Rb. Arnhem, 18-04-2012, nr. 219843

[eiser in conventie] vordert in conventie betaling van openstaande facturen ten bedrage van € 36.670,09 in totaal. [gedaagde in conventie] heeft de verschuldigdheid van deze facturen niet bestreden, zij beroept zich echter op opschorting van haar betalingsverplichtingen en op verrekening met de door haar geleden en te lijden schade.

tekortschieten [eiser in conventie]

[gedaagde in conventie] legt aan haar beroep op opschorting en in het verlengde daarvan haar beroep op verrekening, ten grondslag dat [eiser in conventie] de nadere overeenkomst (2.7) niet is nagekomen. Bij de nadere overeenkomst is afgesproken dat alle panelen van de keuken opnieuw gespoten zouden worden in één serie. Dit gold ook voor de toogkast. [eiser in conventie] heeft de toogkast na 18 november 2010 alsnog overgespoten. Hierdoor is kleurverschil ontstaan, aldus [gedaagde in conventie].

Het meest verstrekkende verweer van [eiser in conventie] is dat zij ter zake een beroep doet op art. 9 lid 1, 2 en 4 en art. 12 lid 2 van de Algemene HIBIN verkoop en leveringsvoorwaarden bouw- en afbouwmaterialen (hierna: de algemene voorwaarden). [gedaagde in conventie] heeft in dit kader daar tegenover gesteld dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de nadere overeenkomst van 21 oktober 2010. Door [gedaagde in conventie] is uitdrukkelijk gesteld dat [eiser in conventie] in de nakoming van die overeenkomst tekort is geschoten. Nu [eiser in conventie] dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, moet het ervoor worden gehouden dat op deze nadere overeenkomst de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

De vraag is wanneer er sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [eiser in conventie]. [eiser in conventie] betwist dat er sprake is van een tekortkoming omdat, voor zover er al sprake is van een kleurverschil tussen de toogkast en de overige panelen, dit kleurverschil valt binnen de daarvoor geldende normen. Hieruit leidt de rechtbank af dat [eiser in conventie] niet zozeer betwist dat er sprake is van (enig) kleurverschil tussen de toogkast en de overige panelen, doch dat dit kleurverschil binnen de daarvoor geldende marges valt (dagvaarding onder 14 waar de vertegenwoordiger van de keukenfabrikant zich op het standpunt stelde op 1 december 2010 dat er van een ontoelaatbaar kleurverschil geen sprake was; dagvaarding onder 15 waar [eiser in conventie] zelf aangeeft dat de keukenfabrikant per brief van 13 december 2010 (2.11) schriftelijk heeft benadrukt dat het kleurverschil binnen de normen viel; dagvaarding onder 19 waar [eiser in conventie] het heeft over dat er geen sprake is van een onacceptabel kleurverschil).

Ter comparitie heeft [eiser in conventie] erkend dat de toogkast niet in dezelfde serie is gespoten als de overige panelen. Partijen zijn het erover eens dat de toogkast en de andere panelen van de keuken (met uitzondering van de wangen) uit hetzelfde materiaal bestaan. Niet betwist is dat als de panelen in één serie gespoten worden, deze panelen identieke kleuren krijgen. Nu tussen partijen uitdrukkelijk was overeengekomen dat de panelen in één serie zouden worden gespoten, mocht [gedaagde in conventie] (evenals [betrokkene]) erop vertrouwen dat de panelen zonder enig kleurverschil geleverd zouden worden (met uitzondering van de wangen). Dat betekent dat enig kleurverschil, ook als dit valt binnen de daartoe geldende normen, niet hoeft te worden geaccepteerd. Dit geldt te meer daar de problemen met het kleurverschil zich aanvankelijk voordeden bij de vaatwasser die niet in het zicht was vanuit de woonkamer en er uiteindelijk een kleurverschil was ontstaan bij de toogkast die vol in het zicht vanuit de woonkamer en in het licht van de schuifpui is gesitueerd. Gevolg is dus dat als vast komt te staan dat er sprake is van kleurverschil tussen de toogkast en de panelen, [eiser in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Vervolgens is de vraag of [gedaagde in conventie] voldoende stelt op grond waarvan kan worden aangenomen dat er sprake is van (enig) kleurverschil tussen de toogkast en de overige panelen. Vast staat dat inmiddels alle panelen inclusief de toogkast opnieuw zijn overgespoten, zodat dit nu niet meer objectief is vast te stellen. [gedaagde in conventie] stelt dat op 1 december 2010 tijdens de bezichtiging van de keuken bij [betrokkene] met de heer [A] van [eiser in conventie], bleek van een kleurverschil dat [betrokkene] niet wilde accepteren. Uit de e-mail van 2 december 2010 volgt dat op 19 november 2010 door een willekeurige medewerker van [eiser in conventie] ook kleurverschil is geconstateerd en dat [eiser in conventie] desondanks ervoor gekozen heeft om de toogkast toch te plaatsen. Voorts heeft [gedaagde in conventie] ter comparitie verklaard dat op 1 december 2010 bij het bezoek aan de keuken van [betrokkene] na het gesprek bij [eiser in conventie], een deken voor de ramen is gehouden, waardoor geen kleurverschil was te zien. Om die reden is geopperd om raamdecoraties aan te brengen.

Gelet op de hierboven weergegeven stellingen uit de dagvaarding van [eiser in conventie] is door haar onvoldoende gemotiveerd betwist dat er sprake is van kleurverschil tussen de toogkast en de panelen. [eiser in conventie] heeft weliswaar ter comparitie nog verklaard dat door [A]s in december 2010 geen kleurverschil is geconstateerd en dat hij alleen de klant tevreden wilde stellen en daarvoor oplossingen wilde zoeken in de vorm van raamdecoraties, doch uit het voorgaande volgt genoegzaam dat er sprake is van (enig) kleurverschil. Daarmee staat de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiser in conventie] vast.

opschorting en verrekening

[gedaagde in conventie] beroept zich op opschorting van haar betalingsverplichtingen. Vast staat dat deze betalingsverplichtingen voortvloeien uit andere met [eiser in conventie] gesloten overeenkomsten die niet zien op de keuken van [betrokkene]. [eiser in conventie] betwist dat [gedaagde in conventie] een opschortingsrecht toekomt.

Vooropgesteld moet worden dat het hier niet gaat om tegenover elkaar staande verbintenissen uit een wederkerige overeenkomst, zodat artikel 6:262 BW niet van toepassing is. Hier kan slechts sprake zijn van het algemene opschortingsrecht uit art. 6:52 BW. Voldoende samenhang kan hier worden aangenomen nu de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (art. 6:52 lid 2 BW).

[eiser in conventie] doet een beroep op art. 7 lid 1 van haar algemene voorwaarden, waarin het recht tot opschorting en het recht tot verrekening is uitgesloten. Zowel op de orderbevestiging als op de factuur staat vermeld dat de HIBIN-voorwaarden van toepassing zijn. Ter comparitie heeft [eiser in conventie] gesteld dat op alle facturen de toepasselijkheid vermeld staat, dat [gedaagde in conventie] met deze voorwaarden bekend is en dat partijen als zo’n acht jaar met elkaar zaken doen.

[gedaagde in conventie] betwist dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. [gedaagde in conventie] heeft echter niet, althans niet gemotiveerd betwist dat [eiser in conventie] op al haar overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing verklaart. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat deze voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomsten, waarvan [eiser in conventie] in conventie betaling vordert. Nu [gedaagde in conventie] haar betalingsverplichting van die verbintenissen opschort, snijdt het argument dat de algemene voorwaarden op de nadere overeenkomst van 21 oktober 2010 dus niet van toepassing zijn, op dit punt dus geen hout.

Vervolgens is de vraag of deze voorwaarden vernietigbaar zijn omdat ze zoals [gedaagde in conventie] aanvoert, niet ter hand zijn gesteld. De bewijslast van de stelling dat [eiser in conventie] aan [gedaagde in conventie] de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen, rust ingevolge art. 150 Rv op [eiser in conventie]. [eiser in conventie] zal gelet op haar bewijsaanbod tot het bewijs hiervan worden toegelaten.

