprakelijk is. De reden hiervoor was, volgens deze literatuur, dat de verplichting van de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst een inspanningsverbintenis is en niet een resultaatsverbintenis. In de literatuur werd vervolgens aangevoerd dat het niet nakomen van de verantwoordelijkheid de taak naar beste inspanning uit voeren, niet leidt tot aansprakelijkheid van de werknemer, omdat de werknemer niet verantwoordelijk is een bepaald resultaat tot stand te brengen. Vervolgens werd gesteld dat de verplichtingen van de bestuurder ook zijn gebaseerd op een inspanningsverbintenis en niet een resultaatsverbintenis. Het niet nakomen van de verantwoordelijkheid zijn taken naar behoren te vervullen, zou daarom niet noodzakelijkerwijs tot aansprakelijkheid van de bestuurder moeten leiden. Deze schrijvers namen bovendien als uitgangspunt dat de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon aan de hand van de algemene bepalingen van Boek 6 BW dient te worden beoordeeld.

De bovengenoemde redenering rijmt echter niet met de parlementaire geschiedenis en met het systeem van de wet. In de eerste plaats kent het systeem van de wet geen verschil tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, noch koppelt het systeem van de wet verantwoordelijkheid aan een inspanningsverbintenis of aansprakelijkheid aan een resultaatsverbintenis. Het feit dat inspanningsverbintenissen niet leiden tot een verplichting een bepaald resultaat te behalen, betekent niet dat een tekortkoming in de (contractuele of wettelijke) verantwoordelijkheid naar beste inspanning de taak te verrichten, niet tot aansprakelijkheid leidt. Sterker, in het algemeen kan men stellen dat alle (contractuele of wettelijke) inspanningsverbintenissen leiden tot aansprakelijkheid indien de verantwoordelijkheid de taak naar beste inspanning te verrichten niet is nageleefd en daardoor schade is ontstaan.

Ten tweede geldt dat de reden waarom een werknemer niet zonder meer aansprakelijk is wanneer hij de verantwoordelijkheid zijn taak naar beste inspanning te verrichten niet nakomt, gelegen is in het feit dat hij pas aansprakelijk is indien sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ (en in het verleden: ‘grove schuld’). Dat heeft niets te maken met een verschil tussen een inspanningsverbintenis en een resultaatsverbintenis, of met een verschil tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, maar dat is simpelweg het gevolg van een hoge drempel voor de aansprakelijkheid van de werknemer die een expliciete wettelijke grondslag heeft in de artt. 7:661 en 6:170 lid 3 BW. Voor bestuurders van rechtspersonen bestaat een dergelijke wettelijke grondslag niet.

Ten derde geldt dat volgens de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, welke relevant is voor de uitleg van art. 2:9 BW, de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon dient te worden beoordeeld door een objectieve maatstaf toe te passen. Een bestuurder kan zich niet disculperen met het excuus dat hij naar beste weten heeft gehandeld, doch dat het niveau van kennis en bekwaamheid niet toereikend was. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij geschiktheid bezit. Onbekwaamheid voor de functie kan niet tot disculpatie leiden. Wie de taak van de bestuurder op zich neemt, staat tot op zekere hoogte ervoor in dat hij de daartoe vereiste bekwaamheden bezit. Mist hij het inzicht of de bekwaamheid, die van iemand in zijn positie redelijkerwijs kan worden verwacht, dan dient hij zijn benoeming niet te aanvaarden. De grondslag voor aansprakelijkheid van een bestuurder is daarom niet gelegen in het niet nakomen van een inspanningsverbintenis. De grondslag is gelegen in de tekortkoming in de verbintenis om de bestuurstaak behoorlijk te vervullen als bedoeld in art. 2:9 BW. Art. 2:9 BW vormt een afzonderlijke en zelfstandige rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Boek 6 en Boek 7 BW zijn daarvoor niet relevant, zelfs als de bestuurder ook een werknemer is van de rechtspersoon. Art. 2:9 BW derogeert immers aan Boek 7 BW. Zijn verantwoordelijkheden als bestuurder gaan verder dan zijn verantwoordelijkheden als werknemer. De maatstaf van aansprakelijkheid van een bestuurder verschilt dus met de maatstaf die toegepast moet worden op de aansprakelijkheid van een werknemer jegens zijn werkgever. Die laatste maatstaf is een subjectieve. Een werknemer kan dus juist wel aansprakelijkheid ontlopen met het excuus dat hij naar beste weten heeft gehandeld, doch dat het niveau van kennis en bekwaamheid niet toereikend was.

Ten vierde geldt dat in de literatuur, waarin de bestuurder werd gelijkgetrokken met de werknemer, ook is betoogd dat de bestuurder vergeleken moet worden met de professionele beroepsbeoefenaar, zoals een advocaat of een accountant. In de literatuur werd aangevoerd dat dit soort beroepsbeoefenaars doorgaans ook een inspanningsverbintenis en niet een resultaatverbintenis aangaan. Als de vergelijking met de beroepsbeoefenaars in de literatuur verder zou zijn doorgetrokken, hetgeen mijns inziens goed te verdedigen zou zijn geweest, dan zou de uitkomst juist zijn dat de bestuurder niet hetzelfde dient te worden behandeld als de werknemer: de aansprakelijkheid van professionals, zoals advocaten, accountants en anderen, wordt namelijk ook met toepassing van een objectieve maatstaf beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de maatstaf die wordt aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht ex art. 7:401 BW, ‘of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan’. Wat dat concreet inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.28 In tal van arresten heeft de Hoge Raad zich daarover uitgelaten voor verschillende soorten opdrachtnemers, zoals artsen, notarissen, belastingadviseurs, accountants en assurantietussenpersonen. De maatstaf die de Hoge Raad hier heeft aangelegd, heeft grote gelijkenis met de objectieve maatstaf die van oudsher moet worden toegepast bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 2:9 BW, zoals dat blijkt uit de wetsgeschiedenis. Voor beroepsbeoefenaars bestaat ook geen ernstigverwijtmaatstaf die hen beschermt tegen aansprakelijkheid.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het in het verleden in de literatuur ingenomen standpunt dat de maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder hetzelfde moet zijn als de maatstaf voor aansprakelijkheid van een werknemer, niet gerechtvaardigd is. Om diezelfde reden is het rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen voor interne bestuurdersaansprakelijkheid een maatstaf (‘ernstig verwijt’) te hanteren die afkomstig is van rechtspraak die oorspronkelijk betrekking had op de aansprakelijkheid van een werknemer jegens zijn werkgever.

Wets- en rechtshistorische interpretatiemethoden en wetsystematische interpretatiemethode: de beleidsruimte om te manoeuvreren

Een andere rechtvaardiging in de literatuur om de ernstigverwijtmaatstaf te hanteren, is dat een bestuurder beleidsruimte moet hebben (ruimte om te manoeuvreren). In het eerdergenoemde arrest Willemsen/NOM werd deze rechtvaardiging door de Hoge Raad bevestigd. De Hoge Raad overwoog hierin, zoals gezegd, dat de ernstigverwijtmaatstaf als een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap dient te worden aanvaard. Hiermee zou volgens de Hoge Raad mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming worden gediend, omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. De gegeven rechtvaardiging gaat echter voorbij aan het feit dat, volgens de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW en art. 2:9 BW, reeds bij de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling de rechter rekening moet houden met de beleidsruimte van de bestuurder en met het feit dat een bestuurder soms risico’s moet nemen. Als het bestuur geen verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt, komt de rechter in het geheel niet toe aan de individuele aansprakelijkheid van bestuurders of de mogelijkheid van bestuurders zich te disculperen. Anders gezegd, de ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ (zou men deze terminologie willen hanteren) ligt al besloten in de vraag of sprake is van (on)behoorlijke taakvervulling. Daarvoor is de door de Hoge Raad geformuleerde ernstigverwijtmaatstaf niet nodig. Het lijkt wets- en rechtshistorisch niet logisch bij de (vervolg)vraag naar de individuele aansprakelijkheid opnieuw een hoge drempel voor aansprakelijkheid te hanteren welke hoge drempel wordt onderbouwd met argumenten die reeds zijn meegenomen bij de vraag of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling. De in de literatuur en in het Willemsen/NOM-arrest gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf lijkt gelet op het bovenstaande vanuit wets- en rechtshistorisch oogpunt niet goed te verdedigen. De rechtvaardiging van de Hoge Raad gaat daarnaast voorbij aan het feit dat art. 2:9 BW van toepassing is op alle rechtspersonen, terwijl veel rechtspersonen geen onderneming drijven of in het geheel geen belang erbij hebben dat een bestuurder zich niet door defensieve overwegingen laat leiden (goede doelen, sport- en muziekverenigingen, semipublieke instellingen in de gezondheidszorg, maatschappelijke organisaties, enz.).

Wets- en rechtshistorische interpretatiemethoden en wetsystematische interpretatiemethode: het systeem van art. 2:9 BW en het collegialiteitsbeginsel

Zoals hiervoor uiteengezet, is de ratio en systematiek van art. 2:9 BW aldus dat sprake is van collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur, waarbij (i) de rechtspersoon dient te stellen en bewijzen dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (al dan niet door het handelen van slechts één bestuurder), hetgeen leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van het gehele bestuur (de eerste verwijtbaarheidsvraag) en (ii) de bestuurder, om aan aansprakelijkheid te ontkomen, dient te stellen en bewijzen dat hij zich kan disculperen (de tweede verwijtbaarheidsvraag). De Hoge Raad lijkt in Staleman/Van de Ven beide verwijtbaarheidsvragen gelijktijdig en geïntegreerd te beantwoorden door de vraag naar aansprakelijkheid van de individuele bestuurder te beperken tot een ‘overall-benadering’. In die ‘overall-benadering’ spelen de door de Hoge Raad geformuleerde omstandigheden een rol, maar in feite is de benadering uiteindelijk beperkt tot de vraag of de bestuurder een zogenoemd ‘ernstig verwijt’ treft. Met deze benadering is de Hoge Raad afgeweken van het systeem van art. 2:9 BW en dat is in strijd met de trias politica. Om de benadering toch te laten ‘passen’ in het systeem van art. 2:9 BW zijn in de literatuur verschillende theorieën ontwikkeld die de ernstigverwijtmaatstaf en de behoorlijke taakvervullingsnorm van art. 2:9 BW als het ware convergeren. In deze literatuur werd bijvoorbeeld gesteld dat alleen sprake kan zijn van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als een individuele bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als dat het geval is, dient dit ernstig verwijt vervolgens te worden toegerekend aan alle andere bestuurders als collectief. Deze andere bestuurders zouden zich vervolgens echter weer kunnen disculperen door te bewijzen dat hun géén ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook na de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf in 2013 in art. 2:9 BW zou dit volgens deze literatuur nog steeds het systeem van art. 2:9 BW zijn. Het lijkt daarbij dat de thans door de meerderheid van de auteurs aangenomen benadering is gebaseerd op een in de doctrine ontwikkelde interpretatie, die beoogt een in de jurisprudentie op kwestieuze wijze tot stand gekomen ernstigverwijtmaatstaf ‘plaats’ te geven in het wettelijk systeem. Anders gezegd, omdat de Hoge Raad sinds 1997 de term ‘ernstig verwijt’ is gaan hanteren, is dat een gegeven waarmee de doctrine vrij snel en kritiekloos heeft getracht te ‘dealen’. Dat maakt echter niet dat de redenering van de Hoge Raad daarmee alsnog rechtstheoretisch gerechtvaardigd is. De redenering van de Hoge Raad en de in de literatuur ontwikkelde theorieën zijn niet te rijmen met het hiervoor uiteengezette collegialiteitsbeginsel. Uit dit beginsel volgt dat elke bestuurder de plicht heeft zijn taak niet alleen inhoudelijk, maar ook collegiaal behoorlijk te vervullen. Dat houdt in dat hij toezicht houdt op medebestuurders, met hen overlegt, kritisch is, vragen stelt en zo nodig taken van een medebestuurder naar zich toe trekt indien de omstandigheden dat vereisen. Daar past geen ondernemend en mogelijk risiconemend gedrag bij en derhalve past daarbij evenmin de vrees dat de bestuurder zijn gedrag op dat vlak in ‘onwenselijke mate door defensieve overwegingen’ laat bepalen. Hier past namelijk het tegenovergestelde gedrag bij: onderzoekend, doorvragend, kritisch en risico-analyserend. Dat houdt collegiaal besturen in en dat heeft onder meer als defensief doel om de rechtspersoon als abstract rechtssubject volwaardig deel te kunnen laten uitmaken van het maatschappelijk economisch verkeer. De door de Hoge Raad gegeven rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf, te weten dat deze in het belang van de rechtspersoon is omdat daarmee wordt voorkomen dat de bestuurder zich in ‘onwenselijke mate door defensieve overwegingen’ laat leiden, gaat ten aanzien van deze uit het collegialiteitsbeginsel voortvloeiende verplichtingen dus helemaal niet op. Als een bestuurder het gewone verwijt valt te maken dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op medebestuurders, onvoldoende informatie heeft opgevraagd en onvoldoende kritisch is geweest, dan kan hij zich niet disculperen. Zou men als uitgangspunt nemen dat deze bestuurder eerst aansprakelijk is als hem in dat verband een ernstig verwijt valt te maken, zou dat het collegialiteitbeginsel en art. 2:9 BW ondermijnen.

