8.4.3 Vorderingen ontstaan tijdens faillissement, voortvloeiend uit een bestaande (goederenrechtelijke) rechtsverhouding

417. Het retentierecht zal in de regel voortvloeien uit een overeenkomst. Het kan goed zijn dat het faillissement intreedt op een moment dat de partij in de uitvoering van een overeenkomst feitelijke macht heeft over een zaak van de schuldenaar. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer olie is opgeslagen in een tank en de bewaargever gaat failliet. Ook als de bewaargever voor faillissement zelf netjes alle termijnen had betaald, kan het zijn dat de curator tijdens faillissement de vorderingen van de bewaarnemer onbetaald laat. Zoals in de vorige paragraaf beschreven volgt uit het arrest Koot Beheer/Tideman en Credit Suisse/Jongepier q.q. dat dergelijke vorderingen, die voortvloeien uit een voor faillissement reeds bestaande rechtsverhouding, behoren tot de categorie van de verifieerbare vorderingen.1 Voor faillissement hield de partij de zaak op grond van de rechtsverhouding met de (latere) schuldenaar. Ook als de vordering van die partij pas ontstaat tijdens faillissement, maar wel voortvloeit uit een bestaande rechtsverhouding, is dat een verifieerbare vordering. Indien de schuldeiser op dat moment reeds de feitelijke macht had (zoals de bewaarnemer in het voorbeeld), betekent dat dat tijdens faillissement een retentierecht kan ontstaan. De bewaarnemer heeft dan een retentierecht en voor die vordering heeft hij ingevolge art. 3:291 jo. art. 3:292 BW voorrang op de opbrengst van de olie bij verkoop tijdens faillissement. Als de bewaarnemingsovereenkomst tijdens faillissement wordt beëindigd, maar de zaken nog wel onder de retentor zijn, heeft de retentor daarvoor nog een zorgplicht. Het retentierecht kan ingevolge art. 3:293 BW ook voor deze zorgkosten worden uitgeoefend. Deze vordering ligt mijns inziens ‘besloten in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’,2 zodat zij voor verificatie in aanmerking komt.

Niet alleen uit verbintenisrechtelijke, maar ook goederenrechtelijke rechtsverhoudingen kan nog tijdens faillissement een retentierecht ontstaan. Ook wanneer de goederenrechtelijke rechtsverhouding al bestond vóór faillissement, zijn de vorderingen die tijdens faillissement daaruit voortvloeien verifieerbare vorderingen. De Hoge Raad heeft in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. namelijk in zijn algemeenheid bepaald dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding verifieerbare vorderingen zijn. In Credit Suisse/ Jongepier q.q. overweegt de Hoge Raad bovendien dat er geen grond is om zijn overwegingen over de mogelijkheid tot verificatie van vorderingen die tijdens faillissement ontstaan te beperken tot wederkerige overeenkomsten.3 Vonck verdedigt dat bijvoorbeeld de verplichting tot betaling van canon die tijdens faillissement ontstaat een verifieerbare vordering is op de voet van art. 26 Fw.4 Datzelfde kan volgens Vonck worden aangenomen voor andere vorderingen die voortvloeien uit de goederenrechtelijke rechtsverhouding tussen erfpachter en grondeigenaar.5

Ook in goederenrechtelijke rechtsverhoudingen kunnen retentierechten spelen. Stel dat een erfpachter (B) tijdens de loop van de erfpacht een schuurtje heeft aangebracht dat is nagetrokken door de grond (art. 5:20 lid 1 sub e BW). De grondeigenaar (A) failleert.6 De curator van A zegt het erfpachtrecht op.7 Aangenomen dat de voormalige erfpachter op grond van art. 5:99 lid 1 BW recht op vergoeding van de waarde van het aanwezige schuurtje heeft,8 heeft hij ingevolge art. 5:100 BW een retentierecht op de in erfpacht uitgegeven zaak. De vordering waarvan de voormalig erfpachter B voldoening wenst, ontstaat tijdens het faillissement van A. De vergoedingsvordering levert een verifieerbare vordering op. Het retentierecht van art. 5:100 BW ontstaat tijdens het faillissement en kan dan worden ingeroepen. Art. 60 Fw is hierop zonder meer van toepassing; de curator van A kan de in erfpacht uitgegeven zaak bij B opeisen, B kan zijn vordering indienen ter verificatie. Hij heeft voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen.