6.6 Samenvatting en conclusie

Het opheffingskortgeding wordt algemeen beschouwd als een voorziening die een waarborgfunctie in zich heeft. Na de invoering van het gewijzigde Wetboek van Rv in 1992, waarbij het huidige artikel 705 Rv in de wet is opgenomen, hebben zich veranderingen voorgedaan die van invloed zijn op de waarborgfunctie van het opheffingskortgeding. De oorspronkelijke bedoeling dat de wijzigingen in Rv niet zouden leiden tot grote verandering in de toepassing van artikel 705 Rv (732 Rv oud), is in de periode nadien door andere ontwikkelingen ingehaald. De verschillen hebben met name betrekking op de positie van bij een conservatoir beslag betrokken partijen en hebben vorm gekregen via rechtspraak van de Hoge Raad.

De benaderingswijze van de aannemelijkheidslast bestond oorspronkelijk uit een neutrale benadering en is opgeschoven naar een aannemelijkheidslast die op de beslagene rust (De Ruiterij/MBO-Ruiters). Deze ontwikkeling leidde tot een verslechtering van de processuele positie van de beslagene. Oproepen in de doctrine om te komen tot een omkering van de aannemelijkheidslast, opdat de beslaglegger zijn vordering aannemelijk dient te maken, hebben tot op heden geen gehoor gevonden. Ik meen dat met deze onwenselijke ontwikkeling van de aannemelijkheidslast die bij de beslagene is komen te liggen, de discretionaire bevoegdheid van de voorzieningenrechter om de belangenafweging naar eigen inzicht te kunnen invullen, wordt ingeperkt. Een neutrale benadering zou mijn voorkeur hebben.

Met betrekking tot het imperatief karakter van de opheffingsgronden van artikel 705 lid 2 Rv heeft de Hoge Raad een ontwikkeling ingezet die leidt tot een niet-rigide benadering van het imperatieve karakter van de opheffingsgronden: de aanwezigheid van een opheffingsgrond kan daarmee steeds worden ‘overruled’ door een belangenafweging. In de doctrine is hier kritisch op gereageerd en ook ik kom tot de conclusie dat deze benadering een andere is dan die welke oorspronkelijk met artikel 705 lid 2 bedoeld zal zijn. Toch denk ik dat de benadering door de Hoge Raad niet op voorhand tot een eenzijdiger beoordeling behoeft te leiden: de voorzieningenrechter zal in een kort geding immers steeds een beslissing nemen op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht en daarbij de wederzijdse belangen van partijen afwegen. De benadering moet zijn dat indien aannemelijk is dat sprake is van een opheffingsgrond, in bijzondere omstandigheden op grond van een belangenafweging tot een ander oordeel kan worden gekomen, dat zwaarder zou moeten worden gemotiveerd dan volgens de ‘niet te zware eisen’ die in het kort geding worden gesteld. Een dergelijke benadering (behoudens de motiveringseis) is in lijn met de wijze waarop de summiere beoordeling van beslagrekesten plaatsvindt. Een veel venijniger, voor de beslagene nadelig probleem, doet zich voor in de ontwikkeling dat de Hoge Raad zich eenzijdig als beschermer van de beslaglegger is gaan profileren. Het arrest Bijl/Van Baalen c.s. is hiervan een exponent. Met een naar mijn oordeel onjuiste uitleg van parlementaire geschiedenis en wettekst tracht de Hoge Raad de niet vaststaande vordering van de beslaglegger tot een hoogstaand element te verheffen, op grond waarvan het schier onmogelijk wordt voor de beslagene om een onrechtmatig beslag succesvol aan te vechten. Een grote denkfout wordt gemaakt door een uiterste op een spectrum tot hoofdregel te verheffen: de mogelijkheid tot beslaglegging voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering betreft een zeer uitzonderlijke situatie en heeft primair betekenis voor het stadium van verlofverlening. Dan immers staan in een ex-parte beoordeling de belangen van de beslaglegger voorop om het wegmaken van vermogensbestanddelen te voorkomen. Komt het tot een opheffingskortgeding waarin de beslagene een redelijk verweer voert, dan zal de beslaglegger in beginsel diens vermeende vordering aannemelijk moeten maken om onmiddellijke opheffing te voorkomen. De positie van de beslagene die verweer voert in de situatie van een onrechtmatig beslag is door de lijn van de Hoge Raad verzwakt. De positie van de beslaglegger is sterker geworden, omdat in dit stadium van het beslag de prioriteit wordt bepaald door de aard van het middel conservatoir beslag, dat is bedoeld te waarborgen dat, na toewijzing van de hoofdvordering, verhaal op de schuldenaar niet illusoir is. Deze redenering is in geval van een beslag voor een vordering waarin in een opheffingskortgeding een redelijk verweer wordt gevoerd onjuist, zo meen ik.

De laatste twee jaar is sprake van een daling in het aantal afgegeven verloven en het aantal opheffingskortgedingen. Factoren als de economische situatie en de verhoging van griffierechten lijken hier debet aan. In het onderzoek naar conservatoir beslag bleek uit de beschikbare vonnissen dat in een derde van die zaken het beslag werd opgeheven. De belangrijkste aangevoerde grond bij zowel opheffing als handhaving van het beslag is de summiere ondeugdelijkheid van de vordering van de beslaglegger. Een voor de beslagene positief resultaat van een opheffingskortgeding is, ook al wordt hier in de praktijk terughoudend gebruik van gemaakt, allerminst verzekerd. Het geringe aantal opheffingskortgedingen ten opzichte van het aantal afgegeven verloven wordt veroorzaakt doordat advocaten van partijen die met een beslag worden geconfronteerd zeer terughoudend omgaan met het instellen van een vordering in kort geding tot opheffing of wijziging van een beslag. Advocaten menen dat slechts in zeer evidente en niet te ingewikkelde gevallen een vordering op grond van de belangrijkste opheffingsgrond, de summierlijke ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, kans van slagen heeft.

Door het beslag heeft de beslaglegger, ook al staat zijn vordering niet in rechte vast, zich een sterke positie verworven indien het komt tot een opheffingskortgeding zowel als in het geval van onderhandeling over opheffing van het beslag buiten de rechtszaal.

Maatschappelijke ontwikkelingen, de resultaten van het onderzoek naar conservatoir beslag en de ontwikkelingen in de beoordeling van beslagrekesten nopen in mijn visie tot een veranderende benadering van de beoordeling in het opheffingskortgeding, waarbij meer aandacht moet zijn voor de positie van de beslagene met een redelijk verweer. Het Nederlandse systeem van rechtsontwikkeling biedt de voorzieningenrechter hiertoe naar mijn mening de ruimte, ook nu (nog) geen richtinggevende precedenten van het hoogste rechtscollege beschikbaar zijn die de richting van een evenwichtiger beoordeling aangeven.