Wets- en rechtshistorische interpretatiemethoden en wetsystematische interpretatiemethode: de ernstigverwijtmaatstaf wordt niet toegepast bij art. 2:138/248 BW

Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 2:138/248 BW blijkt dat de betekenis van ‘onbehoorlijke taakvervulling’ in de zin van art. 2:9 BW en de betekenis van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ in de zin van art. 2:138/248 BW in wezen niet verschillen. Beide bepalingen hebben betrekking op dezelfde gedragsnorm. De toetsingsregels om te beoordelen of die gedragsnorm geschonden is, zijn voor beide bepalingen eveneens hetzelfde. Toch wordt in de rechtspraak die betrekking heeft op de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW een andere maatstaf toegepast dan in de rechtspraak die betrekking heeft op de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. Daar wordt geen ernstigverwijtmaatstaf toegepast, maar wordt getoetst of de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Ik denk dat deze toets juist is en dat de toets van het ernstig verwijt niet juist is. Het feit dat in de rechtspraak twee verschillende maatstaven worden gehanteerd voor bepalingen uit Boek 2 BW, die alle twee betrekking hebben op de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onbehoorlijke taakvervulling, laat naar mijn mening zien dat het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf bij de toepassing van art. 2:9 BW vanuit een wetsystematisch oogpunt niet gerechtvaardigd is.

De ernstigverwijtmaatstaf in de rechtspraak over interne bestuurdersaansprakelijkheid na Staleman/Van de Ven

In mijn onderzoek naar de grote hoeveelheid rechtspraak over interne bestuurdersaansprakelijkheid, waarin de ernstigverwijtmaatstaf wordt toegepast, ben ik niet gestuit op uitspraken die voor wat betreft hun uitkomst overduidelijk strijdig zijn met het rechtsgevoel. Dat zou ook niet ‘Nederlands’ zijn. Ik merk daarbij wel op dat ik in mijn onderzoek voornamelijk heb gekeken naar de rechtstheoretische onderbouwingen in deze rechtspraak verband houdende met art. 2:9 BW en dat ik mij niet steeds in de inhoudelijke merites van de zaak heb verdiept. Beschouwt men de rechtstheoretische onderbouwing van sommige uitspraken waarin de ernstigverwijtmaatstaf bij art. 2:9 BW werd toegepast, dan kan men echter concluderen dat die uitspraken een stuk eenvoudiger (en daarmee begrijpelijker) zouden hebben kunnen zijn zonder de ernstigverwijtmaatstaf.29 Daarnaast blijkt uit die rechtstheoretische onderbouwing vaak ook dat de toe- passing van de ernstigverwijtmaatstaf leidt tot een redenering die niet lijkt te stroken met de ratio en systematiek van art. 2:9 BW. Dit is vanzelfsprekend onwenselijk. De rechtspraak moet namelijk zo veel mogelijk zijn terug te voeren op de door de wetgever bepaalde regels. In deze samenvatting ga ik niet in op deze rechtspraak. Ik merk slechts op dat in bepaalde uitspraken de rechter oordeelde dat een of meer bestuurders van een rechtspersoon onbehoorlijke taakvervulling kon worden verweten, zonder dat hun een beroep toekwam op disculpatie, maar dat zij toch niet aansprakelijk werden geacht omdat de rechter oordeelde dat hun geen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Rechtstheoretisch is dit niet te rechtvaardigen. Indien de rechter in een concreet geval van oordeel is dat een bestuurder niet aansprakelijk is, zou de rechter moeten oordelen dat hem geen onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten of dat hij zich kan disculperen.

Conclusie

Vanuit rechtstheoretisch en rationeel oogpunt lijkt geen enkele rechtvaardiging te bestaan voor de introductie en het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf in het kader van de beoordeling van interne aansprakelijkheid van bestuurders. De introductie lijkt te zijn gebaseerd op de analogie tussen de bestuurder en de werknemer, terwijl de bestuurder en de werknemer als zodanig niet met elkaar zijn te vergelijken. Dat die vergelijking niet opgaat, wordt thans in de literatuur algemeen aanvaard. Toch wordt in de rechtspraak en literatuur nog steeds gebruikgemaakt van een term die juist werd gehanteerd in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid van werknemers. Dit heeft tot veel onnodige discussie en onnodige theorieën in literatuur en jurisprudentie geleid. Doordat de doctrine de maatstaf heeft geaccepteerd en getracht heeft deze een plaats te geven in het systeem van de wet, is het bestaansrecht van de ernstigverwijtmaatstaf versterkt. Rechterlijke macht en doctrine hebben elkaar als het ware beïnvloed. Dit is zelfs zo ver gegaan dat de wetgever heeft besloten om de ernstigverwijtmaatstaf op 1 januari 2013 te codificeren in een wens aan te sluiten bij de in de rechtspraak en doctrine gehanteerde terminologie. Aan deze codificatie hebben dus geen rechtspolitieke overwegingen ten grondslag gelegen, maar uitsluitend praktische. De ernstigverwijtmaatstaf doet geen recht aan de objectieve maatstaf die dient te worden gehanteerd voor de beoordeling van interne aansprakelijkheid en ook niet aan het collegialiteitsbeginsel. Er bestaat geen reden vast te houden aan de ernstigverwijtmaatstaf. Het recht wordt er niet mee verfijnd en het leidt tot inconsequente redeneringen en jurisprudentie. Ik ben mij bewust van de realiteit van de ernstigverwijtmaatstaf. Er bestaat een grote hoeveelheid jurisprudentie, de maatstaf wordt breed gedragen en is nu zelfs gecodificeerd. Dit doet echter niet af aan het feit dat de ernstigverwijtmaatstaf rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen is en dat het nodig is om bestaande paradigma’s te doorbreken. In dit verband moet worden benadrukt dat de wet en rechtspraak taalkundig duidelijk moeten zijn. Dat is in het belang van de rechtsstaat. Rechtspersonen en hun bestuurders hebben belang en recht om duidelijkheid te hebben over de normen die gelden voor de aansprakelijkheid van bestuurders. In de literatuur is de vrees uitgesproken dat het Nederlandse ondernemingsrecht meer en meer verworden is tot een wetenschap die voor de niet-specialist nog nauwelijks te doorgronden is en dat het voor degenen die met het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid worden geconfronteerd lastig kan zijn regelgeving en jurisprudentie te vertalen naar de praktijk. Ik meen dan ook dat het interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht weer eenvoudig moet worden gemaakt door de theorie hieromtrent te verduidelijken. In hoofdstuk 8 doe ik in dat verband een voorstel om het op 8 juni 2016 door de Minister ingediende wetsvoorstel tot aanpassing van art. 2:9 BW te wijzigen.

De codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf op 1 januari 2013 en een voorstel voor een gewijzigd art. 2:9 BW (hoofdstuk 8)

Toen de wetgever bij de Wet bestuur en toezicht van 6 juni 201130 in 2013 tot codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf overging, waren de in dit proefschrift gedane constateringen bij mijn weten nog niet in onderlinge samenhang gedaan. De wetgever baseerde zich bij de codificatie van de maatstaf vrij eenvoudig op het arrest Staleman/Van de Ven met het argument aan te sluiten bij de in de rechtspraak en literatuur gehanteerde terminologie. Van een eigen rechtspolitieke of normatieve overweging van de wetgever is niet gebleken. Gelet op de constateringen in dit proefschrift leidt de codificatie van de maatstaf tot nog meer onduidelijkheid. Dit blijkt ook uit de wijze waarop de maatstaf is gecodificeerd. Terwijl in de literatuur na Staleman/Van de Ven werd aangenomen dat de maatstaf van belang was in het kader van de vraag naar onbehoorlijk bestuur en een toetsingsnorm zou vormen voor het vaststellen van onbehoorlijk bestuur, is de maatstaf niet als een onderdeel van de behoorlijke taakvervullingsnorm opgenomen. De maatstaf is juist opgenomen in het deel van art. 2:9 BW dat volgt na de ‘tenzij’. De ernstigverwijtmaatstaf is onderdeel geworden van de disculpatiemogelijkheid. Dit heeft tot een stevige discussie geleid in de literatuur waarin de vraag centraal stond of onbehoorlijk bestuur nog steeds slechts zou kunnen worden aangenomen indien een bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt of niet. Uit de wetsgeschiedenis van het huidige art. 2:9 BW blijkt echter zonder meer dat de wetgever niet heeft willen afwijken van het arrest Staleman/Van de Ven, zodat de discussie naar mijn mening niet bepaald nodig was. Het enkele bestaan van de discussie laat evenwel zien hoe belangrijk het is dat de wetgever duidelijke wetten formuleert. Het lijkt echter erop dat de wetgever zelf kennelijk ook niet goed in staat was zijn bedoeling goed onder woorden te brengen, althans dat de wetgever niet goed begreep wat met de ernstigverwijtmaatstaf werd beoogd. Dit leidt vanzelfsprekend tot een gebrek aan duidelijkheid, niet alleen in het huidige art. 2:9 BW, maar ook in het voorstel voor een nieuwe bepaling zoals op 8 juni 2016 door de Minister is ingediend.31 Ik stel daarom voor dit voorstel als volgt te wijzigen (de onderstrepingen en doorstrepingen laten de voorgestelde wijzigingen zien).

Art. 2:9 BW

Ik stel voor lid 2 te schrappen en lid 3 (dat dient te worden vernummerd naar lid 2) als volgt te laten luiden:

Ter toelichting merk ik op dat het collegialiteitsbeginsel en de daaraan verbonden collectieve verantwoordelijkheid met zich brengt dat iedere bestuurder in beginsel verantwoordelijk en aansprakelijk is voor de bestuurstaken van zijn medebestuurders. Het is dan niet nodig in art. 2:9 BW (zoals in lid 2 van het huidige voorstel) melding te maken van een formele (statutaire) of informele taakverdeling binnen het bestuur of expliciet te maken dat de algemene gang van zaken en het financiële beleid behoren tot de verantwoordelijkheid van alle bestuurders. Zowel in het geval dat taken statutair (formeel) zijn verdeeld als in het geval dat in de praktijk (informeel) specifieke aangelegenheden bestaan waarover binnen het bestuur is afgesproken dat een specifieke bestuurder zich daarmee bezig zal houden, geldt dat elke bestuurder zich kan disculperen (ook voor het algemene en financiële beleid) op grond van (het eveneens te wijzigen)

art. 2:9b lid 1 BW.

