Rb. Zwolle-Lelystad, 19-08-2010, nr. Awb 10/1222 en Awb 10/893

Bij besluit van 18 maart 2009 heeft verweerder besloten dat van verzoekers een dwangsom van € 10.000,00 wordt verbeurd per week of deel daarvan als geconstateerd wordt dat het perceel (…), kadastraal bekend Hasselt, sectie G, nummer 00198, in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de daaraan gegeven bestemming en daaraan verbonden gebruiksvoorschriften als genoemd in artikel 28, wordt gebruikt ten behoeve van de opslag en/of handel in stenen. Het maximum waarop de dwangsom is vastgesteld is

€ 100.000,00. De begunstigingstermijn is op zes maanden gesteld.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 28 april 2009, aangevuld bij brief van 26 juni 2009, bezwaar gemaakt.

Bij brief van 7 augustus 2009 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 4 maanden nadat op het bezwaarschrift is beslist.

Bij besluit van 6 april 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 26 mei 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 21 juli 2010 hebben verzoekers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en verweer gevoerd.

Het verzoek is op 12 augustus 2010 behandeld. Verzoekers zijn verschenen bij (..), vergezeld door zijn echtgenote (…), en bijgestaan door de gemachtigde, voornoemd.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde, voornoemd, vergezeld door A.J. Boers.

2.Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.

Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Hiertoe wordt in dit geval aanleiding gezien.

Nu de dwangsom begint te lopen op zaterdag 14 augustus 2010 is een spoedeisend belang aanwezig. Bij wijze van ordemaatregel heeft de voorzieningenrechter ter zitting de begunstigingstermijn met één week verlengd om tijd te hebben een uitspraak te kunnen schrijven.

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Het perceel aan de (..) te Hasselt wordt gebruikt voor de opslag en/of handel in stenen. Op dit perceel rust ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied Hasselt” de bestemming ‘agrarisch gebied’. Dit bestemmingplan heeft op 28 maart 2000 rechtskracht gekregen. Omdat de stenenhandel in strijd is met deze bestemming hebben (…) (eigenaar) en zijn zoon (..) (stenenhandelaar) met de gemeente Zwartewaterland op 26 juni 2002 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst komt er - kort gezegd op neer dat de gemeente tijdelijk een (industrie)terrein beschikbaar stelt en meewerkt aan het vinden van een definitieve locatie, en dat (..) zijn bedrijf verplaatst en op het perceel (…) alleen een showtuin van 500 m2 mag inrichten. In 2006 is (..) overleden.

Bij brief van 13 oktober 2008 heeft verweerder aan verzoekers het voornemen bekend gemaakt een dwangsom op te leggen voor het in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de daaraan gegeven bestemming en daaraan verbonden gebruiksvoorschriften, gebruiken van het perceel (..), ten behoeve van opslag en/of handel in stenen.

Bij brief van 30 oktober 2008 hebben verzoekers een zienswijze ingediend. Vervolgens heeft verweerder het besluit van 18 maart 2009, gehandhaafd bij het bestreden besluit, genomen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ontvankelijkheid.

Het primaire en het bestreden besluit zijn blijkens de kop gericht aan de Ervan (..). Het beroep en verzoek om voorlopige voorziening zijn eveneens ingediend namens de Ervan (..). Wie de “Erven” zijn, wordt niet nader geïndividualiseerd.

De aanvullende gronden van bezwaar zijn destijds ingediend namens de Erven en rechtverkrijgenden van (…), nader geduid als de weduwe (…) en de zonen (..). en (..).

(..)s vult ook de gronden aan als privépersoon. De gemachtigde van verzoekers heeft echter zowel op de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie alsmede ter terechtzitting verklaard niet precies te weten wie verweerder op het oog heeft en daarom heeft zij twee bezwaarprocedures willen voeren, één namens “de Erven” en één namens (..), die volgens haar de enige gebruiker en dus potentiële overtreder is. Op het bezwaar van (..) is in haar optiek nog niet beslist.

