HR, 01-10-2024, nr. 23/02785 B

Nummer 23/02785 B

Zitting 18 juni 2024

A.E. Harteveld

In de zaak

[klaagster],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002,

hierna: de klaagster

In de namens het Openbaar Ministerie ingediende schriftuur wordt allereerst de vraag opgeworpen of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in dit cassatieberoep. Meer in het bijzonder komt het daarbij volgens de steller van het middel aan op de vraag of de beschikking van de rechtbank, afgegeven naar aanleiding van een door de verdachte ingesteld hoger beroep tegen de toewijzende beslissing van de rechter-commissaris op de vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 551a Sv, behoort tot de “zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg” als bedoeld in art. 446, tweede lid, Sv, waartegen voor het Openbaar Ministerie beroep in cassatie openstaat.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

“Artikel 445 Sv

Tegen beschikkingen staat hooger beroep of beroep in cassatie niet open en is een bezwaarschrift niet toegelaten, dan in de gevallen bij dit wetboek bepaald.

Artikel 446 Sv

1. Voor zover niet bijzondere bepalingen het recht van hoger beroep van het openbaar ministerie regelen, kan dit van alle beschikkingen van de rechtbank of de rechter-commissaris waarbij een krachtens dit wetboek genomen vordering niet is toegewezen, binnen veertien dagen in hoger beroep komen bij het gerechtshof of de rechtbank. Is echter de hoofdzaak niet voor hoger beroep vatbaar dan is binnen gelijke termijn alleen beroep in cassatie toegelaten.

2. Tegen alle zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg staat het openbaar ministerie binnen veertien dagen daarna beroep in cassatie open.

3. De Hooge Raad, het gerechtshof of de rechtbank beslist zoo spoedig mogelijk.

Artikel 551a Sv

1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie, na een daartoe door de rechter-commissaris schriftelijk verleende machtiging, bevelen dat een opsporingsambtenaar alle personen die wederrechtelijk vertoeven op een plaats als in die artikelen bedoeld, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, verwijdert of doet verwijderen. De opsporingsambtenaar kan daartoe de desbetreffende plaats betreden.

2. De machtiging van de rechter-commissaris wordt verleend op schriftelijke vordering van de officier van justitie. Bij dringende noodzaak kan de vordering van de officier van justitie mondeling worden gedaan. De officier van justitie stelt in dat geval de vordering zo spoedig mogelijk op schrift.

3. De rechter-commissaris beslist binnen drie maal vierentwintig uur na de indiening van de vordering van de officier van justitie, bedoeld in het tweede lid. De personen, bedoeld in het eerste lid, worden zo mogelijk door de rechter-commissaris gehoord. Bij dringende noodzaak beslist de rechter-commissaris zonder de personen te hebben gehoord.

(…)

5. De beschikking van de rechter-commissaris is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en de personen, bedoeld in het eerste lid.

6. Het bevel van de officier van justitie, bedoeld in het eerste lid, is dadelijk uitvoerbaar.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat voor de personen, bedoeld in het eerste lid, binnen veertien dagen na dagtekening van de beslissing hoger beroep open bij de rechtbank. Het hoger beroep heeft geen schorsende werking.”

Uit het samenstel van genoemde bepalingen volgt dat de officier van justitie op grond van het bepaalde in art. 446, eerste lid, Sv hoger beroep kan instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarbij zijn krachtens art. 551a, tweede lid, Sv gedane vordering is afgewezen.1.Voor de vermeende kraker staat hoger beroep tegen de toewijzende beschikking van de rechter-commissaris open op grond van art. 551a, zesde lid, Sv. Wat betreft de mogelijkheid tot cassatie geldt voor het Openbaar Ministerie dat op grond van het tweede lid van art. 446 Sv tegen “alle zoodanige beschikkingen in hoogsten aanleg” cassatie openstaat. Volgens de wetgever slaan de bewoordingen “zoodanige beschikkingen” terug op “den aard, niet op den rechter, die de beschikking gaf”.2.Het moet zo bezien gaan om beschikkingen van de rechtbank of de rechter-commissaris waarbij een krachtens het wetboek van Strafvordering genomen vordering niet is toegewezen.3.In art. 551a, zesde lid, Sv wordt niet gesproken over de mogelijkheid voor de vermeende kraker om cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank waarbij het hoger beroep tegen de toewijzende beschikking van de rechter-commissaris ongegrond is verklaard (c.q. de beschikking waarbij het hoger beroep van de officier van justitie tegen de beschikking van de rechter-commissaris tot afwijzing van de vordering gegrond is verklaard). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 551a Sv blijkt dat onder meer de Nederlandse Orde van Advocaten en de Raad voor de Rechtspraak erop hebben aangedrongen dat de mogelijkheid van cassatieberoep voor de vermeende kraker expliciet in de wet werd opgenomen.4.De initiatiefnemers van het wetsvoorstel deelden deze opvatting tot explicitering niet, omdat art. 427, eerste lid, Sv al in deze cassatiemogelijkheid zou voorzien.5.Genoemde bepaling houdt in dat tegen de arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende misdrijven beroep in cassatie open staat voor het openbaar ministerie bij het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, en de verdachte. Het gaat bij die bepaling om beroep in cassatie van uitspraken, waaronder worden verstaan de op de terechtzitting gegeven beslissingen (art. 138 Sv). Dat deze cassatieregeling in het onderhavige geval zou gelden moet berusten op een vergissing.6.