Ik stel voor een nieuw lid 3 in te voegen dat als volgt luidt:

Ter toelichting merk ik op dat geen reden bestaat de inmiddels lang en breed geaccepteerde objectieve beoordelingsmaatstaf, waarin rekening wordt gehouden met de beleidsruimte van de bestuurder, niet te codificeren. Datzelfde geldt voor het vanzelfsprekende uitgangspunt dat de beoordeling van het handelen of nalaten door een bestuurder dient te geschieden naar het peilmoment waarop het handelen of nalaten heeft plaatsgevonden. Dit biedt duidelijkheid aan de bestuurder, de rechtspersoon en de rechter.

Art. 2:9b BW

Ik stel voor lid 1 als volgt te wijzigen:

Ter toelichting merk ik het volgende op. De onduidelijkheid over het verschil tussen de termen ‘(on)behoorlijke taakvervulling’ en ‘(on)behoorlijk bestuur’ wordt weggenomen door consequent te spreken van ‘(on)behoorlijke taakvervulling’. Er bestaat namelijk geen verschil tussen deze termen. Gelet op het belang van taal in ons recht is deze wijziging dus wenselijk. De woorden “voor het geheel” in de eerste zinsnede dienen te worden verwijderd omdat de eerste zin in mijn voorstel slechts betrekking heeft op de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van de eigen onbehoorlijke taakvervulling. De woorden “voor het geheel” voegen dan niets toe. De formulering “tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt”, dient te worden verwijderd. De term ‘ernstig verwijt’ past namelijk niet bij de objectieve beoordelingsmaatstaf die in mijn voorstel wordt gecodificeerd in art. 2:9 lid 3 BW. Voort zijn de aan anderen toebedeelde taken in beginsel niet relevant, gelet op het collegialiteitsbeginsel en het daarmee samenhangende uitgangspunt van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid. Die hoofdelijke aansprakelijkheid wordt expliciet gemaakt in de tweede zin. Het gebruik van de term ‘hoofdelijk’ is hier van belang om duidelijk te maken dat de verhouding tussen de bestuurders onderling wordt geregeld door art. 6:10 BW. In de derde zin wordt in het kader van de disculpatiemogelijkheid expliciet benoemd dat de bestuurder zijn taken wel steeds ook collegiaal behoorlijk dient te hebben vervuld. Bij de vraag wat die collegiale behoorlijke taakvervulling inhoudt, kan de rechter rekening houden met het onderscheid tussen een uitvoerende en een niet-uitvoerende bestuurder. Die laatste zal ter uitoefening van zijn collegiale taakvervulling immers meer afhankelijk zijn van de informatie die hem wordt aangereikt door (niet-uitvoerende) medebestuurders. Ook kan de rechter, bij de vraag wat die collegiaal behoorlijke taakvervulling inhoudt, rekening houden met de diversiteit tussen rechtspersonen, die bijvoorbeeld geen kapitaalvennootschap zijn of geen onderneming drijven, en overwegen dat het collegialiteitsbeginsel in de praktische werkelijkheid bij de voorliggende rechtspersoon een minder grote rol speelt (de stichting die een schoolkrant uitgeeft, de voetbalvereniging etc.).

Art. 2:9c BW

Ik stel voor lid 1, 2 en 3 als volgt te wijzigen:

Ter toelichting merk ik het volgende op. Omdat geen verschil bestaat tussen de termen ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘onbehoorlijke taakvervulling’, stel ik voor de term ‘kennelijk’ los te laten. Er bestaat voorts geen reden de formulering van de disculpatiegrond in art. 2:9c lid 3 BW niet gelijk te trekken met art. 2:9b lid 1 BW.

Voor het geval de politiek het wenselijk mocht achten (i) art. 2:9 BW niet dusdanig uit elkaar te trekken zoals de Minister dat heeft gedaan in de voorgestelde artt. 2:9 lid 2, 2:9 lid 3 en 2:9b lid 1 BW van zijn wetsvoorstel van 8 juni 2016 en/of (ii) thans niet over te gaan tot de overige wijzigingen die het wetsvoorstel en mijn wijzigingsvoorstellen met zich brengen, doe ik in hoofdstuk 8 van dit proefschrift een alternatief voorstel om uitsluitend het huidige art. 2:9 BW te wijzigen.

Tot slot moet worden opgemerkt dat het huidige art. 2:9 BW is gebaseerd op wetsbepalingen die dateren uit het begin van de twintigste eeuw, zijnde het in 1925 ingevoerde art. 31 van de Wet op de Coöperatieve Vereeniging en het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud). Het kan soms geen kwaad om iets helemaal opnieuw op te bouwen, in plaats van het steeds maar weer een beetje aan te passen. Daarmee wordt het duidelijker, mooier en meer van deze tijd.

Externe bestuurdersaansprakelijkheid en de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf (Hoofdstuk 9)

Inleiding

De basis voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is art. 6:162 BW, dat als volgt luidt:

Als men kijkt naar de geschiedenis van de jurisprudentie over externe bestuurdersaansprakelijkheid, dan blijkt dat deze jurisprudentie in de periode tussen 1927 en 1997 steeds was gebaseerd op de ongeclausuleerde toepassing van dit art. 6:162 BW en dat een aantal duidelijk rechtsverfijnende arresten is gewezen. Kenmerkend voor deze jurisprudentie is dat deze normscheppend was en dat maatschappelijke betamelijkheidsnormen zijn geconcretiseerd. In de periode tussen 1997 en 2005 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin de voornoemde jurisprudentie terugkomt. De Hoge Raad heeft daarbij een aantal keer (in wisselende samenstelling) gebruikgemaakt van de termen ‘voldoende’, ‘ernstig’, ‘persoonlijk’ en ‘verwijt’ zonder dat deze termen een specifieke juridische toegevoegde waarde hadden. Het lijkt erop dat het gebruik van deze terminologie heeft geleid tot de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid in het in 2006 gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen.32 In dit arrest werd door de Hoge Raad echter niet op rechtstheoretische of rechtspolitieke wijze toegelicht op grond waarvan hij meende dat van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde op grond van art. 6:162 BW pas sprake kan zijn als hem een zogenaamd ‘ernstig verwijt’ treft. Hoewel hierover enige tijd discussie bestond in de literatuur, werd de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid in de literatuur uiteindelijk goed ontvangen, omdat de Hoge Raad hiermee de normen voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid gelijk zou hebben getrokken. Er werd in dit verband gesproken over zogenoemde normatieve convergentie. Sindsdien wordt de ernstigverwijtmaatstaf ook in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid breed aanvaard. In de periode 2006-2014 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin hij het gebruik van de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid nader heeft onderbouwd.

Rechtspraak 1927-1997

In 1927 overwoog de Hoge Raad in het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon33 dat bestuurders voor hun handelen namens de vennootschap zelf aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad, wanneer zij tegen beter weten in een “geheel scheeve voorstelling” van zaken geven.

De Hoge Raad overwoog in het in 1958 gewezen arrest Van Dullemen/Sala34 dat de weigering van een natuurlijk persoon als orgaan van een vennootschap om een verbintenis van die vennootschap na te komen, onder omstandigheden als maatschappelijk onbetamelijk en dus als een onrechtmatige daad van die natuurlijk persoon jegens een derde kan worden aangemerkt. Er zijn hierna vergelijkbare normen in de jurisprudentie ontwikkeld als gevolg waarvan een bestuurder aansprakelijk is indien hij de nakoming van verplichtingen van de vennootschap frustreert, dan wel feitelijke betalingsonmacht creëert met voorzienbare benadeling van haar crediteur(en) als gevolg.35 In het kader van dit proefschrift vat ik deze normen samen als de ‘nakomingsfrustratie-norm’.

In het in 1989 gewezen arrest Beklamel36 heeft de Hoge Raad opnieuw geconcludeerd dat een bestuurder van een vennootschap op grond van een onrechtmatige daad persoonlijk jegens een derde aansprakelijk kan zijn voor zijn handelen als bestuurder van de vennootschap. In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat dit het geval is wanneer een bestuurder namens de vennootschap een overeenkomst met een derde aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap die overeenkomst niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden. Ik noem dat in dit proefschrift de ‘Beklamel-norm’.

Rechtspraak 1997-2006

In 1997 (hetzelfde jaar als Staleman/Van de Ven dat betrekking had op interne aansprakelijkheid) wees de Hoge Raad het arrest Henkel/JMG.37 Daarin herhaalde de Hoge Raad de Beklamel-norm en overwoog de Hoge Raad – kort gezegd – dat een ‘wanprestatie van een rechtspersoon’ kan meebrengen dat een bestuurder een onrechtmatige daad kan worden verweten “indien hem te dier zake een persoonlijk verwijt treft”. In 2000 wees de Hoge Raad het arrest New Holland Belgium/Oosterhof.38 In dat arrest herhaalde de Hoge Raad de nakomingsfrustratie-norm en de Beklamel-norm, maar voegde daaraan toe dat:

In het in 2002 gewezen arrest Textile Company APS/Steins39 overwoog de Hoge Raad dat de bestuurder gelet op de omstandigheden van het geval, “persoonlijk een verwijt treft” en dat de bestuurder aldus een hem “persoonlijk toerekenbare onrechtmatige daad” jegens derden heeft gepleegd. De uitspraak van de Hoge Raad was conform de conclusie van A-G Spier die overwoog dat “voor persoonlijke aansprakelijkheid geen vereiste is dat het gaat om een ernstig verwijt.”

In het in 2004 gewezen arrest Ponteceen/Van Straten40 overwoog de Hoge Raad dat de bestuurder “enig aandeelhouder en statutair directeur was en bij de voorbereiding en het sluiten van de onderhavige transactie, blijkens de tussen partijen gewisselde stukken, ten nauwste betrokken was.” In de door de Hoge Raad in stand gelaten uitspraak van de rechtbank41 overwoog de rechtbank dat de tekortkoming van de rechtspersoon onder omstandigheden kan meebrengen dat de bestuurder “op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is, indien hem een persoonlijk verwijt treft.” In het in 2005 gewezen arrest Ontvanger/S42 overwoog de Hoge Raad dat de ‘juiste maatstaf’ om te beoordelen of een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt is of de bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen in de gegeven omstandigheden krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. art. 6:162 BW).

Rechtspraak 2006-2014

In het in 2006 gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen43 overwoog de Hoge Raad dat wanneer een schuldeiser van een vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mocht volgens de Hoge Raad in het algemeen “alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt”. De Hoge Raad kwam tot deze overweging onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde in 2000 gewezen arrest New Holland Belgium/Oosterhof alsof deze stelregel reeds in dat arrest was ontwikkeld. In verband met de hiervoor onder (i) genoemde variant herhaalde de Hoge Raad vervolgens de Beklamel-norm. In verband met de hiervoor onder (ii) genoemde variant herhaalde de Hoge Raad vervolgens de nakomingsfrustratie-norm. Dit om uiteen te zetten onder welke omstandigheden van een ‘voldoende ernstig verwijt’ sprake kan zijn. Vanaf dit moment wordt in de rechtspraak en de literatuur ook externe bestuurdersaansprakelijkheid benaderd met de ernstigverwijtmaatstaf.