Verweerder meent dat (..) tot de Erven behoort en dat dus ook te zijnen aanzien een dwangsom is opgelegd en een besluit op bezwaar is genomen. Aangezien op de hoorzitting van de bezwaarschriftencommissie is meegedeeld dat (…) inmiddels was overleden, is verweerder er bij het bestreden besluit kennelijk vanuit gegaan, dat onder de Erven verstaan moesten worden de weduwe (..) en zoon (..). Verweerder heeft weliswaar in de hoorzitting toegezegd in het besluit op bezwaar op dit punt duidelijkheid te zullen verschaffen, maar dat is niet gebeurd.

Ter terechtzitting is door de gemachtigde van verweerder, nadat aldaar gebleken is dat (..) een gezin met twee kinderen nagelaten heeft, verklaard dat ook vrouw en beide kinderen van wijlen (…) nu tot de Erven gerekend zullen worden, indien zij door vererving mede-eigenaar zijn geworden van het in geding zijnde perceel.

De voorzieningenrechter is van oordeel, dat nu verweerder ondanks zijn toezegging in de hoorzitting, het bestreden besluit aan de Erven heeft gericht zonder uit te zoeken wie dat zijn en zonder ze bij name in het besluit te noemen, de gemachtigde van verzoekers niet kan worden tegengeworpen dat zij in bezwaar en beroep (mede) namens “de Erven” is opgekomen, teneinde niemand die verweerder met de dwangsom op het oog zou kunnen hebben uit te sluiten. Bovendien kan uit de jurisprudentie worden opgemaakt, dat degenen tot wie een besluit is gericht, als belanghebbenden dienen te worden beschouwd. De onbepaaldheid van “de Erven” staat mitsdien in dit geval niet aan de ontvankelijkheid van het beroep en daarmee het verzoek in de weg.

Onder de door verweerder overgelegde stukken bevindt zich alleen maar het (inleidende) bezwaarschrift van (…). Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekers, de Erven en (…), stellig verklaard, dat gelijktijdig bezwaar is gemaakt in een apart bezwaarschrift namens de Erven (…). Zij kan dat desgewenst alsnog overleggen en de verzending bewijzen. Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit beslist op het bezwaarschrift van de Erven en heeft die kennelijk ontvankelijk geacht.

De voorzieningenrechter gaat er gelet op het vorengaande van uit, dat namens “de Erven” tijdig bezwaar is gemaakt en werpt artikel 7:1 van de Awb niet aan verzoekers tegen.

Het beroep en het verzoek worden gelet op het vorenstaande ontvankelijk geacht.

Ten gronde

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld wie de Erven zijn, tot wie het bestreden besluit is gericht.

Het voornemen was destijds aan de weduwe (..) en (…) toegezonden met het verzoek de overige belanghebbenden te informeren. Namens (…) is daarop een zienswijze ingediend.

Het primaire besluit is blijkens de bewoordingen vooral op (..) gericht. Niet uitdrukkelijk wordt aangegeven welke personen de dwangsom krijgen opgelegd, maar door verweerder zullen, mede gelet op het verhandelde tijdens de bezwaarhoorzitting, met de Erven de weduwe en twee zonen (..) bedoeld zijn. In het bestreden besluit op bezwaar wordt het primaire besluit in stand gelaten, maar worden door verweerder onder de Erven (..) en (..) begrepen.

Desgevraagd heeft (..) ter terechtzitting aangegeven dat zijn vader een testament heeft nagelaten, waarin zijn moeder tot enig erfgenaam is benoemd. Zij is na het overlijden van (..)s dan ook als enig eigenaar van het perceel aan te merken, welk perceel zonder tegenprestatie in de vorm van pacht of huur door (…) wordt gebruikt voor zijn stenenhandel.

Inmiddels heeft verzoeker (…) het perceel van zijn moeder gekocht, zodat hij nu enig eigenaar en tevens gebruiker is. Wie ten tijde van het besluit op het bezwaar eigenaar was van onderhavig perceel, kon ter terechtzitting niet geverifieerd worden.

