RvS, 12-07-2017, nr. 201603983/1/A1

201603983/1/A1.

Datum uitspraak: 12 juli 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    het college van burgemeester en wethouders van Amstelveen,

2.    [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B], beiden wonend te Amstelveen, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant sub 2]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2016 in zaak nr. 15/2784 in het geding tussen:

[partij A] en [partij B], beiden wonend te Amstelveen, (hierna tezamen in enkelvoud: [partij]),

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 7 mei 2014 heeft het college [appellant sub 2] gelast om binnen een termijn van twee maanden na de verzenddatum van het besluit de erfafscheiding op het perceel [locatie 1] te Amstelveen, zoals aangegeven op de bijgevoegde foto, te verlagen tot een maximale hoogte van 2 m, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,00 ineens.

Bij besluit van 4 maart 2015 heeft het college het door [partij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2014 herroepen en [appellant sub 2] gelast binnen een termijn van twee maanden na de verzenddatum van dit besluit de erfafscheiding die geen vergunningvrij bouwwerk is, te verlagen tot een maximale hoogte van 2 m vanaf het peil, ofwel tot een maximale hoogte van 1,75 m vanaf de dorpel van zijn achterdeur.

Bij uitspraak van 18 april 2016 heeft de rechtbank het door [partij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2015 vernietigd, voor zover daarbij het besluit van 7 mei 2014 ten aanzien van erfafscheiding 2 is herroepen, en het college opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [partij] met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

Het college en [partij] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 maart 2017, waar het college, vertegenwoordigd door F.H.C. Benschop, [appellant sub 2], bijgestaan door mr. E. van Kampen, en [partij], bijgestaan door mr. drs. R.W. Nederveen, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    [partij] woont op het perceel [locatie 2] dat is gelegen naast het perceel [locatie 1], waar [appellant sub 2] woont. [partij] heeft met betrekking tot de erfafscheiding op het perceel [locatie 1] een verzoek om handhaving gedaan.

2.    De erfafscheiding is gelegen op het perceel [locatie 1] en is gebouwd tegen de bestaande erfafscheiding tussen de percelen [locatie 2] en [locatie 1]. Het voorste deel van de tuin van [appellant sub 2] is opgehoogd. De erfafscheiding is deels gelegen op deze opgehoogde grond. Het college heeft bij de beoordeling van het verzoek om handhaving de erfafscheiding in twee delen verdeeld, te weten erfafscheiding 1 die is gelegen op de opgehoogde grond in het voorste deel van de tuin, en erfafscheiding 2 die is gelegen op de lager gelegen grond achterin de tuin. Het geschil spitst zich toe op erfafscheiding 2.

    De bij het besluit van 7 mei 2014 opgelegde last betreft erfafscheiding 2 die ten tijde van dat besluit bestond uit een wand. Ten tijde van het besluit op bezwaar was erfafscheiding 2 inmiddels voorzien van een overkapping en een zijwand. Het college heeft zich, gelet hierop, in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat sprake is van een vergunningvrij bijbehorend bouwwerk, als bedoeld in artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), zodat het niet bevoegd was om handhavend op te treden en dat het besluit van 7 mei 2014 herroepen dient te worden.

3.    Artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) luidt:

"Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op: [..]

3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: [..]

b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw:

1°. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule: maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47) + 3;

2°. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg; [..].

12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 1 m, of

b. niet hoger dan 2 m, en

1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,

2°. achter de voorgevelrooilijn, en

3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;

[..]".

    Artikel 1, eerste lid, luidt:

In deze bijlage wordt verstaan onder:

[..]

bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak; [..].

4.    De rechtbank heeft overwogen dat [partij] de beroepsgrond dat de erfafscheiding niet in een erfafscheiding en een vergunningvrij bouwwerk kan worden onderscheiden ter zitting heeft ingetrokken, omdat hij geen belang meer heeft bij de beoordeling daarvan gelet op de huidige situatie en het standpunt van het college. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het geschil in beroep is beperkt tot erfafscheiding 2 en de vraag of het college daartegen handhavend dient op te treden.

    Naar het oordeel van de rechtbank dient erfafscheiding 2 aangemerkt te worden als erfafscheiding, als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor en niet als bijbehorend bouwwerk, als bedoeld in het derde lid van dat artikel. De rechtbank heeft daartoe in de eerste plaats redengevend geacht dat erfafscheiding 2 door [appellant sub 2] is opgericht met de bedoeling om als erfafscheiding te fungeren. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat ter zitting is gebleken dat de erfafscheiding is opgericht tegen de bestaande erfafscheiding om geluidoverlast van de kippen van [partij] weg te nemen en het contact met [partij] te minimaliseren. Volgens de rechtbank blijkt uit de stukken dat de plaatsing van een afdak van 80 cm breed op erfafscheiding 2 uitsluitend heeft plaatsgevonden met de intentie te ontkomen aan een vergunningplicht voor de te hoge erfafscheiding. De rechtbank is verder van oordeel dat erfafscheiding 2 met de overkapping de originele functie van erfafscheiding niet heeft verloren. De overkapping is volgens de rechtbank functioneel gezien niet aan te merken als stalling voor een scooter of fietsen, gelet op de afmeting van de overkapping en de hoogte waarop het aan de erfafscheiding is bevestigd. Daar komt volgens de rechtbank bij dat is gebleken dat in de achtertuin van [appellant sub 2] een schuur staat, die volgens [partij] meestal wordt gebruikt voor de stalling van fietsen.