In 2012 overwoog de Hoge Raad in het arrest Spaanse Villa44 echter dat een bestuurder aansprakelijk was jegens een derde op grond van onrechtmatige daad, zonder dat vereist was dat deze bestuurder een ernstig verwijt trof in de zin van art. 2:9 BW. De bestuurder had volgens de Hoge Raad namelijk gehandeld in strijd “met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting” waarvoor “de gewone regels van onrechtmatige daad” gelden. Omdat men vanaf 2006 in de literatuur tevreden was met de uniforme ernstigverwijtmaatstaf die in Ontvanger/Roelofsen werd geïntroduceerd, werd Spaanse Villa in de literatuur niet warm ontvangen. Volgens velen deed het arrest afbreuk aan de verzwaarde drempel die zou moeten gelden voor aansprakelijkheid van bestuurders. Dit leidde tot de nodige commotie. In 2014 wees de Hoge Raad de arresten Hezemans Air45 en RCI/Kastrop.46 In die arresten gaf de Hoge Raad alsnog een onderbouwing voor de toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid, zoals geïntroduceerd in het arrest Ontvanger/Roelofsen. De Hoge Raad lichtte eerst toe dat in het arrest Spaanse Villa geen sprake was van externe bestuurdersaansprakelijkheid, maar van schending van een gewone zorgvuldigheidsverplichting die persoonlijke rustte op de bestuurder. Vervolgens bevestigde de Hoge Raad dat externe bestuurdersaansprakelijkheid nog immer dient te worden beoordeeld aan de hand van de ernstigverwijtmaatstaf. De Hoge Raad onderbouwde dat als volgt:

Analyse van de introductie, het gebruik en de onderbouwing van de ernstig- verwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid (Hoofdstuk 10)

Inleiding

In dit hoofdstuk concludeer ik dat de jurisprudentie omtrent externe bestuurdersaansprakelijkheid sinds het standaardarrest Beklamel inhoudelijk in feite niet veel verder is ontwikkeld. In de periode tussen 1997 en 2006 heeft de Hoge Raad namelijk niet meer gedaan dan het herhalen van de normen die reeds in eerdere rechtspraak waren ontwikkeld, terwijl de Hoge Raad daar een aantal termen aan toevoegde die juridisch inhoudelijk weinig betekenis hadden, zoals de woorden ‘ernstig’, ‘persoonlijk’ en ‘verwijt’. Het staat immers buiten kijf dat niemand aansprakelijk kan zijn voor een onrechtmatige daad als hem niet persoonlijk verweten kan worden de onrechtmatige daad te hebben begaan. Kan iemand wel een onrechtmatige daad worden verweten, dan voegt de term ‘ernstig’ verder niets toe: de daad is onrechtmatig of niet. De overweging van de Hoge Raad in Henkel/JMG en New Holland Belgium/Oosterhof dat aansprakelijkheid afhangt van de omstandigheden van het geval voegt evenmin iets toe, aangezien die omstandigheden reeds waren geformuleerd met de Beklamel- norm en de nakomingsfrustratie-norm. De Hoge Raad verwees overigens ook naar deze normen ter toelichting van die omstandigheden. De overweging in New Holland Belgium/Oosterhof dat geen aansprakelijkheid ontstaat indien een rechtvaardigingsgrond bestaat voor het handelen van de bestuurder, is tot slot evenmin een novum. Dat volgt immers uit art. 6:162 BW zelf. In dit hoofdstuk geef ik een verdere rechtstheoretische analyse van de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid.

Analyse op basis van grammaticale-, wets- en rechtshistorische-, wetsystematische- en teleologische interpretatie

Ik heb onderzocht of de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het in 2006 gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen kan worden gerechtvaardigd met een grammaticale interpretatie. Mijn conclusie luidt dat dit niet het geval is. De introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/Roelofsen lijkt te zijn gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de terminologie die werd gehanteerd in jurisprudentie in de periode 1997 tot en met 2005. Deze terminologie, bestaande uit de woorden ‘ernstig’, ‘persoonlijk’ en ‘verwijt’, lijkt weinig zelfstandige betekenis te hebben en rechtstheoretisch niet iets toe te voegen. Daar waar de Hoge Raad in Ontvanger/Roelofsen de ernstigverwijtmaatstaf introduceerde, verwees de Hoge Raad naar het in 2000 gewezen arrest New Holland Belgium/Oosterhof en naar art. 2:9 BW alsof uit New Holland Belgium/ Oosterhof reeds zou voortvloeien dat de ernstigverwijtmaatstaf, die in 1997 voor interne bestuurdersaansprakelijkheid werd geïntroduceerd, ook zou gelden voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Maar hoewel de terminologie in het arrest New Holland Belgium/Oosterhof gelijkenissen vertoonde met de ernstigverwijtmaatstaf uit het op art. 2:9 BW gebaseerde Staleman/Van de Ven, dat betrekking had op interne bestuurdersaansprakelijkheid, legde de Hoge Raad dat verband niet in New Holland Belgium/Oosterhof. Er werd in dat laatste arrest ook niet verwezen naar Staleman/Van de Ven of naar art. 2:9 BW en evenmin volgde uit dat arrest dat een ernstigverwijtmaatstaf geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Dit blijkt ook niet uit de drie arresten Textile Company APS/Steins, Ponteceen/Van Straten en Ontvanger/S die tussen 2002 en 2005 zijn gewezen. Rationeel en grammaticaal gezien had de ernstigverwijtmaatstaf, die (ten onrechte) werd gehanteerd bij art. 2:9 BW, een volstrekt andere betekenis dan de terminologie, bestaande uit de woorden ‘ernstig’, ‘persoonlijk’ en ‘verwijt’, die in 1997 tot 2005 werd gehanteerd in rechtspraak over externe bestuurdersaansprakelijkheid. Na Ontvanger/Roelofsen werd in de literatuur dan ook terecht de vraag gesteld of de verwijzing naar de ernstigverwijtmaatstaf en art. 2:9 BW wel juist was.

Ik heb ook onderzocht of de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het arrest Ontvanger/Roelofsen kan worden gerechtvaardigd met een wets- en rechtshistorische of wetsystematische interpretatie. Mijn conclusie is dat ook dit niet het geval is. In dit verband heb ik als uitgangspunt genomen dat indien de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in Ontvanger/Roelofsen niet is gebaseerd op een onjuiste interpretatie van de terminologie die werd gehanteerd in jurisprudentie in de periode 1997 tot en met 2005, deze dan gebaseerd zal zijn op de in de literatuur in die periode tot stand gekomen gedachte dat niet alle fouten van een bestuurder moeten leiden tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens derden. In deze literatuur werd gesteld dat voor deze externe aansprakelijkheid vereist is dat een bestuurder een ernstig verwijt treft c.q. hem ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ kan worden verweten. Dit standpunt lijkt te zijn gebaseerd op de eveneens in de literatuur ingenomen stelling dat art. 6:170 lid 3 BW naar analogie van toepassing is op de relatie tussen een bestuurder en de rechtspersoon. Art. 6:170 lid 3 BW regelt de regresverhouding tussen een werkgever en werknemer voortvloeiende uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van een werkgever jegens een derde voor een door de werknemer gepleegde onrechtmatige daad. Op grond van deze bepaling kan een werkgever alleen maar regres nemen op de werknemer, indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Maar als het deze analogie is die heeft geleid tot de gedachte dat een bestuurder alleen maar aansprakelijk is jegens een derde indien hem opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten c.q. een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan moet men concluderen dat deze redenering op grond van een rechtshistorische en wetsystematische interpretatie onjuist is. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:170 BW is namelijk uitdrukkelijk uiteengezet dat het bestaan van een dienstverband, vertegenwoordigingsverband of ondergeschiktheid (en de daarmee gepaard gaande bescherming van de werknemer die erin bestaat dat de hoofdelijk aangesproken werkgever ex art. 6:170 lid 3 BW geen regres kan nemen tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer), geen rechtvaardiging oplevert om af te wijken van de hoofdregel dat de dader persoonlijk aansprakelijk jegens derden blijft voor zijn onrechtmatig gedrag of er nu ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ bestaat, of niet.47 Er is daarom sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid van enerzijds de werknemer, vertegenwoordiger en opdrachtnemer en anderzijds de werkgever, vertegenwoordigde, respectievelijk opdrachtgever. Dit is met name van belang wanneer sprake is van insolventie van de werkgever, in welk geval de werknemer, die wordt aangesproken door een derde, niet in staat zal zijn ex art. 6:170 lid 3 BW jo. art. 6:10 lid 2 BW de door hem gedelgde schuld te verhalen op de werkgever. Dat is een logisch gevolg van (de ratio van) de kwalitatieve aansprakelijkheidsbepaling die met zich brengt dat wanneer de werkgever failleert, althans geen verhaal biedt, de werknemer, die “in de huidige maatschappij lang niet altijd insolvabel”48 is, nog immer aansprakelijk is. Als men de positie van de bestuurder dus gelijk zou willen trekken met die van de werknemer, hetgeen in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid goed te verdedigen is, dan is het ook logisch het uitgangspunt, dat de werknemer aansprakelijk blijft voor zijn eigen handelen, gelijk te laten gelden voor de bestuurder. Een afwijking daarvan is wetsystematisch niet te rechtvaardigen. Het is bovendien ook niet te rechtvaardigen in verhouding tot de positie van de werknemer. Waarom zou een bestuurder immers meer bescherming dan de werknemer moeten genieten? Ik vermag dat niet in te zien en het dunkt mij dat de maatschappij dat evenmin zou begrijpen. In het licht van het feit dat voor de werknemer geen hogere drempel voor aansprakelijkheid jegens derden geldt, bestaat geen reden een hogere drempel voor bestuurders jegens derden te aanvaarden. Dit geldt te meer nu bestuurders van rechtspersonen dienen in te staan voor hun kwaliteiten als zodanig en voor hun bekwaamheid de bestuurstaken uit te oefenen. Dat brengt met zich dat onder omstandigheden een bestuurder juist sneller dan een werknemer aansprakelijk zal zijn jegens een derde. Dit volgt ook uit de Beklamel-norm. Een bestuurder die namens een rechtspersoon een overeenkomst aangaat, terwijl hij wist of behoorde te weten dat de rechtspersoon die overeenkomst niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden, is op grond van die Beklamel-norm jegens de derde aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. De kennis van de bestuurder wordt hier geobjectiveerd (‘behoorde te weten’). Een werknemer die de overeenkomst namens de rechtspersoon aangaat, beschikt daarentegen niet noodzakelijkerwijs over dezelfde kennis als de bestuurder. De kennis van een werknemer wordt – anders dan die van de bestuurder – ook niet geobjectiveerd. Uitsluitend indien hij subjectieve kennis had van het niet kunnen nakomen en het geen verhaal bieden door de rechtspersoon, riskeert hij persoonlijke aansprakelijkheid.