Indien [eiser in conventie] in haar bewijs slaagt is het recht tot opschorting en verrekening uitgesloten. Dat betekent dat de vordering in conventie toewijsbaar is.

Indien [eiser in conventie] niet in het bewijs slaagt geldt voorts dat het opschortingsrecht als gevolg van het blijvend onmogelijk geworden zijn van de nakoming door [eiser in conventie] - doordat de keuken in augustus 2011 alsnog is overgespoten - is komen te vervallen in ieder geval vanaf 16 augustus 2011, nu per die datum [betrokkene] akkoord is gegaan met de uitvoering van de werkzaamheden door [gedaagde in conventie] (art. 6:54 sub b BW). [gedaagde in conventie] doet weliswaar op dit punt nog een beroep op de redelijkheid en billijkheid, doch nu dit geheel niet is onderbouwd, passeert de rechtbank dit.

Daarnaast speelt ook nog de vraag, indien [eiser in conventie] niet in haar bewijs slaagt, of [gedaagde in conventie] kon opschorten, nu [eiser in conventie] zich op het standpunt stelt dat [gedaagde in conventie] in schuldeisersverzuim verkeerde (art. 6:54 sub a BW), omdat de betalingstermijnen van haar facturen al waren verlopen. [gedaagde in conventie] heeft hier geen, althans onvoldoende gemotiveerd verweer tegen gevoerd. [gedaagde in conventie] heeft hier tegenover niet gesteld dat zij vanwege de niet nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst met betrekking tot de keuken van [betrokkene], haar betalingsverplichtingen opschortte. Uit de nadere overeenkomst van 21 oktober 2010 leidt de rechtbank af dat [eiser in conventie] zich een termijn van vier weken stelde voor de uitvoering van de werkzaamheden na bestelling. Uit de omstandigheid dat [eiser in conventie] op 12 oktober 2010 een zelfde voorstel hiertoe had gedaan, leidt de rechtbank af dat [eiser in conventie] diezelfde dag, dus 21 oktober 2010, de bestelling kon plaatsen, zodat haar verplichtingen vier weken daarna op 18 november 2010 opeisbaar werden. Dat betekent dat [gedaagde in conventie] eerst vanaf die datum haar betalingsverplichtingen kon opschorten, nu zij niet heeft gesteld dat haar een beroep op de uitzonderingen van art. 6:80 lid 1 BW toekomt. Uit het facturenoverzicht van 2 november 2010 (2.8) volgt dat [eiser in conventie] een betalingstermijn van zes weken hanteert en dat de betalingstermijnen van de eerste negen facturen ad in totaal € 11.461,85 al waren vervallen. Voorts volgt uit de bij de akte vermindering eis overgelegde productie 28 dat de termijnen van de facturen van 20 september 2010 ad € 379,91 en van 4 oktober 2010 ad € 3.160,96 eveneens waren verstreken. [gedaagde in conventie] verkeerde ter zake van al deze facturen dus in verzuim, zodat zij de betaling van deze facturen niet meer kon opschorten.

Ten aanzien van de facturen die nadien vervielen, geldt - voor zover [eiser in conventie] niet in het bewijs slaagt dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en [eiser in conventie] zich dus niet op de uitsluiting van het opschortingsrecht kan beroepen - dat toen bleek dat [eiser in conventie] niet deugdelijk nakwam, althans niet deugdelijk meer zou nakomen, [gedaagde in conventie] haar betalingsverplichtingen mocht opschorten. In hoeverre [gedaagde in conventie] zich vervolgens op verrekening kan beroepen, komt hierna aan de orde.

tegenvordering van [gedaagde in conventie]

Wat betreft de verrekenbare tegenvordering, althans de voorwaardelijke reconventionele vordering van [gedaagde in conventie] geldt het volgende. Uit het voorgaande volgt dat [eiser in conventie] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Op grond van art. 6:74 BW is zij gehouden de schade die [gedaagde in conventie] als gevolg daarvan heeft geleden, te vergoeden.

