16.3 Rechtsherstel door de Nederlandse rechter

In hoofdstuk 13 bleek dat de Hoge Raad vier keer een schending van artikel 1 Eerste Protocol door belastingregelingen heeft geconstateerd. Deze gevallen kunnen wat rechtsherstel betreft worden onderverdeeld in drie categorieën: (i) zaken waarin een effectief rechtsmiddel ontbrak, (ii) zaken waarin een (politieke) keuze tussen alternatieve mogelijkheden tot materieel rechtsherstel moest worden gemaakt, en (iii) zaken waarin geen keuze tussen alternatieven tot materieel rechtsherstel was vereist.

Onder categorie (i) vallen de arresten BNB 2009/2461 en BNB 2010/3352 (over de Kostenwet Invordering resp. de Fierensmarge, zie par. 13.4.3.3). Rechtsherstel in deze zaken was betrekkelijk eenvoudig, omdat het oordeel van de Hoge Raad meebracht dat de rechtsmiddel beperkende wetgeving buiten toepassing moest blijven.

Het arrest BNB 2019/1613 (beoordeling box 3 op stelselniveau, zie par. 13.4.4.2) behoort tot categorie (ii). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% in 2013 en 2014 niet meer haalbaar was voor belastingplichtigen zonder daar (veel) risico voor te moeten nemen. Aan beantwoording van de vraag of belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, in die jaren werden geconfronteerd met een excessieve last kwam de Hoge Raad evenwel niet toe, omdat hij zich hoe dan ook niet in staat achtte om rechtsherstel te bieden. Daarvoor zouden namelijk keuzes gemaakt moeten worden die op het terrein van de wetgever liggen.4 Deze wijze van afdoening (verwijzen naar de wetgever) is bekend uit zaken waarin een schending van het discriminatieverbod wordt geconstateerd die weggenomen kan worden door de benadeelden te compenseren of door de bevoordeelden het privilege af te nemen. Volgens die rechtspraak geldt algemeen dat de rechter bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten aanstonds zelf in het rechtstekort dient te voorzien indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe de wetgever het vermoedelijk beter geregeld zou hebben als hij zich tevoren de onverenigbaarheid met het desbetreffende grondrecht had gerealiseerd.5 Het is voor het eerst dat de Hoge Raad deze lijn ook volgt in een zaak waarin een schending van het eigendomsgrondrecht is geconstateerd. De Gerechtshoven Amsterdam en Den Haag verbonden in hun uitspraken over de heffing van kansspelbelasting van exploitanten van kansspelautomaten6 (zie par. 13.4.4.1) overigens andere gevolgen aan zijn constatering dat het eigendomsgrondrecht op regelniveau was geschonden. Deze rechtscolleges verstonden het verzoek van de betrokkene om gevolgen te verbinden aan de inbreuk op haar eigendomsgrondrecht namelijk op als een verzoek tot schadevergoeding. Gerechtshof Den Haag ging ook daadwerkelijk over tot het toekennen van een schadevergoeding, welk oordeel in hercassatie door de Hoge Raad werd gecasseerd.

Tot categorie (iii) behoort het arrest BNB 2018/1377 (onteigening aandelen SNS en box 3, zie par. 13.4.4.2). In dit arrest bood de Hoge Raad wel rechtsherstel, omdat er geen keuze gemaakt hoeft te worden tussen alternatieven die op het terrein van de wetgever liggen:

Het Gerechtshof had de wettelijke regels tijdsevenredig toegepast en aldus de rendementsgrondslag bepaald op 1/12 van de heffingsgrondslag per 1 januari 2013.8 Hiermee deed het Gerechtshof recht aan de economische realiteit dat de betrokkene gedurende 1 maand in staat was geweest om rendement te behalen met zijn vermogen. Een tijdsevenredige vermindering van de wettelijk verschuldigde belasting biedt echter niet in alle gevallen een adequate oplossing. Stel dat de aandelen SNS niet begin februari, maar in november waren onteigend. Bij een tijdsevenredige vermindering zou de belastingplichtige in dat geval belasting verschuldigd zijn over 11/12 van de rendementsgrondslag per 1 januari 2013. Denkelijk zou hij dan nog steeds geen recht hebben op huurtoeslag en zijn inkomen zou waarschijnlijk nog steeds lager zijn dan de armoedegrens. De benadering van het Hof wordt mijns inziens terecht onjuist bevonden door de Hoge Raad.9 Volgens de Hoge Raad mag de rechter niet zelf een tijdevenredigheidsregel stellen, die immers duidelijk in strijd is met het systeem van één peildatum in box 3, maar moet de omvang van de schade schattenderwijs bepalen. De Hoge Raad zag op basis van een creatieve redenering uiteindelijk toch geen aanleiding tot cassatie:

Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad bij een geconstateerde schending van artikel 1 Eerste Protocol op regelniveau pas ingrijpt als er niet een aan de wetgever voorbehouden keuze tussen beleidsalternatieven moet worden gemaakt. Het arrest over box 3 illustreert dat in dat opzicht van een toetsing op regelniveau niet veel verwacht mag worden door belastingplichtigen, omdat er in zo een geval bijna altijd alternatieve oplossingen zullen bestaan. Ook ligt het risico van overcompensatie van niet onevenredig getroffenen (bijvoorbeeld box 3 beleggers die wel een hoog rendement hebben gemaakt) op de loer. Een belastingplichtige die een financiële compensatie wil zien in verband met een confiscatoire belastingheffing doet er dan ook verstandig aan om zich op het standpunt te stellen te worden getroffen door een buitensporige last. De boven besproken zaken laten immers zien dat er een verschil is tussen het onverenigbaar verklaren van de aangevallen wet (wat daar dan voor in de plaats moet komen, is in beginsel aan de wetgever), hetgeen zelden gebeurt, en het buiten toepassing laten van de wet of schadevergoeding in een concreet geval van schending als gevolg van een buitensporige last, hetgeen niet afdoet aan de algemene gelding van de wet.