Naast dit alles bestaat geen rechtstheoretische rechtvaardiging voor het gebruik van eenzelfde maatstaf voor enerzijds interne aansprakelijkheid van bestuurders op basis van art. 2:9 BW en anderzijds externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW. In het systeem van de wet beogen art. 2:9 BW en art. 6:162 BW verschillende belangen te beschermen. De bepalingen beschermen verschillende belanghebbenden (art. 2:9 BW beschermt de rechtspersoon en art. 6:162 BW beschermt derden). De daarin opgenomen normen verschillen ook met elkaar. Beide bepalingen bevatten een eigen toetsingskader. Er is dus geen samenloop van rechtsregels en ook geen noodzaak voor normatieve convergentie. Dit is alleen anders indien een bestuurder die tevens werknemer is door de rechtspersoon aansprakelijk wordt gesteld op grond van zowel art. 6:162 BW als art. 2:9 BW. In dat geval wordt art. 6:162 BW ingekleurd door de zwaardere norm van art. 2:9 BW. Met betrekking tot de aansprakelijkheid jegens derden, is dat echter niet het geval. Art. 2:9 BW regelt immers niet de verhouding tussen de bestuurder en de derde. Daarom bestaat geen reden de normen voor interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders te convergeren. Het voorgaande neemt niet weg dat de bewaarnemersrol van de bestuurder maakt dat de normen van art. 2:9 BW wel relevant kunnen zijn voor de invulling van art. 6:162 BW (waarover later in deze samenvatting meer).

Rechtsverfijning en systematisch toetsingsmodel

Men zou kunnen stellen dat de Hoge Raad met het arrest Ontvanger/Roelofsen en met de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf het recht heeft verfijnd in de zin dat het specifieke regels heeft geformuleerd voor de externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW. In mijn ogen is dit duidelijk het geval met betrekking tot de Beklamel-norm en de nakomingsfrustratie-norm. Ten aanzien van het arrest Ontvanger/Roelofsen en de ernstigverwijtmaatstaf is dat naar mijn mening echter niet het geval. Integendeel. Ten eerste geldt dat de term ‘ernstig verwijt’ abstracter is dan de terminologie gehanteerd in art. 6:162 BW. Het gebruik van de term leidt reeds daarom tot onnodig gecompliceerde redeneringen in de rechtspraak.49 Ten tweede geldt dat de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Roelofsen een (‘systematisch’) toetsingsmodel lijkt te hebben geïntroduceerd aan de hand waarvan externe bestuurdersaansprakelijkheid dient te worden getoetst. Dit toetsingsmodel stelt allereerst de vraag of een schuldeiser van de rechtspersoon is benadeeld door het onbetaald blijven van diens vordering op de rechtspersoon. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat deze bestuurder in verband met die benadeling een rol heeft gespeeld. De Hoge Raad beperkt deze rol in voornoemd toetsingsmodel door in dat verband twee mogelijkheden te noemen, namelijk schending van de Beklamel-norm of schending van de nakomingsfrustratie-norm. Dit leidt tot het gevaar dat feiten en omstandigheden die niet passen in dit model van de Hoge Raad reeds om die reden niet worden geacht onrechtmatig te zijn, terwijl ze heel goed onrechtmatig zouden kunnen zijn gelet op de algemene regel van art. 6:162 BW.50

Er bestaat geen verschil tussen een gewone onrechtmatige daad en externe bestuurdersaansprakelijkheid

Uit de arresten Spaanse Villa, Hezemans Air en RCI/Kastrop blijkt dat de Hoge Raad een onderscheid heeft gemaakt tussen een gewone onrechtmatige daad en externe bestuurdersaansprakelijkheid. Dit onderscheid past echter niet in het systeem van de wet. Externe bestuurdersaansprakelijkheid is immers gebaseerd op de regels van de ‘gewone onrechtmatige daad’. Wanneer een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld door een derde op grond van onrechtmatige daad, zal simpelweg moeten worden vastgesteld of deze bestuurder persoonlijk een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden jegens die derde. Is dat het geval, dan handelde hij onrechtmatig. Een verschil tussen een gewone onrechtmatige daad en externe bestuurdersaansprakelijkheid bestaat dus niet.

De rechtspersoon als ‘primair’ aansprakelijke partij en de bestuurder als ‘secundair’ aansprakelijke partij

De Hoge Raad onderbouwde de ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf in Hezemans Air en RCI/Kastrop door allereerst te overwegen dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon. Deze onderbouwing neemt als uitgangspunt dat de betrokken handelingen van de bestuurder moeten worden toegerekend aan de rechtspersoon. Deze toerekening zorgt ervoor dat men kan spreken van ‘primair’ handelen van de rechtspersoon. Om deze redenering op rechtstheoretische rede en rationaliteit te toetsen, is een goed begrip van het leerstuk van toerekening van (rechts)handelingen essentieel. In dit verband is allereerst van belang te constateren dat een rechtspersoon een abstract rechtssubject is. De rechtspersoon is een creatie van de mens. Het is een door de wetgever gecreëerde en erkende rechtsvorm. De wet bepaalt in art. 2:5 BW dat een rechtspersoon, voor wat het vermogensrecht, betreft gelijkstaat met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Zonder menselijke tussenkomst/feitelijk handelen zal een rechtspersoon echter geen (rechts)handelingen kunnen verrichten of een onrechtmatige daad kunnen plegen. Een rechtspersoon kan nu eenmaal niet zelf handelen omdat het een abstract rechtssubject is. Om de rechtspersoon te binden, zal een natuurlijk persoon dus een feitelijke handeling of een rechtshandeling door middel van vertegenwoordiging moeten verrichten. Die feitelijke handeling of de rechtshandeling wordt dan toegerekend aan de rechtspersoon.

Er bestaat een wettelijke basis voor toerekening op grond van vertegenwoordiging, namelijk de vertegenwoordigingsregels van Titel 3 van Boek 3 BW (art. 3:60 BW e.v.). Op grond van de artt. 3:78 en 3:79 BW is deze Titel voor een groot deel ook van toepassing op de vertegenwoordiging door een bestuurder van een rechtspersoon. Op grond van de artt. 2:45 (de vereniging), 2:130/2:140 (de naamloze en besloten vennootschap) en 2:292 BW (de stichting) is het bestuur bevoegd de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Rechtshandelingen verricht door bestuurders, in hun hoedanigheid van bestuurder van de rechtspersoon, worden daarom toegerekend aan de rechtspersoon. Zij treffen niet de bestuurder, maar de rechtspersoon. Dat is een direct gevolg van art. 3:66 BW.

Anders dan bij toerekening van rechtshandelingen aan de rechtspersoon, bestaat geen wettelijke basis om feitelijke gedragingen van de ene persoon toe te rekenen aan de ander, in de zin dat deze ander geacht wordt die feitelijke gedragingen te hebben verricht en daarmee onrechtmatig te hebben gehandeld. De wetgever wilde dat aan de rechtspraak overlaten.51 De toerekeningsleer (buiten vertegenwoordiging) is dan ook ontstaan en ontwikkeld op basis van rechtspraak, namelijk rechtspraak waarin doorgaans de vraag centraal stond onder welke omstandigheden een rechtspersoon geacht kan worden een onrechtmatige daad te hebben gepleegd. Lange tijd was vaste rechtspraak dat de rechtspersoon uitsluitend door middel van zijn organen een onrechtmatige daad kon plegen. Daar kwam met het arrest Kleuterschool Babbel verandering in.52 In dit arrest werd overwogen dat voor de vraag of een rechtspersoon kon worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad voor de gedraging van een natuurlijk persoon, beslissend is of de gedraging in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de rechtspersoon heeft te gelden. Deze maatstaf wordt sindsdien ook toegepast bij de toerekening van wetenschap van een functionaris/werknemer aan een rechtspersoon. De toerekeningsleer is essentieel om te waarborgen dat de rechtspersoon volledig deel kan uitmaken van het maatschappelijk verkeer.

Hoewel de rechtspraak en de literatuur spreken over het toerekenen van een onrechtmatige daad aan de rechtspersoon, blijkt uit de jurisprudentie dat het strikt genomen niet noodzakelijkerwijs de onrechtmatige daad is die wordt toegerekend aan de rechtspersoon, maar dat een feitelijke handeling wordt toegerekend aan de rechtspersoon als gevolg waarvan de rechtspersoon aansprakelijk kan worden gehouden voor een onrechtmatige daad. De natuurlijk persoon die namens de rechtspersoon handelde, hoeft dus niet steeds zelf aansprakelijk te zijn. Dat is hij pas wanneer hij zelf (persoonlijk) een onrechtmatige daad heeft begaan.53 Voorstelbaar is ook dat gedragingen en wetenschap van verschillende personen aan de rechtspersoon worden toegerekend, die op zichzelf en ieder afzonderlijk beschouwd niet onrechtmatig zijn, maar die, in combinatie na toerekening van zowel die gedragingen als die wetenschap aan de rechtspersoon, deze kwalificatie wel rechtvaardigen. Dit is een logisch gevolg van de juridische abstractie van de rechtspersoon. Gelet op het feit dat een rechtspersoon als een zelfstandig rechtssubject kan optreden in het maatschappelijk verkeer, welk optreden de facto uitsluitend mogelijk is door toedoen van een of meer natuurlijk personen, moet gewerkt worden met de abstractie dat de wetenschap en gedragingen van meerdere individuele natuurlijk personen als het ware worden samengesmolten tot de gedraging en wetenschap van één persoon, zijnde de rechtspersoon. Deze rechtspersoon kan als gevolg van deze ‘samensmelting’ een onrechtmatige daad worden verweten, zonder dat de gedragingen van de daarbij betrokken natuurlijk personen, zoals de bestuurders, ieder op zichzelf beschouwd onrechtmatig zijn.

Het leerstuk van de toerekening van de (onrechtmatige) handeling aan de rechtspersoon is mede ontwikkeld teneinde de (economische) werkelijkheid van de rechtspersoon en het rechtsverkeer te dienen. Het biedt bescherming aan diegenen die met publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen van doen hebben via de natuurlijk personen die bij deze rechtspersonen betrokken zijn. De toerekeningsleer biedt een oplossing voor het ‘probleem’ dat (i) wij de rechtspersoon als juridische constructie hebben aanvaard als een juridisch abstract rechtssubject met eigen rechten en verplichtingen dat volledig moet kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en (ii) de rechtspersoon uitsluitend kan deelnemen aan het maatschappelijk verkeer door tussenkomst van natuurlijk personen.

De ontwikkeling van het toerekeningsleerstuk heeft in de literatuur geleid tot het idee dat vertegenwoordigers en bestuurders minder snel aansprakelijk zouden moeten zijn als zij handelen in hun hoedanigheid van vertegenwoordiger of bestuurder van de rechtspersoon. De rechtspersoon zou steeds ‘primair’ aansprakelijk zijn en de bestuurder zou slechts ‘secundair’ aansprakelijk zijn. Omdat sprake zou zijn van ‘secundaire’ aansprakelijkheid, zouden daaraan hogere eisen gesteld mogen worden dan aan de primaire aansprakelijkheid. Anders gezegd, de secundaire aansprakelijkheid van een bestuurder mocht niet te snel worden aangenomen. In de arresten Hezemans Air en RCI/Kastrop heeft de Hoge Raad deze gedachtegang overgenomen. Ik meen dat deze gedachtegang strijdig is met het systeem van de wet.