[gedaagde in conventie] heeft ter comparitie verklaard dat zij nog niet weet wat haar te wachten staat. Daarom vordert zij in voorwaardelijke reconventie vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

De schadeposten die [gedaagde in conventie] opvoert betreffen posten waarvoor zijzelf door [betrokkene] aansprakelijk is gesteld blijkens de brief van 15 maart 2011 van [gedaagde in conventie] (2.13), alsmede de door [gedaagde in conventie] zelf in verband met het tekortschieten van [eiser in conventie] gemaakte kosten ad € 36.486,53, zoals [gedaagde in conventie] heeft aangegeven in de bijlage bij die brief. Voorafgaand aan de comparitie heeft [gedaagde in conventie] nog een brief overgelegd van de raadsman van [betrokkene] van 9 januari 2012, waarin [gedaagde in conventie] aansprakelijk is gesteld voor een bedrag van € 28.371,00. Voorts heeft [gedaagde in conventie] een factuur overgelegd van de (her)montage- en spuitwerkkosten van 15 augustus 2011 ad € 5.312,85.

[eiser in conventie] stelt zich op het standpunt dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor al die kosten waarvoor [betrokkene] [gedaagde in conventie] aansprakelijk houdt, omdat [gedaagde in conventie] ook zelf haar inbouw- en afbouwwerkzaamheden niet naar tevredenheid van [betrokkene] had verricht. Bovendien leidt een enkel kleurverschil in de keuken er niet toe dat de opdrachtgevers hun woning niet kunnen betrekken. Zij betwist dus ook aansprakelijk te zijn voor de huurkosten van [betrokkene]. Daarnaast voert [eiser in conventie] tegen de verschillende posten van de kosten van [gedaagde in conventie] verweer.

Nu [eiser in conventie] op alle posten inhoudelijk verweer voert, betekent dit dat de tegenvordering van [gedaagde in conventie] niet eenvoudig is vast te stellen. Dat leidt ertoe dat het beroep op verrekening in conventie wordt gepasseerd (art. 6:136 BW). Gevolg hiervan is dat de voorwaarde voor de reconventionele vordering in vervulling is gegaan.

De rechtbank acht aannemelijk dat [gedaagde in conventie] schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [eiser in conventie] door de toogkast niet in dezelfde serie als de overige panelen te spuiten waardoor (enig) kleurverschil is ontstaan, bijvoorbeeld door het maken van de kosten in verband met het ongedaan maken van het kleurverschil. Daarnaast is voorts voldoende aannemelijk dat [gedaagde in conventie] ook zelf enige vorm van (gevolg)schade heeft geleden. In het kader van de schadestaatprocedure zal aan de orde dienen te komen welke (gevolg)schade [gedaagde in conventie] ten gevolge van het tekortschieten van [eiser in conventie] heeft geleden. Nu de zaak naar de rol zal worden verwezen voor akte aan de zijde van [eiser in conventie], zal [gedaagde in conventie] eerst nog in de gelegenheid worden gesteld om haar schade in deze procedure nader te specificeren.

slotoverweging

Slotsom is dat de zaak naar de rol zal worden verwezen om [eiser in conventie] in de gelegenheid te stellen om aan te geven of zij bewijs wenst te leveren zoals vermeld onder 4.12. [gedaagde in conventie] hoeft hier in beginsel niet op te reageren. Gelet erop dat de discussie over de algemene voorwaarden en daarmee de bevoegdheid tot opschorting is beperkt tot de kwestie van de verschuldigdheid van wettelijke rente over de door [eiser in conventie] gevorderde facturen, zoals vermeld onder 4.14, 4.15 en 4.16, geeft de rechtbank partijen in overweging hierover een regeling te treffen. [gedaagde in conventie] zal tegelijkertijd de gelegenheid krijgen tot het nemen van een akte als vermeld in 4.22. [eiser in conventie] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld voor het nemen van een antwoordakte.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 mei 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.23, waarna [eiser in conventie] op de rol van twee weken later een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.P.T. Blokhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2012.