In het onderhavige geval doet zich als gezegd de situatie voor waarin het hoger beroep door de vermeende kraker tegen de toewijzende beslissing van de rechter-commissaris op de 551a Sv vordering van de officier van justitie gegrond is verklaard. Over de vraag of de officier van justitie tegen een dergelijke beslissing cassatieberoep kan instellen wordt in de literatuur verschillend gedacht. Corstens/Borgers en Kooijmans7.merken hierover - met weglating van voetnoten - het volgende op:

“Het tweede lid van art. 446 kent het openbaar ministerie vervolgens het recht toe beroep in cassatie in te stellen tegen na door hem ingesteld hoger beroep in hoogste aanleg gewezen beschikkingen die zijn gevolgd op in eerste aanleg genomen beschikkingen waarbij een krachtens de wet door het openbaar ministerie gestelde vordering niet is toegewezen. Een inperkende uitzondering hierop staat in art. 241c. In art. 446 lid 2 wordt dus geen cassatieberoep opengesteld in gevallen waarin in eerste aanleg een verzoek of een bezwaarschrift van de verdachte is afgewezen, deze vervolgens daartegen appelleerde en dan in afwijking van het oordeel van het openbaar ministerie van de appelrechter gelijk krijgt. Dan is weliswaar in strijd met het standpunt van het openbaar ministerie beschikt, maar niet een oorspronkelijk door het openbaar ministerie krachtens de wet ingestelde vordering niet-toegewezen. Ook staat geen cassatieberoep open, als die vordering in eerste aanleg is toegewezen, maar in tweede aanleg afgewezen, nadat de verdachte heeft geappelleerd. Artikel 446 lid 2 heeft dus betrekking op ook in tweede instantie afwijzende beschikkingen op in eerste instantie door het openbaar ministerie krachtens het wetboek ingestelde vorderingen.”

Uitgaande van deze visie staat in het onderhavige geval geen beroep in cassatie open voor het Openbaar Ministerie.

Volgens Melai/Groenhuijsen e.a.8.bestaat die mogelijkheid in het onderhavige geval wel. Zij merken daarover - met weglating van voetnoten - het volgende op:

“Cassatie is dus mogelijk indien de vordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet is toegewezen. Naar onze mening laat art. 446 daarnaast ook cassatie toe in het geval een door het openbaar ministerie ingestelde vordering in eerste aanleg is toegewezen maar in hoger beroep, als gevolg van gegrondverklaring van een door de verdachte of andere belanghebbende ingesteld hoger beroep, alsnog niet wordt toegewezen. De gegrondverklaring van het door de verdachte of andere belanghebbende ingestelde hoger beroep heeft immers tot gevolg dat de eerdere toewijzing niet in stand blijft en dus dat de oorspronkelijke, aan de beschikking ten grondslag liggende vordering van het openbaar ministerie uiteindelijk toch niet wordt toegewezen.”9.

In gelijke zin Blok & Besier. Zij merken hierover op:

“Het tweede lid van art. 446 bepaalt verder, dat tegen de in hoogsten aanleg gegeven beschikkingen, als in het eerste lid zijn bedoeld, het O. M. binnen drie dagen daarna beroep in cassatie open staat.