Het toerekeningsleerstuk, betrekking hebbende op zowel feitelijke handelingen als rechtshandelingen, is ontwikkeld met het oog op het beoordelen van de aansprakelijkheid van de (rechts)persoon aan wie (rechts)handelingen kunnen worden toegerekend. Het toerekeningsleerstuk is niet ontwikkeld om te beoordelen of ook de feitelijk handelende natuurlijk persoon zelf al dan niet aansprakelijk is, noch om te voorzien in een bescherming van die natuurlijk persoon tegen eigen aansprakelijkheid. In dit verband moet worden stilgestaan bij een van de belangrijkste, doch waarschijnlijk minst gelezen, bepalingen van ons BW. Art. 1:1 lid 1 BW bepaalt: “Allen die zich in Nederland bevinden, zijn vrij en bevoegd tot het genot van de burgerlijke rechten”. Het is niet voor niets het eerste lid van het eerste artikel van het eerste Boek van het BW. Het is een essentiële bepaling die regelt dat ieder mens in Nederland rechten kan heb- ben en dat op ieder mens in Nederland verplichtingen kunnen rusten. Het systeem van de wet is dat iedereen in Nederland ‘natuurlijke persoonlijkheid’ heeft. De natuurlijk persoon is een rechtssubject. Het systeem van de wet brengt met zich dat natuurlijk personen en rechtspersonen als rechtssubjecten naast elkaar bestaan. Het enkele bestaan van de ene is niet van invloed op de rechten en verplichtingen die op de ander rusten. Rechtspersoonlijkheid en de betrokkenheid, in welke hoedanigheid dan ook, van een natuurlijk persoon bij een organisatorisch verband als de rechtspersoon, zorgt er niet voor dat de natuurlijk persoon zijn natuurlijke persoonlijkheid, zijn rechtssubjectiviteit, verliest. Hij blijft dientengevolge de bevoegdheid hebben drager te zijn van rechten, verplichtingen en rechtsbetrekkingen. Dat is het systeem van de wet. Tegelijkertijd geldt in het aansprakelijkheidsrecht als uitgangspunt dat eenieder alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen.54 De natuurlijk persoon (bijvoorbeeld de bestuurder) en de rechtspersoon aan wie de gedragingen van de natuurlijk persoon zouden kunnen worden toegerekend, zijn verschillende rechtssubjecten. De natuurlijk persoon kan dus nooit ‘secundair’ aansprakelijk zijn voor gedragingen die ‘primair’ gedragingen van de rechtspersoon betreffen. Hij is niet ‘afgeleid’ aansprakelijk. De termen ‘primair’ en ‘secundair daderschap’ zijn in feite verklarende termen die omschrijven dat, als gevolg van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit, bestuurders per definitie niet steeds persoonlijk aansprakelijk zijn wanneer de door hen verrichtte feitelijke (of rechts)handelingen namens de rechtspersoon uiteindelijk tot schade leiden bij een derde. Maar dat neemt niet weg dat de bestuurder wel aansprakelijk blijft voor de gevolgen van zijn eigen ‘primaire’ onrechtmatige gedragingen. Het feit dat die (onrechtmatige) gedragingen kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon verandert dat niet. Dit volgt ook uit artt. 6:170-172 BW. Volgens deze bepalingen is de werkgever/vertegenwoordigde (de rechtspersoon) hoofdelijk aansprakelijk voor de onrechtmatige daad gepleegd door een werknemer of een vertegenwoordiger. Die hoofdelijkheid impliceert dat de werknemer en vertegenwoordiger zelf aansprakelijk blijven en dat was blijkens de parlementaire geschiedenis van artt. 6:170-172 BW ook expliciet de bedoeling van de wetgever. De in Hezemans Air en RCI/Kastrop door de Hoge Raad gegeven onderbouwing van de ernstigverwijtmaatstaf, inhoudende dat ‘een hoge drempel voor aansprakelijkheid’ wordt gerechtvaardigd door het feit dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon, is gelet op het voorgaande rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen.

Duidelijkheidshalve moet bij dit alles worden opgemerkt dat het voorgaande niet betekent dat een bestuurder van een rechtspersoon zomaar aansprakelijk is voor alle onrechtmatige daden van de rechtspersoon. Een bestuurder is slechts aansprakelijk voor zijn eigen onrechtmatige gedragingen. Alleen als hij persoonlijk een inbreuk maakt op een recht, dan wel maatschappelijk onbetamelijk handelt, riskeert hij aansprakelijkheid. De vraag of hij als zodanig heeft gehandeld dient te worden beantwoord in het licht van de bij hem persoonlijk aanwezig veronderstelde kennis en capaciteiten en de daarmee verband houdende persoonlijke zorgvuldigheidsverplichtingen. Zodra is vastgesteld dat hij de norm van art. 6:162 BW heeft overschreden, bestaat geen reden een hoge drempel voor aansprakelijkheid aan te nemen. Deze hoge drempel is ook niet aanvaard voor niet-bestuurders die hebben gehandeld in opdracht van of voor rekening van een rechtspersoon.

Het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders zich door defensieve overwegingen laten leiden

Naast het argument van primair en secundair handelen, onderbouwde de Hoge Raad de ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf in Hezemans Air en RCI/Kastrop door te overwegen dat deze wordt gerechtvaardigd “door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/ 21).” De Hoge Raad verwijst hier naar het eerdergenoemde arrest Willemsen/ NOM. Dit arrest had betrekking op de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de aandeelhouder van de vennootschap op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad overwoog in dat laatste arrest: “Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aan- deelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.” Zoals ik eerder in deze samenvatting uiteenzette, is deze redenering vanuit wetshistorisch oogpunt reeds niet juist omdat de hoge drempel voor interne aansprakelijkheid (zou men deze terminologie willen hanteren) al besloten ligt in de vraag of sprake is van (on)behoorlijke taakvervulling. Dat die hoge drempel jegens de aandeelhouder kan worden ingeroepen, is overigens begrijpelijk gelet op de zelfgekozen betrokkenheid van de aandeelhouder. Maar voor externe aansprakelijkheid gaat deze redenering niet op. De beleidsruimte die een bestuurder nodig heeft en de ruimte om risico’s te kunnen nemen, is immers in het belang van de rechtspersoon (en de aandeelhouder), maar niet per definitie in het belang van de derde partij met wie de rechtspersoon handelt, laat staan in het belang van de maatschappij als zodanig. Gelet op het voorgaande, is ook deze redenering van de Hoge Raad naar mijn mening rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen.

Het alternatief voor samenloop en normatieve convergentie: de bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk belang op grond van art. 2:5 BW jo. art. 2:9 BW

Dat de ernstigverwijtmaatstaf uit het interne bestuurdersaansprakelijkheidsrecht is overgewaaid in een hang naar normatieve convergentie is ondanks het voorgaande wel te begrijpen. Want hoewel de normen verschillen en de vraag of een bestuurder intern aansprakelijk is, losstaat van de vraag of een bestuurder extern aansprakelijk is, brengt de aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon met zich dat zijn verhouding ten opzichte van de rechtspersoon mede van belang is voor de beoordeling van zijn verhouding tot een derde in het maatschappelijk verkeer. Anders gezegd, dat art. 6:162 BW en art. 2:9 BW verschillende normen met zich brengen en verschillende belangen beogen te beschermen, betekent niet dat art. 2:9 BW in het geheel niet relevant is voor de vraag of een bestuurder een norm ex art. 6:162 BW heeft geschonden jegens een derde. Het feit dat een natuurlijk persoon de hoedanigheid van bestuurder van een rechtspersoon heeft, brengt namelijk met zich dat aanvullende maatschappelijke betamelijkheidsnormen op hem komen te rusten die art. 6:162 BW van geval tot geval kunnen inkleuren. In dat verband is het van belang stil te staan bij de vragen waarom wij rechtspersoonlijkheid kennen en welke positie en rol de bestuurder van een rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer inneemt. Wij kennen rechtspersoonlijkheid namelijk omdat wij het wenselijk en in het belang van het maatschappelijk (economisch) verkeer hebben geacht dat individuele rechtssubjecten door middel van een wettelijk geregeld organisatorisch samenwerkingsverband gezamenlijk, doch niet voor eigen rekening en risico, kunnen deelnemen aan datzelfde maatschappelijk verkeer. Andere deelnemers van het maatschappelijk verkeer kunnen op hun beurt met dit organisatorisch samenwerkingsverband handelen. Om dat te realiseren heeft de wetgever onder meer de rechtsvorm ‘rechtspersoon’ gecreëerd en erkend.

Wat hier van belang is, is dat de rechtspersoon als abstract rechtssubject niet ‘echt’ kan handelen zonder tussenkomst van natuurlijk personen. Het accepteren van de abstracte vorm van de rechtspersoon, zoals in feite vastgelegd in art. 2:5 BW, brengt daarom noodzakelijkerwijs met zich dat de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de betrokkenen bij de rechtspersoon zijn gereguleerd. Dat is gebeurd in het systeem van Boek 2 BW. Hiermee heeft de wetgever door middel van dwingendrechtelijke bepalingen een systeem van checks and balances gecreëerd dat onder meer dient ter borging van de belangen betrokken bij de rechtspersoon. In de literatuur wordt in dit verband gesproken over de waarborgfunctie van het dwingendrechtelijk vennootschapsrecht.55

De bestuurder van een rechtspersoon speelt daarin vanzelfsprekend een centrale rol. Hij heeft op grond van art. 2:9 BW een maatschappelijke – mede door het rechtspersonenrecht bepaalde – positie. Hij heeft een ‘trusteefunctie’, een bewakers- of bewaarnemersrol ten opzichte van de hem toevertrouwde, bij de rechtspersoon betrokken belangen.56 Hij is tezamen met zijn medebestuurders in het maatschappelijk verkeer de stem van de abstracte rechtsvorm van de rechtspersoon die met art. 2:5 BW een juridische werkelijkheid is geworden. Hij kan deze rechtspersoon rechtsgeldig vertegenwoordigen en binden. Hij bepaalt bovendien samen met zijn medebestuurders wat de rechtspersoon doet of nalaat en hij beschikt met zijn medebestuurder over de kennis die relevant is voor de economische en maatschappelijke positie van de rechtspersoon in het rechtsverkeer. Zonder deze bestuurder, is de rechtspersoon de facto nog immer een volstrekte abstractie.

Hoewel dat inmiddels zo vanzelfsprekend is dat men snel eraan voorbij zou kunnen gaan, ligt één van voormelde belangen van de rechtspersoon die de bestuurder dient te behartigen in de functie van rechtspersoonlijkheid zelf. Met de rechtspersoon kunnen individuele rechtssubjecten in georganiseerd verband deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en kunnen andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer met het georganiseerd verband handelen. Dit is in het belang van het maatschappelijk verkeer, welk belang door voormeld systeem van checks and balances wordt gewaarborgd. Derden en investeerders durven immers met de rechtspersoon te handelen, omdat de betrokkenen daarbij aan bepaalde dwingendrechtelijke verplichtingen zijn gehouden. Dat de rechtspersoon een volwaardige plaats in het maatschappelijk verkeer heeft, die zelfs wettelijk is verankerd (zie art. 2:5 BW), hangt daarom onlosmakelijk samen met het dwingendrechtelijk karakter van bepalingen in Boek 2 die gedrags- en taaknormerende voorschriften bevatten voor de betrokkenen bij de rechtspersoon. Zouden die bepalingen niet bestaan, dan zou de rechtspersoon als instituut een weinig aantrekkelijke contractspartner zijn, omdat voor derden in het geheel niet duidelijk is hoe betrouwbaar deze partner is. De bedoelde gedrags- en taaknormerende voorschriften zijn dus niet alleen relevant voor de interne verhoudingen, maar kunnen ook relevant zijn voor de externe verhoudingen.

