7.3.5 Tegenstrijdig belangregeling voor leden van de raad van toezicht

Voor alle stichtingen is het van belang dat een lid van de raad van toezicht niet betrokken is bij besluiten waarbij hij een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de stichting. In dat geval moet het desbetreffende lid van de raad van toezicht de besluitvorming overlaten aan leden die geen persoonlijk tegenstrijdig belang hebben.1 Tegenstrijdig belang van leden van de raad van toezicht van de stichting is op dit moment niet in de wet geregeld (evenmin als tegenstrijdig belang van bestuurders, zie daarover paragraaf 5.5.7). In het Wetsvoorstel btrp wordt voorgesteld om tegenstrijdig belang van leden van de raad van toezicht op vergelijkbare wijze te regelen als tegenstrijdig belang van commissarissen van een kapitaalvennootschap. Op dit moment zijn in veel sectorcodes regels opgenomen die door stichtingen in die sector in acht genomen moeten worden in het geval dat zich een tegenstrijdig belangsituatie voordoet met een lid van de raad van toezicht. Bovendien kunnen statuten of reglementen regels bevatten. Stichtingen waarvoor geen codes of sectorregels gelden kunnen bij het opstellen van een tegenstrijdig belangregeling in de statuten of in een reglement inspiratie opdoen uit codebepalingen.

Zoals gezegd noemt de NCGC situaties waarin sprake kan zijn van een tegenstrijdig belang van een commissaris. De vraag of in een concreet geval, dus ook in andere gevallen dan de gevallen die in een governancecode worden genoemd, sprake is van tegenstrijdig belang laat de wetgever in beginsel over aan het desbetreffende lid van de raad van toezicht. Dit laat onverlet dat geregeld kan worden dat, in geval niet duidelijk is of sprake is van tegenstrijdig belang van één van de leden van de raad van toezicht, de hele raad van toezicht daarover een oordeel moet geven.2

In veel sectorcodes wordt bepaald dat een lid zijn tegenstrijdig belang of mogelijk tegenstrijdig belang, voor zover dat van materiële betekenis voor de stichting is, meldt aan de voorzitter van de raad van toezicht, waarbij hij alle relevante informatie verstrekt.3 Als het de voorzitter zelf betreft, meldt hij dit aan de vicevoorzitter van de raad van toezicht. Bovendien staat in veel codes, net als in de NCGC, dat de raad van toezicht buiten aanwezigheid van degene die een (mogelijk) tegenstrijdig belang heeft een standpunt inneemt en beslist of sprake is van een tegenstrijdig belang.

De regels over tegenstrijdig belang die in de wet zijn opgenomen voor NV’s en BV’s komen er op neer dat degene die een tegenstrijdig belang heeft niet betrokken mag zijn bij de beraadslaging en de besluitvorming over het onderwerp waarbij hij een persoonlijk belang heeft. Dit is mede van belang in het kader van evenwichtige en zorgvuldige besluitvorming, waarop paragraaf 7.4 nader ingaat. In het Wetsvoorstel btrp is mijns inziens terecht voorgesteld om deze regels ook te laten gelden voor bestuurders en leden van de raad van toezicht van alle soorten stichtingen. Reeds nu kan, net als in artikel 2:11 lid 6 Wetsvoorstel btrp is bepaald, in de statuten van een stichting geregeld worden dat een lid van de raad van toezicht niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de stichting en de daaraan verbonden onderneming. Hieraan dient in de statuten toegevoegd te worden dat als alle leden een tegenstrijdig belang hebben de raad van toezicht het besluit, ondanks het tegenstrijdig belang, toch kan nemen.4

Een lid van de raad van toezicht met een tegenstrijdig belang dient zich op grond van het Wetsvoorstel btrp dus niet alleen te onthouden van deelname aan de stemming maar ook van deelname aan de beraadslaging over het desbetreffende voorstel. In de parlementaire geschiedenis bij de Wet bestuur en toezicht is hierover opgemerkt dat het zowel gaat over de voorbereiding als de uiteindelijke stemming over het besluit. Vanaf het moment dat een agendapunt van het bestuur in de vergadering wordt opengesteld voor discussie en gedachtevorming, dient het desbetreffende lid van de raad van toezicht daarbij niet langer aanwezig te zijn. De gedachtevorming en discussie binnen de raad moeten kunnen plaatsvinden zonder dat deze worden beïnvloed door de aanwezigheid van het lid met een tegenstrijdig belang.5 Om die reden dient het (mogelijke) tegenstrijdig belang dus tijdig gemeld te worden bij (de voorzitter van) de raad van toezicht.