Het O. M. kan dus cassatieberoep instellen:

1°. Tegen de beschikkingen in hooger beroep,a) indien, nadat de Kantonrechter of de R. C. eene beschikking hebben gegeven, de Rechtbank in hooger beroep de vordering van het O. M. niet heeft toegewezen;

b) indien, nadat de Rechtbank eene beschikking heeft gegeven, het Hof in hooger beroep de vordering van het O. M. niet heeft toegewezen.

2°. Tegen de beschikkingen van het Gerechtshof de Rechtbank en den Kantonrechter in eersten en hoogsten aanleg, indien die gerechten daarbij de vordering van het O. M. niet hebben toegewezen.”10.

Door de steller van het middel wordt aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:487, NJ 2014/374 m.nt. B.F. Keulen betoogd dat in het onderhavige geval voor het Openbaar Ministerie beroep in cassatie openstaat. In genoemd arrest deed zich de situatie voor waarin de officier van justitie een machtiging als bedoeld in art. 34, vierde lid, Sv had gevorderd, welke vordering door de rechter-commissaris gedeeltelijk was toegewezen. Het tegen deze beschikking van de rechter-commissaris onbeperkt ingestelde hoger beroep werd door de rechtbank ontvankelijk geacht en de rechtbank verklaarde het hoger beroep vervolgens ongegrond. De Hoge Raad oordeelde dat de officier van justitie in zijn cassatieberoep tegen laatstgenoemde beschikking kon worden ontvangen, nu het ging om een niet geheel toegewezen vordering, waardoor art. 446 Sv van toepassing was voor zover daarin wordt gesproken over gevallen waarin een krachtens dit wetboek door het Openbaar Ministerie genomen vordering “niet is toegewezen”. Volgens de steller van het middel kan uit genoemd arrest worden afgeleid dat in die zaak de definitieve beslissing over de aan de rechter-commissaris gerichte vordering van de officier van justitie ‘in hoogsten aanleg’ is genomen bij beschikking van de raadkamer en heeft deze beschikking te gelden als een beschikking waarbij inhoudelijk op de vordering is beslist. Het zou er in gevallen als deze zo bezien op aankomen welke beslissing uiteindelijk is genomen op de door de officier van justitie ingediende vordering.

In het onderhavige geval heeft de procedure uiteindelijk geleid tot een niet-toewijzen van de door de officier van justitie bij de rechter-commissaris ingediende vordering als bedoeld in art. 551a Sv. Dat de beschikking, anders dan in het zojuist genoemde arrest, niet is genomen naar aanleiding van een door de officier van justitie ingesteld hoger beroep zou daar niet aan af doen; de officier van justitie is ontvankelijk in het cassatieberoep, omdat zich ook in het onderhavige geval de situatie voordoet dat sprake is van een beschikking waarbij een krachtens het Wetboek van Strafvordering genomen vordering niet is toegewezen.

In de schriftuur houdende tegenspraak wordt betoogd dat het begrip “zoodanige” als bedoeld in art. 446, tweede lid, Sv in het licht van het eerste lid van die bepaling niet anders kan worden verstaan dan duidend op een niet toegewezen vordering van het Openbaar Ministerie in tweede aanleg, nadat die vordering in eerste aanleg werd afgewezen, welke situatie zich in het onderhavige geval niet voordoet. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zou zich volgens de indiener van deze schriftuur ook tegen een andere opvatting verzetten.

Gelet op het voorgaande meen ik dat de opvatting dat in een geval als het onderhavige wel beroep in cassatie openstaat als juist moet worden gezien.11.Ik volg daarbij vooral de opvatting van de wetgever dat de aard van de beschikking, en niet de rechter, die de beschikking gaf bepalend is voor het rechtsmiddel. Daarbij neem ik in aanmerking dat de rechtbank in het onderhavige geval het hoger beroep gegrond heeft verklaard, terwijl de rechtbank op grond van het bepaalde in art. 448, eerste lid, Sv had moeten “bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behooren te geschieden”. Dat betekent dat de rechtbank de 551a Sv-vordering van de officier van justitie had moeten afwijzen en zou er daarmee sprake zijn van een beschikking van de rechtbank waarbij een krachtens dit wetboek genomen vordering niet is toegewezen, als bedoeld in art. 446 Sv. Tegen een zodanige beschikking staat voor het Openbaar Ministerie beroep in cassatie open.