Dat dit het geval is en dat de bestuurder van een rechtspersoon deze belangrijke bewaarnemersrol ook vervult ten opzichte van derden, blijkt allereerst uit wettelijke bepalingen waarin expliciet is omschreven dat de bestuurder aansprakelijkheid jegens derden of – als gevolg van een tekort – jegens de boedel riskeert (zie bijvoorbeeld de artt. 2:69/180 lid 2, 2:93/203lid 3, 2:207 lid 3, 2:216 lid 3 en 2:138/248 BW). Maar dit geldt ook voor andere bepalingen die op het eerste gezicht weliswaar betrekking hebben op de interne verhoudingen, maar die indirect ook betekenis kunnen hebben voor de externe verhoudingen.57 Ook de norm van art. 2:9 BW kan betekenis hebben voor de invulling van art. 6:162 BW in de verhouding tussen een bestuurder en een derde. Art. 2:9 BW regelt namelijk weliswaar uitsluitend expliciet de zogenoemde interne aansprakelijkheid, maar de daarin omschreven algemene gedragsnorm heeft een belangrijke maatschappelijke betekenis, omdat art. 2:9 BW bij uitstek een gedrags- en taaknormerend voorschrift is waar derden op varen. In zijn hoedanigheid van bestuurder heeft de handelende persoon dus ook jegens deze derden een centrale ‘bewakers- of bewaarnemersrol’. Derden die met de abstracte rechtsvorm van een rechtspersoon handelen, vertrouwen erop dat de bestuurder van die abstracte rechtsvorm zich aan zijn verplichting houdt om zijn taken zowel inhoudelijk als collegiaal behoorlijk te vervullen. Er gaat dus een normatieve en maatschappelijke werking uit van art. 2:9 BW, die ook van betekenis is voor de verhouding tussen de bestuurder van de rechtspersoon en een derde. Dat is niet alleen in het belang van de rechtspersoon, maar gelet op de ratio van rechtspersoonlijkheid ook in het belang van het maatschappelijk verkeer.

De bredere en maatschappelijke betekenis van art. 2:9 BW komt duidelijk terug in de veel gestelde vraag wat nu precies bedoeld wordt met het vennootschappelijk belang en wie de stakeholders zijn bij de rechtspersoon. De Corporate Governance Code 2016 bepaalt bijvoorbeeld dat stakeholders zijn: “groepen en individuen die direct of indirect het bereiken van de doelstellingen van de vennootschap beïnvloeden of er door worden beïnvloed: werknemers, aandeelhouders en andere kapitaalverschaffers, toeleveranciers, afnemers en andere belanghebbenden” en verder: “stakeholders moeten erop kunnen vertrouwen dat hun belangen op zorgvuldige wijze worden meegewogen, omdat dit een voorwaarde is voor hen om binnen en met de vennootschap samen te werken.” De bredere en maatschappelijke betekenis van art. 2:9 BW komt ook duidelijk naar voren in de objectieve norm die geldt voor de bestuurder, die dient te handelen naar “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult”. Het komt ook naar voren in de Beklamel-norm, waaruit blijkt dat schending van die objectieve norm (weten of behoren te weten) kan leiden tot aansprakelijkheid jegens derden. Hetzelfde geldt voor de in Ontvanger/Roelofsen genoemde tweede variant waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, namelijk dat een bestuurder heeft ‘toegelaten’ dat een rechtspersoon zijn (wettelijke) verplichtingen niet nakomt. Dat ‘toelaten’ impliceert dat de natuurlijk persoon-bestuurder een bepaalde actieve rol dient te spelen in de naleving van wettelijke en contractuele verplichtingen van de rechtspersoon. Indien zijn passiviteit als bestuurder jegens de rechtspersoon leidt tot schending van deze verplichtingen van de rechtspersoon, kan de bestuurder zelf onder omstandigheden schending van een maatschappelijke betamelijkheidsnorm worden verweten en kan hij dus zelf aansprakelijkheid jegens derden riskeren. De objectiverende factor komt verder ook uitdrukkelijk terug in vennootschapsrechtelijke bepalingen die de facto strekken ter bescherming van derden. Zo spreken de artt. 2:93/203, 2:207 lid 3 en 2:216 lid 3 BW, die de verplichting tot aanvulling van een tekort in de boedel op de bestuurders leggen, expliciet van bestuurders die ‘wisten of rede- lijkerwijs konden weten’ dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

Kortom, een bestuurder heeft intern een verantwoordelijkheid (‘behoren te weten’) die extern gevolgen kan hebben. Onjuist is echter om de maatstaf van externe aansprakelijkheid gelijk te trekken met die van interne aansprakelijkheid, dan wel om de vraag naar externe aansprakelijkheid afhankelijk te maken van het antwoord op de vraag of tevens sprake is van interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW. Een derde die een bestuurder aansprakelijk stelt ex art. 6:162 BW zal dus niet per definitie hoeven te stellen dat een bestuurder zijn verplichtingen ex art. 2:9 BW niet is nagekomen. Anderzijds zal een derde die, ter onderbouwing van zijn stelling dat een bestuurder jegens hem aansprakelijk is ex art. 6:162 BW, aanvoert dat een bestuurder zijn taken ex art. 2:9 BW onbehoorlijk heeft vervuld, zich niet kunnen baseren op de uit art. 2:9 BW voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid om ook andere bestuurders hoofdelijk aan te spreken voor de onrechtmatige daad van hun medebestuurder.

Analyse in verband met de stelplicht en bewijslast van art. 6:162 BW

Op grond van art. 6:162 BW geldt dat een rechtssubject dat meent schade te hebben geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van een ander rechtssubject, zoals een bestuurder van een rechtspersoon, wordt belast met de plicht te stellen en bewijzen dat dit andere rechtssubject een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die onrechtmatige daad bestaat uit een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor zover een rechtvaardigingsgrond voor het betrokken handelen bestaat, zal de stelplicht en bewijslast daarvan op de ‘dader’ rusten. Dat is het systeem van art. 6:162 BW. Het is niet duidelijk hoe en waar de ernstigverwijtmaatstaf hierin wetsystematisch is in te passen. Het is bovendien niet te rechtvaardigen dat een derde, die meent dat de bestuurders van een rechtspersoon jegens deze derde (a) persoonlijk een inbreuk op een recht hebben gemaakt of (b) hebben gehandeld of nagelaten in strijd met een persoonlijk op hen rustende wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, belast wordt met de stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan een maatstaf die is ontwikkeld om de interne bestuurdersaansprakelijkheid jegens de rechtspersoon te bepalen. De derde bevindt zich buiten de sfeer van de rechtspersoon en zal per definitie geen goed zicht hebben op de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt zal treffen als bedoeld (of beter: ingelezen) in art. 2:9 BW. Door te eisen dat de benadeelde partij moet stellen en bewijzen dat de bestuurder een ernstig verwijt treft, lijkt het erop dat de derde wordt belast met een zwaardere stelplicht en bewijslast dan is voorzien in art. 6:162 BW. Dit is naar mijn mening in strijd met de trias politica.

Wat in het kader van de stelplicht en bewijslast bij externe bestuurdersaansprakelijkheid naar mijn mening van fundamenteel belang is te onderkennen, is dat de derde in beginsel ervan zal mogen uitgaan dat het bestuur als orgaan een verwijt treft.58 Het is op basis van de wet immers het bestuur als geheel dat wordt geacht de rechtspersoon te besturen en te vertegenwoordigen. Dat is voor de vereniging, kapitaalvennootschappen en de stichting vastgelegd in de artt. 2:44-2:45, 2:129/239-2:130/240 en 2:291-2:292 BW.59 Het aan de wet ten grondslag liggende beginsel van collegiaal bestuur komt volgens Kroeze dan ook juist onder meer tot uitdrukking in deze bepalingen.60 Indien een derde meent benadeeld te zijn door de eerste in Ontvanger/Roelofsen omschreven verschijningsvorm van externe bestuurdersaansprakelijkheid (schending van de Beklamel-norm), zal hij in beginsel ervan mogen uitgaan dat de bestuurder die de overeenkomst de facto met hem is aangegaan, dat heeft gedaan met medeweten en instemming van het gehele bestuur als orgaan. Indien een derde bijvoorbeeld meent benadeeld te zijn door de tweede verschijningsvorm (nakomingsfrustratie), zal hij in beginsel ervan mogen uitgaan dat die nakomingsfrustratie door het bestuur als orgaan is veroorzaakt of is gedoogd. In dit verband is van belang dat de derde veelal uitsluitend aan zijn stelplicht, dat sprake is van één van de voornoemde verschijningsvormen van externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan voldoen door zich te baseren op hem (achteraf) bekend geworden informatie aangaande de rechtspersoon als geheel (zoals jaarrekeningen, faillissementsverslagen en/of eventuele informatie verkregen van andere derden) die niet specifiek iets hoeft te zeggen over de wetenschap van een specifieke bestuurder. De derde zal uit deze informatie veelal alleen iets kunnen herleiden over de geobjectiveerde wetenschap van het bestuur als geheel.

Het ligt daarom voor de hand dat de derde slechts hoeft te stellen dat de bestuurders van een rechtspersoon als collectief een onrechtmatige daad kan worden verweten waardoor de derde schade heeft geleden. Individuele bestuurders kunnen ter afwering van aansprakelijkheid vervolgens stellen dat:

Hierin zal aan de hand van het collegialiteitsbeginsel centraal staan de vraag of de betrokken bestuurders wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot schade bij de derde zou leiden. De stelplicht en zo nodig de bewijslast ten aanzien van de vraag of de betrokken bestuurders in dit verband hun taak inhoudelijk en collegiaal behoorlijk hebben vervuld, welke gelet op de bewaarnemersrol van de bestuurder mede van belang kan zijn voor de vraag of hun jegens derden een verwijt valt te maken, zou bij deze bestuurders moeten liggen. Van een derde kan immers niet verwacht worden dat hij bewijst dat alle bestuurders hun taak niet (collegiaal) behoorlijk vervuld hebben. De derde heeft namelijk steeds van doen gehad met de rechtspersoon, vertegenwoordigd door het bestuur. Hij heeft geen inzicht in de wijze waarop individuele bestuurders intern hun taken vervuld hebben. In het arrest Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters61 heeft de Hoge Raad de voornoemde stelplicht- en bewijslastverdeling in feite bevestigd voor zaken waarin bestuurders ex art. 2:11 BW aansprakelijk worden gesteld voor de onrechtmatige gedraging van een rechtspersoon-bestuurder. Er bestaat echter geen reden waarom dat voor zaken waarin bestuurders direct zelf ex art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld, anders zou moeten zijn.

Conclusie

Een onderbouwing voor de introductie en toepasselijkheid van de ernstigverwijtmaatstaf bij de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid ontbrak in het in 2006 gewezen arrest Ontvanger/Roelofsen. Verdedigd kan worden dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid uitsluitend verband hield met toevallige terminologie die werd gehanteerd in eerdere rechtspraak, zonder dat deze terminologie daadwerkelijk juridisch inhoudelijke betekenis had. Voor zover met de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid beoogd is de normen voor interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te uniformeren, moet worden vastgesteld dat die normatieve convergentie wetsystematisch en wetshistorisch niet goed te rechtvaardigen lijkt. Het zou gelet op al het voorgaande naar mijn mening de rechtszekerheid en de kwaliteit van rechtspraak ten goede komen als de Hoge Raad zou teruggaan naar het tijdperk waarin de ernstigverwijtmaatstaf nog niet was geïntroduceerd in het externe bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en art. 6:162 BW weer zuiver zou toepassen.

Doorbraak van aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW (hoofdstuk 11)

Art. 2:11 BW en disculpatie

Art. 2:11 BW luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.” In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat disculpatie mogelijk is indien de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit een grond tot disculpatie heeft om de aanspraak af te weren.62

Toepassing op interne en wettelijke aansprakelijkheid en vorm van risicoaansprakelijkheid

Men is eensgezind over het feit dat art. 2:11 BW van toepassing is op alle vormen van zogenoemde interne en wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Waar het betreft aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder op grond van bepalingen die geen disculpatiemogelijkheid kennen, vormt art. 2:11 BW een strenge vorm van risicoaansprakelijkheid omdat disculpatie ex art. 2:11 BW dan ook is uitgesloten. Alle (rechtspersoon-)bestuurders van een rechtspersoon(-bestuurder) doen er dus goed aan, onafhankelijk van hun taakverdeling, de naleving van deze bepalingen nauwlettend te volgen binnen het concern. Wanneer de onderliggende wetsbepaling, waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, wel een grond tot disculpatie bevat om de aanspraak af te weren, kunnen de tweedegraads (rechtspersoon-)bestuurders deze op een gelijke wijze inroepen als ware zij eerstegraads bestuurders.