Volgens artikel 11 lid 6 van het Wetsvoorstel btrp wordt, in het geval een besluit als gevolg van het tegenstrijdig belang niet genomen kan worden (bijvoorbeeld omdat alle leden van de raad van toezicht een tegenstrijdig belang hebben), het besluit toch wordt genomen door de raad van toezicht onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen.6 In de MvT btrp wordt opgemerkt dat als de overwegingen niet schriftelijk worden vastgelegd, dit de geldigheid van het besluit niet aantast. In de literatuur is echter, mijns inziens terecht, opgemerkt dat het wettelijk vereiste tot schriftelijke vastlegging meer lijkt te zijn dan enkel een vormvereiste.7 Heeft de vastleggingsverplichting niet mede betrekking op de totstandkoming van het besluit? Als dat het geval is, zou het besluit vernietigbaar kunnen zijn als de vastleggingsplicht niet wordt nagekomen.8

Waar zal schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen dan plaatsvinden? Deze overwegingen kunnen bijvoorbeeld in de notulen van de vergadering worden vastgelegd. Paragraaf 7.4.6 hierna gaat verder in op zorgvuldige besluitvorming en zorgvuldige verslaglegging van besluiten van de raad van toezicht.

Sommige auteurs merken op dat zij niet veel verwachten van de wettelijke eis dat de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen schriftelijk vastgelegd moeten worden.9 Ik meen dat dit voorschrift wel degelijk iets kan toevoegen, maar alleen als aan deze eis daadwerkelijk inhoud wordt gegeven. Een simpele standaardverklaring, die bijvoorbeeld inhoudt ‘dat de transactie voordeel oplevert voor de stichting’, zou in het algemeen niet moeten volstaan.10 De achtergrond van het voorschrift is immers dat op rationele wijze, gemotiveerd en inhoudelijk, verantwoording wordt afgelegd en bovendien dat achteraf kan worden gecontroleerd waarom en op welke grond het besluit is genomen. Mijns inziens zouden brancheorganisaties in bepaalde sectoren behulpzaam kunnen zijn en handreikingen kunnen geven over zorgvuldige besluitvorming, waarin ook de motivering van tegenstrijdig belang besluiten aan de orde zou kunnen komen. Ook zou bijvoorbeeld in een sectorcode bepaald kunnen worden dat, indien het gaat om (een besluit tot het aangaan van) een overeenkomst of transactie waarbij een tegenstrijdig belang speelt, gemotiveerd moet worden in hoeverre de voorgenomen overeenkomst of transactie in het belang is van de stichting, dat wil zeggen: bijdraagt aan de verwezenlijking van het stichtingsdoel.

Onduidelijk is of de zinsnede “tenzij de statuten anders bepalen” in het Wetsvoorstel btrp verwijst naar de schriftelijke vastlegging of ook naar het feit dat de raad van toezicht in geval van tegenstrijdig belang van alle leden toch het besluit neemt. Met andere woorden: kan straks, als het Wetsvoorstel btrp in deze vorm wet wordt, ingeval van tegenstrijdig belang van alle leden van de raad van toezicht worden afgeweken van de terugverwijzing naar de raad van toezicht?

Gedacht kan worden aan een statutaire regeling die inhoudt dat een ander orgaan (zoals een raad van aangeslotenen of een deelnemersraad) of een derde in een dergelijk geval het besluit neemt. Nog afgezien van de vraag of de wet dat toelaat, lijkt het middels een algemene statutaire bepaling betrekken van een ander orgaan of een derde bij tegenstrijdig belangbesluiten mij onwenselijk. Het andere orgaan of de derde wordt immers belast met belangrijke beslissingen en zal in de meeste gevallen niet beschikken over de informatie en/of deskundigheid om de voor de stichting meest adequate beslissing te nemen.11 Het toekennen van deze bevoegdheid aan een orgaan (zoals een deelnemersraad) zou bovendien, in combinatie met andere bevoegdheden van dat orgaan, tot overtreding van het ledenverbod kunnen leiden (zie par. 4.7). Van belang is voorts dat derden en andere organen dan het bestuur en de raad van toezicht niet op grond van de wet gehouden zijn zich te richten naar het belang van de stichting en de daarmee verbonden onderneming of organisatie. Ik meen dat om die reden afwijking van de hoofdregel, voor zover die mogelijkheid al wordt geboden onder het Wetsvoorstel btrp, in de meeste gevallen niet aan te raden is.

Dat laat onverlet dat aan een onafhankelijke derde advies gevraagd kan worden, in het bijzonder over de vraag of en onder welke voorwaarden de rechtshandeling in het belang is van de stichting.12 Uiteraard dienen bij het inschakelen van deskundigen de daarmee gemoeide kosten redelijk en in verhouding te zijn.

Net als de NCGC, bepalen sectorale governancecodes, waaronder de GCC 2014 die geldt voor culturele instellingen, dat besluiten of transacties in het afgelopen boekjaar, waarbij tegenstrijdige belangen van leden van de raad van toezicht speelden die van materiële betekenis waren voor de stichting of het desbetreffende lid, met toelichting worden opgenomen in het jaarlijkse verslag van de raad van toezicht.13 Ik meen dat ook voor andere stichtingen van belang kan zijn om tegenstrijdig belangbesluiten die van materiële betekenis zijn voor de stichting te vermelden in een jaarlijks verslag van de raad van toezicht (zie over het jaarlijkse bestuursverslag en het verslag van de raad van toezicht ook paragraaf 8.3). De raad van toezicht zou een reglement en/of verslag over omgang met tegenstrijdig belang van zijn eigen leden openbaar kunnen maken, bijvoorbeeld via de website van de stichting.