4. Het middel

Het middel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris de machtiging onterecht heeft afgegeven ontoereikend is gemotiveerd.

De beslissing van de rechter-commissaris van 1 december 2022 waarbij de vordering als bedoeld in art. 551a Sv is toegewezen houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Procedure

De officier van justitie heeft op 28 november 2022 schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris de bovengenoemde machtiging verleent.

De officier van justitie heeft ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal met bijlagen overgelegd van Politie eenheid Amsterdam met kenmerk 2022225182 van 28 november 2022.

De vordering heeft betrekking op het verwijderen door een opsporingsambtenaar van personen en voorwerpen die wederrechterlijk vertoeven in/op een woning, besloten lokaal of erf, te weten het pand Nieuwezijds Voorburgwal 302, 1012 RT te Amsterdam aaneengeschakeld met pand Rosmarijnsteeg 2 (A t/m C) (hierna gezamenlijk het pand).

Beoordeling

De rechter-commissaris heeft op 1 december 2022 gehoord mr. K.J. Zeegers, advocaat van de verdachten, en de twee op de zitting verschenen verdachten die anoniem wensten te blijven. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.

Aan mr. Zeegers is door de rechtbank tijdig het volledige dossier ter beschikking gesteld.

Aan de eis dat de krakers door de rechter-commissaris moeten worden gehoord is voldaan. Zij zijn immers opgeroepen te verschijnen op de zitting van 1 december 2022 om 14.00 uur. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de Politie eenheid Amsterdam volgt dat op 28 november 2022 een brief met de oproeping is uitgereikt aan twee personen die zich bevonden in het pand en die zich identificeerden als [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

De desbetreffende brief was gericht aan “De personen Nieuwezijds Voorburgwal 302 1012 RT Amsterdam/Rosmarijnsteeg 2 (A t/m C) 1012 RP Amsterdam”. Bovendien zijn er twee verdachten op de zitting verschenen.

Uit het dossier volgt genoegzaam dat de krakers wederrechtelijk, zonder toestemming van de eigenaar in het pand verblijven. De strafbaarstelling heeft ten doel bescherming van het recht van de eigenaar van het pand en bescherming van de openbare orde.

In de kern heeft mr. Zeegers ter zitting bepleit dat de eigenaar geen spoedeisend belang heeft bij de door het officier van justitie gevorderde ontruiming. Daarnaast stelt mr. Zeegers dat het huisrecht van de krakers zwaarwegender is dan de belangen van de eigenaar.

Wat betreft het spoedeisend belang volgt uit het dossier en in het bijzonder uit de brief met bijlagen van de eigenaar [betrokkene 3] aan de officier van justitie, dat het pand zich in een langdurig renovatie- en restauratietraject bevindt en dat het pand inmiddels is gestript. Het is voldoende aannemelijk dat op zeer korte termijn hierin verdere concrete stappen worden gezet. Mr. Zeegers heeft hier grote twijfels bij maar die worden niet bevestigd door de door de eigenaar overgelegde stukken, waaronder een stappenplan en verklaringen van aannemers. Van ontruiming voor langdurige leegstand is dan ook geen sprake.

Volgens de eigenaar verkeert het pand in slechte en onveilige staat en bestaat er bij brand gevaar voor de omgeving vanwege (onder andere) asbest plaatmateriaal in het dak. Door mr. Zeegers is gezegd dat het wel meevalt met de onveiligheid van het pand, dat zijn cliënten zelf veiligheidsmaatregelen hebben getroffen en dat zij slechts de eerste woonlaag bewonen en op de begane grond evenementen organiseren, waarbij zij ook de nodige veiligheidsmaatregelen nemen. Het asbest bevindt zich in het dak en kan geen kwaad zolang je er niet aan komt.

Uit de door mr. Zeegers overgelegde foto’s blijkt weliswaar dat de krakers aanpassingen hebben gedaan aan het pand, bijvoorbeeld het aanbrengen van vloerplaten en rookmelders, maar de totaalindruk blijft die van een onbewoonbaar pand waarbij de veiligheid onvoldoende gewaarborgd is. De verklaring van de door de krakers ingeschakelde [betrokkene 4] maakt dat niet anders. In de eerste plaats is niet zonder meer duidelijk dat [betrokkene 4] deskundig is op dit terrein. Maar ook als dat wel zo zou zijn is zijn verklaring van weinig gewicht, omdat hij eenzijdig is benaderd door de krakers. In zoverre is hij niet meer dan een partijdeskundige.