Rechtspersoonlijkheid, de bewaarnemersrol van de bestuurder bij art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW en het toerekeningsleerstuk

Het feit dat een rechtspersoon een abstract rechtssubject is, dat niet kan handelen zonder tussenkomst van natuurlijk personen, brengt een zekere problematiek met zich ten aanzien van de rechtspersoon-bestuurder en de op hem rustende bewaarnemersrol in het maatschappelijk verkeer. Een rechtspersoon kan namelijk de facto niet besturen. Het accepteren van de abstracte vorm van de rechts- persoon en de mogelijkheid dat deze rechtspersoon ook bestuurder van een andere rechtspersoon is, brengt daarom noodzakelijkerwijs en redelijkerwijs met zich dat de verplichtingen die Boek 2 BW legt op de rechtspersoon-bestuurder één op één komen te rusten op de natuurlijk persoon-bestuurders van die rechtspersoon-bestuurder. Zij zullen immers de facto moeten besturen en op hen rust de facto de voornoemde bewaarnemersrol. Alle uiteindelijke natuurlijk persoon-bestuurders van één of verschillende rechtspersoon-bestuurders heb- ben daarom persoonlijk op grond van art. 2:9 BW de verplichting hun taken ten opzichte van de onderliggende rechtspersoon inhoudelijk en collegiaal behoorlijk te vervullen. Er rust op hen een collectieve verantwoordelijkheid alsof zij eerstegraads bestuurder zijn van de onderliggende rechtspersoon. De vragen of een rechtspersoon-bestuurder (i) zijn bestuurstaak behoorlijk heeft vervuld, (ii) zich kan disculperen en/of (iii) een onrechtmatige daad heeft verricht, kunnen dus niet los worden gezien van een beoordeling van het handelen, het nalaten en de kennis van de daarbij betrokken natuurlijk personen. Hun handelen, nalaten en kennis wordt in het kader van de voormelde vragen aan de rechtspersoon-bestuurder toegerekend. Hoewel deze benadering nogal theoretisch lijkt en in de literatuur, noch rechtspraak expliciet is terug te vinden, blijkt uit de rechtspraak dat deze benadering de facto wel wordt toegepast.63 De individuele disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW kan om voornoemde redenen, behoudens in de situatie van belet, niet ertoe leiden dat alle tweedegraads bestuurders tegelijkertijd een beroep toekomt op disculpatie. Dat zou art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW namelijk een wassen neus maken.

De toepasselijkheid van art. 2:11 BW op art. 6:162 aansprakelijkheid (Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters)

De Hoge Raad heeft de toepassing van art. 2:11 BW op aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW op 17 februari 2017 bevestigd in het arrest Kampschöer/ Le Roux Fruit Exporters. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat tweedegraads bestuurders hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW jo. art. 6:162 BW kunnen ontlopen door te stellen en bewijzen dat hun géén ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel deze stelplicht- en bewijslastverdeling recht doet aan de ratio van art. 2:11 BW, ligt de rechtvaardiging van deze stelplicht- en bewijslastverdeling mijns inziens niet in art. 2:11 BW. Deze rechtvaardiging ligt wel in het feit dat (i) een rechtspersoon-bestuurder als abstract rechtssubject niet zelf kan handelen zodat de op hem rustende verbintenissen tot het vervullen van de inhoudelijke en collegiale bestuurstaak, die gelet op de bewaarnemersrol van de rechtspersoon-bestuurder mede kunnen strekken ter bescherming van de belangen van derden, één op één komen te rusten op de natuurlijk persoon-bestuurders en (ii) de verantwoordelijkheid de rechtspersoon te besturen en te vertegenwoordigen bij het bestuur als orgaan ligt en niet bij de individuele bestuurders. Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW verkeren de rechtspersoon of, in geval van faillissement, de curator in de nadelige positie niet steeds te zullen weten welke bestuurder het onbehoorlijk bestuur valt te verwijten. Bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van zowel eerstegraads bestuurders als van een rechtspersoon-bestuurder ex art. 6:162 BW is voor de derde eveneens niet duidelijk welke uiteindelijke natuurlijk persoon-bestuurders gelet op de voornoemde bewaarnemersrol een zorgvuldigheidsverplichting jegens deze derde hebben geschonden. Het ligt daarom voor de hand bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders dezelfde systematiek van stelplicht- en bewijslastverdeling te gebruiken als bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van eerstegraads bestuurders (zoals eerder in deze samenvatting uiteengezet). Zou dit anders zijn, dan zouden tweedegraads bestuurders op grond van het arrest Kampschöer/ Le Roux Fruit Exporters in een nadeligere bewijspositie worden gebracht dan eerstegraads bestuurders die op grond van Ontvanger/Roelofsen worden aangesproken. En daar bestaat geen logische reden voor. De rechtstheoretische redenen waarom de ernstigverwijtmaatstaf niet zou moeten worden toegepast bij de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van eerstegraads bestuurders gelden tot slot vanzelfsprekend evengoed bij de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van tweedegraads bestuurders.

Toerekening van disculpatie aan rechtspersoon-bestuurder vs. Matroesjka-poppetjes

Omdat een rechtspersoon ex art. 2:5 BW, voor wat het vermogensrecht betreft, gelijkstaat met een natuurlijk persoon, kan de rechtspersoon ook bestuurder zijn van een andere rechtspersoon. Dit wordt geïllustreerd door art. 2:11 BW. In de literatuur is opgemerkt dat als zich onder de hoofdelijk aansprakelijke tweedegraads bestuurders opnieuw een rechtspersoon bevindt, de toepassing van art. 2:11 BW kan worden herhaald totdat uiteindelijk iedere in de bestuursketen aanwezige rechtspersoon-bestuurder is gepasseerd en de aansprakelijkheid van elke rechtspersoon uiteindelijk blijft rusten op een of meer natuurlijk personen. Er zou sprake zijn van een onafzienbare reeks, als ‘Matroesjka-poppetjes’, aansprakelijke bestuurders. Als wij accepteren dat de rechtspersoon- bestuurder een zelfstandig rechtssubject ex art. 2:5 BW is, bestaat naar mijn mening echter geen reden de rechtspersoon-bestuurder de mogelijkheid op dis- culpatie voor aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW te onthouden. Als de rechtspersoon-bestuurder deel uitmaakt van een meerhoofdig bestuur en alle natuurlijk persoon-bestuurders van deze rechtspersoon-bestuurder een disculpatiegrond toekomt, dan komt deze disculpatiegrond ook toe aan de betrokken rechtspersoon-bestuurder. De kennis en gedragingen van de natuurlijk persoon-bestuurders, die een disculpatie rechtvaardigen, dienen namelijk aan deze rechtspersoon-bestuurder te worden toegerekend. De onafzienbare reeks van ‘Matroesjka-poppetjes’ kan naar mijn mening dus doorbroken worden vóórdat bij ieder van de natuurlijk persoon-bestuurders is uitgekomen. Omdat de systematiek voor het vaststellen van aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW in feite niet afwijkt van het vaststellen van eerstegraads aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, is ook in het kader van art. 2:11 BW de ernstigverwijtmaatstaf niet relevant.

Rechtsvergelijking externe bestuurdersaansprakelijkheid (hoofdstuk 12)

Dit hoofdstuk bevat een rechtsvergelijkend onderzoek naar externe bestuurdersaansprakelijkheid. In het kader van de afbakening van mijn proefschrift heb ik geen rechtsvergelijkend onderzoek gedaan naar interne bestuurdersaansprakelijkheid. Met het rechtsvergelijkend onderzoek naar externe bestuurdersaansprakelijkheid, beoog ik slechts te illustreren dat de door mij naar voren gebrachte argumenten om de ernstigverwijtmaatstaf los te laten zo gek nog niet zijn, als men de rechtssystemen beschouwt waarmee ik de vergelijking maak. Dit onderdeel van het onderzoek is daarom minder omvattend gebleven. Het is een rechtsvergelijkend onderzoek op hoofdlijnen naar hoe met dit leerstuk wordt omgegaan onder het recht van Delaware in de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en België. Het onderzoek laat zien dat in al deze rechtsstelsels het juridisch kader voor externe bestuurdersaansprakelijkheid is gebaseerd op de ‘gewone’ onrechtmatige daad. Er bestaat geen normatieve convergentie tussen de regels van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag of een bestuurder een onrechtmatige daad heeft begaan, wordt niet ingekleurd door een hoge drempel voor aansprakelijkheid en ook het feit dat handelingen kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon, vormt geen reden een hoge drempel voor aansprakelijkheid aan te nemen.

In een zaak van 31 augustus 201564 overwoog de Superior Court of the State of Delaware bijvoorbeeld:

In literatuur over het recht van Delaware is gesteld:65

En:

Ten aanzien van het recht in het Verenigd Koninkrijk overwoog de House of Lords:66

De House of Lords overwoog verder:67

De Scottish Court of Sessions overwoog:68

Tot slot, in België bestaan wettelijke bepalingen die specifiek betrekking hebben op de externe aansprakelijkheid van bestuurders, namelijk artt. 262-264 BBW en artt. 527-529 BBW. Daarnaast is in de literatuur expliciet uiteengezet dat de schending van een zorgplicht door de bestuurder jegens de rechtspersoon dient te worden onderscheiden van de schending van de zorgplicht van de bestuurder jegens een derde partij. Het enkele feit dat een natuurlijk persoon heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van bestuurder van een rechtspersoon, pleit hem niet vrij van aansprakelijkheid voor een onrechtmatige daad jegens een derde. Het Hof van Cassatie onderschreef dit door te overwegen dat dit een algemeen beginsel is, dat wordt bevestigd door de regels van de lastgeving op grond waarvan de lasthebber persoonlijk aansprakelijk blijft jegens derden.69 Het Hof van beroep te Gent70 overwoog voorts dat in geval van een precontractuele fout van een orgaan van een vennootschap, die een schending uitmaakt van de algemene zorgvuldigheidsplicht, zowel het orgaan als de vennootschap jegens de derden aansprakelijk zijn. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en bestuurder bestaan naast elkaar, aldus het Hof.

Conclusie (hoofdstuk 13)

Mijn onderzoek heeft geleid tot de volgende algemene conclusies:

Interne bestuurdersaansprakelijkheid

Externe bestuurdersaansprakelijkheid

Interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid

De inconsistenties die ik heb geconstateerd in mijn onderzoek zijn deels en afzonderlijk van elkaar ook reeds eerder door een groot aantal andere schrijvers geconstateerd. In mijn proefschrift heb ik deze inconsistenties samengevoegd en in onderlinge samenhang beschouwd, tezamen met de door mij gedane constateringen. Daardoor kon ik mijn analyse meeromvattend maken en verdergaande conclusies verbinden aan de ook door hen geconstateerde inconsistenties. Deze conclusies verdienen naar mijn mening een kritische herbezinning van het systeem. Ik ben van mening dat de uitkomst van mijn onderzoek de conclusie rechtvaardigt dat we de ernstigverwijtmaatstaf moeten loslaten en dat we terug moeten keren naar de oorspronkelijke betekenis van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW. Dit is in het belang van bestuurders, rechtspersonen en derden.