    De rechtbank heeft geoordeeld dat, gelet op de intentie van [appellant sub 2] en haar oordeel dat erfafscheiding 2 functioneel niet bruikbaar is als stalling, erfafscheiding 2 onverkort dient te worden aangemerkt als erfafscheiding als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor. Volgens de rechtbank is het college, gelet op de hoogte van erfafscheiding 2 van 2,48 m, in beginsel verplicht daartegen handhavend op te treden en is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden zou moeten worden afgezien. Het college heeft in het besluit van 4 maart 2015 ten onrechte het besluit van 7 mei 2014 herroepen en ondeugdelijk gemotiveerd waarom is afgezien van handhaving met betrekking tot erfafscheiding 2, aldus de rechtbank.

5.      Het college en [appellant sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat erfafscheiding 2 geen vergunningvrij bijbehorend bouwwerk betreft, maar moet worden aangemerkt als erfafscheiding als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor. Daartoe voeren zij aan dat wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II. Volgens hen heeft de rechtbank ten onrechte de intentie waarmee de overkapping is aangebracht van belang geacht. Volgens [appellant sub 2] legt de rechtbank deze intentie bovendien niet juist uit. Hij wijst er in dat kader op dat de achterwand van het bouwwerk wordt gevormd door een geluidswand die is geplaatst om de geluidoverlast door de kippen tegen te gaan en er al een erfafscheiding aanwezig was, zodat hij geen belang had om een erfafscheiding te realiseren. Voorts heeft de rechtbank volgens het college miskend dat indien een bijbehorend bouwwerk als erfafscheiding fungeert dit niet met zich brengt dat het uitsluitend als erfafscheiding moet worden aangemerkt. Verder is de overkapping volgens het college en [appellant sub 2] niet dermate smal dat het gebruik als overkapping irreëel is en kan deze dienst doen als fietsen- en scooterstalling, zodat sprake is van functionele verbondenheid met de woning. De aanwezigheid van de schuur in de achtertuin die wordt gebruikt voor het stallen van fietsen, maakt voorts niet dat de overkapping niet is opgericht voor het stallen van fietsen, aldus het college. [appellant sub 2] stelt dat ter zitting bij de rechtbank is komen vast te staan dat de overkapping wel degelijk wordt gebruikt als stalling.

5.1.    Het geschil spitst zich toe op de vraag of erfafscheiding 2, zoals het college stelt, een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II is. Gelet op de definitie van bijbehorend bouwwerk in dit artikel is daarbij in dit geval doorslaggevend of erfafscheiding 2 functioneel met de woning van [appellant sub 2] verbonden is. Uit de nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz 133) volgt dat met functionele verbondenheid, als bedoeld in de definitie van bijbehorend bouwwerk in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor, wordt bedoeld dat sprake moet zijn van een gebruik van het bijbehorende bouwwerk dat in planologisch opzicht is gerelateerd aan het gebruik van het hoofdgebouw.

    Anders dan de rechtbank heeft overwogen is bij de beoordeling van de vraag of erfafscheiding 2 als bijbehorend bouwwerk moet worden aangemerkt, de intentie bij het oprichten van de oorspronkelijke erfafscheiding 2 en het nadien aanbrengen van de overkapping en zijwand, wat daar verder van zij, niet relevant. Daargelaten de intentie van [appellant sub 2] bij het oprichten van erfafscheiding 2 en het daarna aanbrengen van de overkapping en zijwand, is erfafscheiding 2 geschikt om als bijbehorend bouwwerk te gebruiken en wordt het door [appellant sub 2], blijkens onder meer de door hem overgelegde foto’s ook als zodanig gebruikt, momenteel als stalling voor fietsen en scooters. Erfafscheiding 2 dient, gelet hierop, dan ook als bijbehorend bouwwerk te worden aangemerkt. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is daarbij voorts niet relevant of aannemelijk is dat de erfafscheiding wordt gebruikt als stalling voor fietsen en scooters. Relevant is uitsluitend of het gebruik van het bouwwerk in planologisch opzicht is gerelateerd aan het gebruik van de woning van [appellant sub 2]. Dat gebruik is niet beperkt tot het stallen van fietsen en scooters. Ook dit heeft de rechtbank niet onderkend.

    Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat erfafscheiding 2 moet worden aangemerkt als erfafscheiding als bedoeld in artikel 2, twaalfde lid, van bijlage II. Het college heeft dit terecht aangemerkt als vergunningvrij bijbehorend bouwwerk.

    Het betoog slaagt.

6.    Het hoger beroep van het college en [appellant sub 2] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep van [partij] alsnog ongegrond verklaren.

7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8.    Met toepassing van artikel 8:114, eerste lid, van de Awb zal de Afdeling bepalen dat het in hoger beroep door [appellant sub 2] betaalde griffierecht door de griffier van de Raad van State wordt terugbetaald.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart de hoger beroepen gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2016 in zaak nr. 15/2784;

III.    verklaart het beroep tegen het besluit van 4 maart 2015 ongegrond;

IV.    verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellant A] en [appellante B] het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Kos

lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2017

580.