De voorzieningenrechter concludeert dat ten tijde van het primaire besluit er geen meerdere Erven waren, maar slechts mevrouw (..) als erfgenaam kon worden aangemerkt. Ten tijde van het bestreden besluit is de juridische eigendom niet duidelijk, maar in ieder geval berust die ook niet bij “de Erven” zoals verweerder die toen op het oog had.

Het resultaat van dit alles is dat (..), in zijn kwaliteit als eigenaar van de eenmanszaak (..) en gebruiker van het perceel, thans tevens eigenaar van het perceel, geen dwangsom opgelegd heeft gekregen omdat hij geen erfgenaam is, terwijl dat wel de bedoeling van verweerder was en verzoeker (..) naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook de meest gerede persoon is om een einde te maken aan de gestelde overtreding. De dwangsom kan nu alleen nog maar verbeurd worden door de weduwe (..), die al enige maanden voor afloop van de begunstigingstermijn en wellicht al op het moment van het bestreden besluit geen eigenares meer was van het perceel en het dus niet meer in haar macht heeft aan de last te voldoen.

Verweerder heeft ter terechtzitting aangegeven het bestreden besluit niet te willen wijzigen in die zin, dat slechts (..) als enige de last onder dwangsom opgelegd krijgt. Volgens verweerder wordt de eigenaar van de grond altijd aangeschreven in handhavingskwesties omdat die het altijd in zijn macht heeft aan illegale toestanden een eind te maken. Als de weduwe (..) de enige erfgenaam en dus eigenares blijkt te zijn van het perceel, dan dient zij de last onder dwangsom opgelegd te krijgen.

De voorzieningenrechter is van oordeel, dat in bovenvermelde omstandigheden het opleggen van een last onder dwangsom aan de Erven, i.c. de weduwe (..) als grondeigenaar, die geen actieve bemoeienis met of profijt heeft (gehad) van het bedrijf van haar zoon, terwijl haar zoon als gebruiker en meest voor de hand liggende persoon geen dwangsom opgelegd heeft gekregen, getuigt van willekeur en onvoldoende kennis van de relevante feiten. Reeds om die reden is de dwangsom in strijd met artikel 3:2 van de Awb en met het willekeurverbod opgelegd en gehandhaafd. Het bestreden besluit kan daarom geen stand houden en dient te worden vernietigd, waarbij de voorzieningenrechter aantekent, dat het aan verweerder is te wijten dat deze situatie is ontstaan. Bij het primaire besluit, maar in ieder geval naar aanleiding van de bezwaren, had verweerder immers moeten aangeven op welke individuen de last onder dwangsom werd gelegd. Een last onder dwangsom heeft voor de betrokkenen grote gevolgen en zodoende dient volstrekt helder te zijn wie daarmee worden belast. Ook is het zonder de te belasten personen te individualiseren niet te beoordelen, of zij wel de overtreders zijn en het in hun macht hebben een einde te maken aan de gestelde overtreding. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er nog op, dat het verbod in artikel 28 van de bestemmingsplanvoorschriften ziet op gebruiken, en niet uitdrukkelijk op doen of laten gebruiken. Voorts kan er zonder individualisering geen goede belangenafweging plaatsvinden.

Gelet op het vorenstaande zal het beroep gegrond worden verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming deze uitspraak. Tevens kan dan rekening worden gehouden met de nieuwe eigendomssituatie. Een nieuwe begunstigingtermijn van één maand komt de voorzieningenrechter gelet op de voorgeschiedenis niet onredelijk voor.

Aan een beoordeling van het eigenlijke geschil komt de voorzieningenrechter niet toe.

Nu op het beroep wordt beslist, bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter partijen erop, dat het gezien het verhandelde ter zitting erop lijkt dat artikel 28 sub c van het bestemmingsplan is overtreden en dat de omvang van de opslag op de peildatum 28 maart 2000 in dat verband van cruciale betekenis is.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten. Tevens dient verweerder het betaalde griffierecht in zowel het beroep als in het verzoek om voorlopige voorziening te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

De voorzieningenrechter van de rechtbank