Ingevolge artikel 8 lid 1 EVRM komt de verdachte een huisrecht toe. Het in artikel 8 lid 2 EVRM besloten proportionaliteitsvereiste brengt mee dat, naast de vraag of sprake is van wederrechtelijkheid, getoetst moet worden of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde en de rechten van de eigenaren in de concrete omstandigheden van dit geval, gezien het beroep op het huisrecht, proportioneel is.

Mr. Zeegers heeft er in dit verband op gewezen dat als de vordering wordt toegewezen de krakers op zeer korte termijn het pand zullen moeten verlaten terwijl zij geen uitzicht hebben op een andere woning en de winter zijn intrede doet. Dit zijn echter omstandigheden die onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Het is zeker zo dat het uitermate moeilijk is om in de huidige woningmarkt een woning te kunnen vinden, in het bijzonder in Amsterdam, maar dit geldt voor heel veel anderen ook. Dat de krakers daadwerkelijk op straat moeten gaan leven is in het geheel niet gebleken. Over de persoonlijke omstandigheden van de krakers is overigens niets aangevoerd. Het beroep op het huisrecht kan dan ook niet leiden tot afwijzing van de vordering van de officier van justitie.

De rechter-commissaris is van oordeel dat de vordering kan worden toegewezen op de gronden, op de wijze en onder de voorwaarden als in de vordering omschreven, met uitzondering van de ontruimingstermijn. De officier van justitie heeft namelijk ter zitting gezegd er geen moeite mee te hebben als de krakers tot aanstaande maandag 9.00 uur de tijd hebben het pand te ontruimen. De vordering zal om die reden aldus worden toegewezen.

Beslissing

De rechter-commissaris:

wijst de vordering toe, in die zin dat de machtiging ingaat vanaf maandag 5 december 2022 om 9.00 uur,

machtigt de officier van justitie overeenkomstig de vordering.”

De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Feiten

Op 23 oktober 2022 heeft de eigenaar van het pand Nieuwezijds Voorburgwal 302 aangifte gedaan van huisvredebreuk. Het pand werd door de eigenaar gerenoveerd en verkeerde in casco staat. Bij vordering van 28 november 2022 heeft de officier van justitie de rechter-commissaris verzocht een machtiging voor een bevel tot verwijdering van personen en/of voorwerpen uit een woning, besloten lokaal of erf te verlenen (artikel 551a Sv).

De vordering heeft betrekking op het verwijderen door een opsporingsambtenaar van personen en voorwerpen die wederrechtelijk vertoeven in/op een woning, besloten lokaal of erf, te weten het pand aan de Nieuwezijds Voorburgwal 302, 1012 RT te Amsterdam dat aaneengeschakeld is met pand Rosmarijnsteeg 2 (A t/m C) (hierna gezamenlijk: het pand).

De rechter-commissaris heeft op 1 december 2022 de vordering toegewezen en de officier van justitie gemachtigd overeenkomstig de vordering.

Procedure

Het beroepschrift is op 15 december 2022 ter griffie van deze rechtbank ontvangen.

De rechtbank heeft op 7 maart 2023 het beroepsschrift in besloten raadkamer behandeld en het Onderzoek in raadkamer bij beslissing van 21 maart 2023 heropend. De rechtbank heeft daarbij de officier van justitie opdracht gegeven nader onderzoek te verrichten. De behandeling van het beroepschrift is voor onbepaalde tijd aangehouden.

De rechtbank heeft het beroepschrift op 6 juni 2023.opnieuw in besloten raadkamer behandeld.

De rechtbank heeft appellant, haar advocaat mr. J.R. Kramer en de officier van justitie in raadkamer gehoord.

Standpunt van de verdediging

Het beroep richt zich tegen de machtiging ex artikel 551a Sv van 1 december 2022.

Namens appellant is primair aangevoerd dat de aanvullende informatie niet relevant is. Er is sprake van een ex tunc-toetsing. De omstandigheid dat ten tijde van het afgeven van de machtiging tot ontruiming door de rechter-commissaris onvoldoende informatie beschikbaar was, is een gebrek dat niet achteraf kan worden hersteld. De rechtbank moet toetsen of de rechter-commissaris met de informatie die destijds beschikbaar was, tot deze beslissing mocht komen. Naar het oordeel van de verdediging is dat niet het geval.

