5.1.1.2 De stellingen van de tot uitkering aangesproken verzekeraar (b)

De 'andere' in te nemen positie is die waarin de verzekeraar juist stelt dat de verzekerde maatregelen had dienen te nemen en waarin hij, verzekeraar, stelt een (tegen)vordering tot vergoeding van de door hem daardoor geleden schade te hebben. Het is in die situatie in beginsel aan hem te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verzekeringnemer en/of de verzekerde de op hen rustende bereddingsplicht niet zijn nagekomen en in hoeverre hij daardoor schade heeft geleden.1 Elementen daarbij zijn:

Ook hier zullen de feiten en omstandigheden van het gegeven geval doorslaggevend zijn.2 Het is dan aan verzekeraar om te stellen en bij voldoende weerspreking te bewijzen waarom verzekerde naar zijn oordeel had moeten ingrijpen waar hij dat kennelijk niet gedaan heeft. Oftewel, in de door A-G Bloembergen geschetste situatie:3 het zal juist aan de verzekeraar zijn om aan te tonen dat verzekerde anders heeft gehandeld dan de brandweercommandant en het vriendje bij de vrijwillige brandweer adviseerden.

Daartoe is vanzelfsprekend vereist dat de verzekerde op de hoogte was, danwel behoorde te zijn van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan. Uitsluitend in dat geval immers, bestaat de bereddings-plicht en heeft het niet-nakomen daarvan gevolgen. Het bewijs van de stelling dat verzekerde 'op de hoogte was', zal door verzekeraar geleverd dienen te worden en zal afgeleid moeten worden uit objectieve omstandigheden: staat bijvoorbeeld vast dat hij op de plaats des onheils is geweest ten tijde van het voorval en moet hij het voorval - op grond van verklaringen van getuigen - wel gezien hebben, of is het juist zo dat iemand hem daarover geïnformeerd heeft, maar dat hij daarop vervolgens niets heeft gedaan?4 In het element 'op de hoogte behoorde te zijn' is, juist teneinde bewijsproblemen te voorkomen, een zekere objectivering tot uitdrukking gebracht: vast staat weliswaar dat verzekerde niet op de hoogte is (althans niet bewezen kan worden dat hij dat wél is), maar hij behoort wel op de hoogte te zijn. Stadermann stelt dat het criterium 'op de hoogte behoort te zijn' alleen van toepassing zou moeten zijn op de verzekerde die op grond van de concrete omstandigheden van het geval had behoren te begrijpen dat er een schade dreigde.5 Als maatstaf moet daarbij worden gehanteerd de behoorlijke en zorgvuldige verzekerde, terwijl voorts met alle omstandigheden van het geval rekening moet worden gehouden.6

Een volgend punt waarin de verzekeraar inzicht dient te verschaffen, is de vraag of de verzekerde maatregelen had kunnen nemen. Zeer wel verdedigbaar is dat - in het verlengde hiervan - het aan de verzekeraar is om aan te tonen dat de (niet genomen) maatregelen 'nut' konden hebben en dat in dat licht het nemen daarvan in redelijkheid gevergd mocht worden. Deze 'tussenstap' past ook bij het standpunt dat het de verzekeraar is die de hoogte van de schadevergoeding dient te bewijzen: het is immers toch zo dat de verzekeraar zich tegenover de verzekeringnemer eerst op verrekening van schade kan beroepen, indien hij deze ook geleden heeft. Bedacht zij evenwel dat voor de vraag welke maatregelen van de verzekerde gevergd kunnen worden niet (zonder meer) doorslaggevend is of de betreffende maatregelen 'nut' zouden hebben gehad. Frenk stelt - op grond van zijn argumenten: navolgenswaardig - dat bij de vraag wat redelijk is, in het verzekeringsrecht vooral van betekenis is welke maatregelen de verzekerde, indien hij niet zou zijn verzekerd, bij normale zorgvuldigheid zou hebben genomen.7

Het is goed te benadrukken dat de stelplicht van de verzekeraar op dit element hier dus een andere is dan die in de situatie waarin de stelplicht op dit element op de verzekerde rust. Immers de laatste hoeft uitsluitend te bewijzen dat hij tot het nemen van maatregelen gehouden was. Dit onderscheid laat zich verklaren vanuit de beschermingsgedachte van 7:957 BW, die rechtvaardigt dat de verzekerde, die handelt onder de omstandigheden en de wetenschap van het 'bereddingsmoment', een kostenvergoeding ontvangt, ook indien de genomen maatregelen uiteindelijk geen 'nut' hebben gehad.

