268 Juridisch kansloze zaken

Van der Wiel merkt op dat een scherpe regel in een procedure ter discussie kan worden gesteld, zelfs als de op de zaak betrekking hebbende feiten geen aanleiding geven tot een debat over de toepassing van die scherpe regel. Een eiser kan bepleiten dat ten gunste van hem wordt afgeweken van de scherpe regel, mits hij een expliciet betoog houdt dat niet bij voorbaat kansloos is.1 Van de omstandigheden van het geval zal afhangen of een vordering in de hoofdzaak als kansloos wordt ingeschat – ofwel: als een vordering die hoogstwaarschijnlijk faalt – door de rechter die moet oordelen over het nut van een gevraagd voorlopig getuigenverhoor. Met name is van belang hoe sterk de geldende scherpe regel is en of, en in hoeverre, de verzoeker beargumenteert waarom zijn poging om af te wijken van het geldende recht niet tot mislukken gedoemd is. Deze twee factoren (de sterkte van het recht en de onderbouwing van de verzoeker) werken als communicerende vaten. Hoe duidelijker het geldende recht, hoe sterker het betoog dat daartegen ingaat zal moeten zijn.2 Van der Wiel: “Een eiser die een vordering instelt die in beginsel onmiskenbaar faalt op een verjaringsverweer, zal op een dergelijk verweer een expliciet en goed beargumenteerd betoog moeten voeren ter onderbouwing van zijn standpunt dat zijn eis desondanks moet slagen.”3 Zo kan de rechter oordelen dat voldoende belang bestaat bij een voorlopig getuigenverhoor als weliswaar een scherpe regel bestaat, maar de verzoeker aanvoert dat die regel al langere tijd geleden door de Hoge Raad is geformuleerd en daarop in de literatuur veel kritiek is geleverd, waardoor de rechter thans mogelijk zal breken met de regel.

Het voert in het kader van dit proefschrift te ver om een opsomming van ‘scherpe regels’ te geven. Dat is een kwestie van materieel recht. Wel behandel ik een aantal voorlopig getuigenverhoorzaken waarin de vraag aan de orde was of de vordering in de hoofdzaak als juridisch kansloos moest worden beschouwd.