Ook indien de rechtbank van oordeel is dat de aanvullende informatie wel relevant is, dan blijkt daaruit niet dat sprake was van een spoedeisend belang en moet ook worden geconcludeerd dat de rechter-commissaris de machtiging ten onrechte heeft verleend.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie stelt dat de rechter-commissaris een zorgvuldig afgewogen beslissing heeft genomen. Ook uit de nadere stukken is gebleken dat de eigenaar van de woning een spoedeisend belang had bij het ontruimen van hel pand. Het pand wordt gerenoveerd en door de kraak kwamen de werkzaamheden stil te liggen. Daarbij heeft de eigenaar onderbouwd dat het pand in een gevaarlijke staat verkeerde waardoor het verblijf in het pand een gevaar voor de openbare orde opleverde. Het hoger beroep moet dan ook ongegrond worden verklaard.

Beoordeling

De rechtbank moet - kort gezegd - beoordelen of de rechter-commissaris terecht de officier van justitie heeft gemachtigd tot ontruiming van het pand aan de Nieuwezijds Voorburgwal 302 te Amsterdam.

De strafbaarstelling van kraken en de in artikel 551a Sv opgenomen ontruimingsbevoegdheid heeft als doel bescherming van het recht van de eigenaar en bescherming van de openbare orde. De eigenaar van het pand aan de Nieuwezijds Voorburgwal 302 heeft tegen appellant aangifte gedaan van huisvredebreuk. Niet bestreden is dat appellant zich zonder toestemming van de eigenaar wederrechtelijk in het pand bevond. Tevens staat vast dat appellant, gelet op het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), een huisrecht toe komt en dat ontruiming een ernstige inbreuk maakt op dit recht.

In het kader van artikel 551a Sv moet de rechter-commissaris beoordelen of de door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde en de rechten van de eigenaar van het pand in de concrete omstandigheden proportioneel is. In die beoordeling is van belang dat de eigenaar van het pand voldoende concreet onderbouwt dat hij een spoedeisend belang heeft bij ontruiming. Daarnaast moet de rechter-commissaris beoordelen of er uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan het huisrecht van de kraker moet prevaleren boven het kraakverbod (Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880).

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval een ex tunc beoordeling moet plaatsvinden. Dat houdt in dat de rechtbank zal beoordelen of de rechter-commissaris op grond van de destijds bekende feiten en omstandigheden de machtiging tot ontruiming mocht verlenen.

In de onderhavige casus heeft de eigenaar gesteld dat er een tweezijdig spoedeisend belang is tot ontruiming. Ten eerste belet de kraak de eigenaar een uitgebreide renovatie uit te voeren en ten tweede is verblijf in het pand zeer gevaarlijk doordat het pand in een slechte (casco)staat verkeert en er asbestmateriaal in het dak aanwezig is.

Ten aanzien van het eerste punt heeft de eigenaar diverse stukken overgelegd waaruit blijkt welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd. Ook is een omgevingsvergunning uit juni 2021 overgelegd.

De rechtbank is van oordeel dat de eigenaar heel uitvoerig heeft onderbouwd welke werkzaamheden moeten worden verricht, maar dat hieruit niet is gebleken van een spoedeisend belang. Gebleken is dat de funderingswerkzaamheden pas konden starten nadat de winkel in het naastgelegen pand - de Roosmarijnsteeg 2 - leeg was. Dat is door de eigenaar ook niet onweersproken. Ten tijde van het afgeven van de machtiging stonden de werkzaamheden weliswaar gepland, maar ook toen moet duidelijk zijn geweest dat deze werkzaamheden vooralsnog niet ten uitvoer konden worden gebracht omwille van de verhuur en exploitatie van de winkelruimte aan de Roosmarijnsteeg 2. Naar het oordeel van de rechtbank was daarom sprake van een theoretische planning. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank geen spoedeisend belang worden aangenomen.

Ter zitting heeft de officier van justitie overigens kenbaar gemaakt dat in verband met de uitvoering van deze werkzaamheden de huurovereenkomst van de postzegelhandelaar, gevestigd in het pand aan de Rozemarijnsteeg, per 1 augustus 2023 zou zijn opgezegd. Dat maakt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het spoedeisende belang niet anders.