Een zaak waarin de bewijslastverdeling aan de orde was nadat vast was komen te staan, dat verzekerde tot het nemen van maatregelen in de gelegenheid was (geweest), is die welke heeft geleid tot de uitspraak van het Hof Den Haag van 29 augustus 1989.8 Tussen partijen was een transportverzekering gesloten met betrekking tot een partij leren kleding en confectie, ter zake van welke partij aangifte van diefstal gedaan wordt. Enige tijd later worden de vrachtauto en - op een ander adres en in een later stadium - de lading aangetroffen. In de procedure is vast komen te staan dat verzekerde in de gelegenheid is geweest de gestolen goederen via een civiele procedure terug te vorderen. Om haar moverende redenen (onder meer dat de terugvordering slechts een deel van de goederen zou betreffen en dat niet bekend was in welke staat de goederen zich bevonden, terwijl aan verzekerde nog slechts een korte periode tot terugvordering openstond) besluit verzekerde dat niet te doen en in de door verzekerde aangespannen procedure tot betaling van de schadepenningen, beroept de verzekeraar zich er (voor zover in dit verband van belang) ter bevrijding op dat verzekerde in strijd heeft gehandeld met haar verplichting de schade te beperken, nu zij -samengevat - de door de politie teruggevonden goederen niet heeft teruggehaald. De rechtbank legt in eerste aanleg de bewijslast op grond van de omstandigheden van het geval bij de verzekeraar:

De rechtbank volgt dus op zichzelf de hoofdregel dat het aan verzekeraar is - hij is degene die zich beroept op bevrijding van zijn betalingsverplichting - om bewijs aan te dragen van zijn stelling dat hij door het niet-bered-den van de verzekerde in zijn belangen is geschaad. Aan die verdeling had de rechtbank mijns inziens evenwel niet toe behoren te komen, omdat - op grond van de in de bedoelde eerste overweging ('Gezien ... openstond') gebezigde argumenten - het recht op uitkering van de verzekerde al vast stond: eiseres, zo concludeert de rechtbank immers, kan niet worden verweten dat zij een dergelijke terugvorderingsactie niet heeft ingesteld. Er lijkt daarmee sprake te zijn van het oordeel dat er 'niet verwijtbaar niet-bered' is en wanneer er geen verplichting tot beredding is, is de vraag naar de invulling van kosten en schade niet meer aan de orde.

Wat daarvan zij, het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank door te overwegen:

Ook op dit oordeel van het hof valt bewijsrechtelijk wel een en ander af te dingen. Het zonder overleg met de verzekeraar naar eigen inzicht hande-len10 in een situatie waarin voor overleg ruimte en tijd lijkt te zijn geweest, is niet handig omdat het het risico in zich draagt, gelijk zich hier heeft verwezenlijkt, dat de verzekeraar het standpunt inneemt dat hij daardoor schade lijdt. Dit mag mijns inziens echter niet ertoe leiden dat verzekerde, zonder dat daartoe andere bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd, met het bewijs belast wordt. Het uitgangpunt dient toch te blijven dat dit zelfstandig handelen uitsluitend gevolg heeft indien de verzekeraar door dat handelen ook daadwerkelijk schade heeft geleden. Eerst dan immers, kan hij zich op de rechtsgevolgen van het niet-nakomen van de bered-dingsverplichting beroepen. Het is mitsdien, zoals ik hiervoor heb aangegeven, aan verzekeraar om die schade te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen. Dat zou slechts anders zijn indien in de procedure blijkt van omstandigheden die het leveren van bewijs (door de verzekeraar) onmogelijk maken. Niet onder alle omstandigheden immers, hoeft de verzekeraar het volle bewijsrisico te dragen.11 In het onderhavige geval valt daarbij te denken aan de situatie waarin de goederen na het verlopen van de termijn waarbinnen terugvordering mogelijk was, vernietigd waren en de verzekeraar geen kans meer heeft te bewijzen dat en tot welke hoogte hij schade geleden heeft. Het middel waar mijns inziens alsdan naar gegrepen kan worden is de omkering van de bewijslast.12 Dergelijke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken.13