Ten aanzien van de veiligheid van het pand constateert de rechtbank dat het pand niet is geïnspecteerd door de brandweer. De stelling dat het pand een gevaar vormt voor de openbare veiligheid vindt de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het spoedeisend belang onvoldoende is gebleken. Het verlenen van de machtiging tot ontruiming was daarom in strijd met het huisrecht ex artikel 8 EVRM en artikel 11 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (IVESCR). De rechter-commissaris heeft de machtiging dan ook onterecht afgegeven.

Beslissing

De rechtbank verklaart het hoger beroep gegrond.”

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat het spoedeisend belang van de eigenaar van het gebouw onvoldoende is gebleken het oordeel dat de door de rechter-commissaris verleende machtiging tot ontruiming in strijd moet worden geacht met het huisrecht van de verdachte niet kan dragen. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank ten onrechte geen blijk gegeven van een op het concrete geval toegespitste afweging van belangen, althans heeft de rechtbank het oordeel dat het huisrecht van de verdachte moet prevaleren boven het belang van de eigenaar ontoereikend gemotiveerd. Dat zou in het onderhavige geval temeer klemmen nu genoemde concrete belangenafweging alleen plaats kan vinden als de verdachte feiten of omstandigheden aanvoert en aannemelijk maakt die in het concrete geval tot een andere dan de door de wetgever gemaakte afweging nopen, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of de rechter-commissaris terecht de officier van justitie heeft gemachtigd tot ontruiming van het pand aan de Nieuwezijdse Voorburgwal 302 te Amsterdam, als uitgangspunt genomen dat het bij de beoordeling door de rechter-commissaris van de vraag of de door de wetgever gegeven voorrang aan het belang van de openbare orde en de rechten van de eigenaar van het pand in de concrete omstandigheden proportioneel is, van belang is dat de eigenaar van het pand voldoende concreet onderbouwt dat hij een spoedeisend belang heeft bij ontruiming en daarnaast of er uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan het huisrecht van de kraker moet prevaleren boven het kraakverbod. Dit aan het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, NJ 2013/153, m.nt. Mevis ontleende toetsingskader wordt in cassatie niet betwist. Er wordt enkel betwist dat de rechtbank dit toetsingskader eenzijdig heeft toegepast door enkel stil te staan bij het door de eigenaar van het pand gestelde spoedeisende belang, zonder vast te stellen dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die ertoe nopen het huisrecht van de krakers te laten prevaleren boven het kraakverbod en/of de betrokken belangen, in het bijzonder de belangen van de klaagster en het publiekrechtelijk belang bij een voortvarende handhaving van het verbod als bedoeld in art. 138a Sr, tegen elkaar af te wegen.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking ex tunc beoordeeld of de rechter-commissaris op grond van de destijds bekende feiten en omstandigheden de machtiging tot ontruiming mocht verlenen. Vastgesteld is dat de klaagster, gelet op art. 8 EVRM, een huisrecht toekomt en dat ontruiming een ernstige inbreuk maakt op dit recht. Dit wordt in cassatie ook niet betwist. Zoals onder 4.5 aan de orde kwam, speelt bij genoemde beoordeling door de rechter-commissaris een rol of de eigenaar van het pand voldoende concreet het spoedeisende belang bij ontruiming heeft onderbouwd. De behandeling in raadkamer heeft zich - in het bijzonder ook na heropening van het onderzoek12.- vooral toegespitst op dit punt. Volgens de rechtbank is onvoldoende gebleken van een spoedeisend belang waar het de beletting van renovatiewerkzaamheden betreft. Door de eigenaar is weliswaar heel uitvoerig onderbouwd welke werkzaamheden moeten worden verricht, maar volgens de rechtbank is sprake van een theoretische planning. Ook in de gestelde zeer gevaarlijke staat van het gebouw kan volgens de rechtbank geen spoedeisend belang worden gevonden, omdat onvoldoende is onderbouwd dat het pand een gevaar vormt voor de openbare veiligheid. Beide oordelen zijn, gelet op de daarbij door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Nu is vastgesteld dat een spoedeisend belang van de eigenaar ontbreekt is het evenmin onbegrijpelijk dat de rechtbank het vastgestelde belang van het huisrecht van de klaagster heeft laten prevaleren en heeft geoordeeld dat de machtiging onterecht door de rechter-commissaris is afgegeven.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG