Rb. Amsterdam, 26-07-2012, nr. 520071 / KG ZA 12-872 Pee/JWR

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 520071 / KG ZA 12-872 Pee/JWR

Vonnis in kort geding van 26 juli 2012

in de zaak van

DE CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN ING GROEP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij concept-dagvaarding,

advocaat mr. A.W.H. Joosten te Utrecht,

tegen

de naamloze vennootschap

ING GROEP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.B.J. Grapperhaus te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de COR en de ING genoemd worden.

1. De procedure

Ter terechtzitting van 16 juli 2012 heeft de COR gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De ING heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota overgelegd.

Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig:

- namens de COR de heren [A] ([functie]) en [B] ([functie]), bijgestaan door mr. Joosten;

- namens de ING de heren [C] ([functie]) en [D] ([fundtie]), bijgestaan door mr. Grapperhaus.

Na verder debat hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen.

2. De feiten

2.1. De ING is de holding van een internationaal bank- en verzekeringsconcern. Onder haar zijn twee subholdings actief, ING Bank N.V. en ING Verzekeringen N.V. De COR is ingesteld voor de gezamenlijke in Nederland gevestigde ondernemingen van de ING.

2.2. Op 16 juni 2008 hebben de ING en de COR een convenant (hierna: het convenant) ondertekend, dat per 1 januari 2009 in werking is getreden. In dit convenant is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 4. Adviesrecht over Groepsaangelegenheden

4.1 De COR zal door ING (…) in de gelegenheid gesteld worden advies overeenkomstig artikel 25 lid 1 WOR uit te brengen over:

a. (…)

b. Elk door ING (…) voorgenomen besluit strekkende tot:

(i) (…)

(ii) het plegen van een belangrijke overname van de zeggenschap over een andere onderneming, het afstoten daarvan of het aangaan van een belangrijke duurzame samenwerking met een andere onderneming,

(iii) (…)

De COR heeft met betrekking tot voorgenomen besluiten als vermeld in dit artikel 4.1.b (i) en (ii) slechts een adviesrecht indien en voor zover redelijkerwijze te verwachten is dat het desbetreffende voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING (…)”.

2.3. Op grond van een beschikking van de Europese Commissie dient de ING onder meer haar verzekeringsactiviteiten af te splitsen.

2.4. In 2009 heeft is de COR advies gevraagd over de voorgenomen afsplitsing. In de betreffende adviesaanvraag staat onder meer het volgende:

“ING zal de komende jaren toewerken naar een volledige splitsing van de bancaire activiteiten en de verzekeringsactiviteiten. Het verzekeringsbedrijf met Investment Management zullen op termijn worden afgesplitst. ING zal daartoe alle mogelijkheden onderzoeken, waaronder een beursgang, verkoop of een combinatie van beiden. Zodra de exacte gevolgen voor Nederland duidelijk worden volgen hierover conform de WOR adviesaanvragen”.

2.5. De COR heeft vervolgens positief geadviseerd over dit voorgenomen besluit. In dat advies is de volgende passage opgenomen:

“Wij hechten eraan om hierbij wel aan te geven dat dit advies geen afbreuk doet of kan doen aan het instemming- en/of adviesrecht ten aanzien van zaken die geen betrekking hebben op het voorgenomen besluit en op alle aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag”.

2.6. In het kader van het in de adviesaanvraag (zie 2.4) genoemde onderzoek naar de mogelijkheden waaronder de afsplitsing van de verzekeringsactiviteiten plaats zou vinden is in eerste instantie gedacht aan een beursgang voor het gehele verzekeringsbedrijf van de ING. Nadien is besloten tot twee beursgangen, waarbij eerst het Amerikaanse deel en nadien het Europees Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf op de beurs zou worden gebracht. De COR is daarbij om advies gevraagd over de gevolgen die dit besluit voor de Nederlandse ondernemingen van de ING zou hebben.

2.7. Op 12 januari 2012 heeft de ING in een persbericht bekend gemaakt dat men ten aanzien van de afsplitsing van het Aziatische deel van het verzekeringbedrijf andere opties dan de voorgenomen beursgang van het Europees Aziatische deel zou onderzoeken.

2.8. Op 10 februari 2012 heeft de COR een brief aan de voorzitter van het Bestuur Nederland (een als uitvloeisel van het convenant opgericht orgaan dat verantwoordelijk is voor een aantal taken en verantwoordelijkheden betreffende de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING) geschreven, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Op 12 januari is via een persbericht bekend gemaakt dat ING het base case scenario voor de verzelfstandiging van het Eur Asia Verzekerings- en Investment Managementbedrijf heeft losgelaten. De COR is onaangenaam verrast met het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf in de verkoop te doen.

Wij hebben met u in november 2009 afgesproken dat:

“Het Verzekeringsbedrijf en de Asset-manager zodanig worden ingericht dat een gezamenlijke beursgang tot de mogelijkheden blijft behoren. Eventuele deelverkopen dienen binnen de reeds ingezette strategie te passen”

(…)

De COR is van mening een adviesaanvraag te mogen verlangen, op grond van de in november 2009 gemaakte afspraak, die met het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wordt geschonden”.

2.9. Hierop is door de voorzitter van het Bestuur Nederland op 29 februari 2012 per brief gereageerd. De slotalinea van deze brief luidt:

“Zoals we hiervoor al aangaven is op dit moment nog niet duidelijk of en zo ja op welke wijze de onderzoeken naar andere mogelijkheden zullen leiden tot een nadere stroomlijning van activiteiten in Nederland, maar zullen wij u zoals gebruikelijk informeren over de uitkomsten van die onderzoeken zodra deze contouren inzichtelijk worden. Afhankelijk van de vraag of uit die contouren belangrijke gevolgen, als hiervoor bedoeld, voor de Nederlandse organisatie van Verzekeren volgen, zullen wij een adviestraject starten over de belangrijkste gevolgen voor de Nederlandse organisatie”.

2.10. De COR heeft vervolgens per brief van 15 maart 2012 laten weten dat zij haar standpunt handhaaft dat het besluit om het Aziatische deel van het Verzekerings- en Investment Managementbedrijf te verkopen als zodanig adviesplichtig is, en niet slechts de gevolgen die dit besluit voor de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING heeft. De voorzitter van Bestuur Nederland heeft hierop per brief van 27 maart 2012 laten weten van mening te zijn dat het besluit tot verkoop niet adviesplichtig is.

2.11. De COR heeft vervolgens haar standpunt in een brief d.d. 4 mei 2012 voorgelegd aan de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van de ING. Deze hebben per brief van 14 mei 2012 meegedeeld dat zij het standpunt van de voorzitter van Bestuur Nederland zoals verwoord in diens brieven van 29 februari 2012 en 27 maart 2012 volledig onderschrijven.

2.12. Vervolgens heeft de advocaat van de COR op 16 mei 2012 zich per brief tot de voorzitter van Bestuur Nederland gericht en, na het standpunt van de COR nogmaals te hebben uiteengezet, hem verzocht om per ommegaande mee te delen dat ter zake het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf advies aan de COR zal worden gevraagd. Daarbij is vermeld dat indien de gevraagde mededeling niet uiterlijk 22 mei 2012 zou zijn ontvangen, de COR rechtsmaatregelen in overweging zou nemen. De ING heeft bij brief van 23 mei 2012 haar afwijzende standpunt herhaald en dit op 20 juni 2012 in een gesprek met een afvaardiging van de COR, waarbij ook de advocaten van partijen aanwezig waren, nader toegelicht.

3. Het geschil

3.1. De COR vordert – samengevat – dat de ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, en het de ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond.

3.2. De COR stelt dat het voorgenomen besluit een besluit is als bedoeld in artikel 4.1.b(ii) van het convenant en dat redelijkerwijze te verwachten is dat dit voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. De COR voert aan dat het advies dient te worden gevraagd over een concreet besluit ter zake de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de voorgenomen verkoop plaats zal vinden. Een dergelijk besluit is nog niet genomen, zodat zij zich niet op grond van artikel 26 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam kan wenden. In verband met de spoedeisendheid van de zaak (het besluit kan volgens de COR op korte termijn worden genomen) is evenmin plaats voor toepassing van de geschillenregeling van artikel 36 WOR. Dit artikel stelt voorafgaand bemiddeling door de bedrijfscommissie verplicht, waarvoor in verband met de spoedeisendheid geen plaats is. Bovendien kan niet worden verwacht dat een bemiddelingspoging kans van slagen heeft nu het een geschil betreft over de uitleg van hetgeen in het convenant is bepaald over het adviesrecht. Derhalve acht de COR zich ontvankelijk bij de voorzieningenrechter.

3.3. De ING voert verweer. Volgens haar is het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf te verkopen reeds genomen. Indien de COR van mening is dat hierover advies gevraagd had moeten worden had hij zich binnen de daarvoor geldende termijn dienen te wenden tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, desgewenst voor een voorlopige voorziening. Voor een procedure ex artikel 36 WOR is in onderhavig geval geen plaats, temeer niet nu het verplichte verzoek tot bemiddeling van de bedrijfscommissie achterwege is gelaten. Daarnaast voert de ING aan dat het besluit tot verkoop van Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf valt binnen de grenzen van het besluit waarover de COR reeds in 2009 positief heeft geadviseerd. Tot slot voert de ING aan dat de verkoop niet zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, zodat het buiten de werking van het convenant valt.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De ING voert in de eerste plaats als verweer dat de COR niet ontvankeljk is omdat het besluit waarover de COR thans advies wenst te geven al is genomen. Immers, reeds in het persbericht van 12 januari en de brief d.d. 10 februari 2012 heeft de ING meegedeeld dat zij het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wil gaan verkopen. Dit is nadien in de contacten met de COR ook zo meegedeeld. Nu het gaat om een genomen besluit staat voor de COR alleen de weg van artikel 26 WOR open, dat wil zeggen het aanhangig maken van een (spoed)procedure bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Een dergelijke procedure dient echter aanhangig te worden gemaakt binnen een maand nadat de COR op de hoogte was geraakt van het litigieuze besluit. Ook indien er rekening mee wordt gehouden dat partijen enige tijd in overleg zijn geweest over de vraag of er wel of geen adviesrecht bestond dient er volgens de ING vanuit te worden gegaan dat de COR in ieder geval na ontvangst van de brief van 23 mei 2012 wist dat er geen advies zou worden gevraagd, zodat de termijn van een maand op 23 juni 2012 is verstreken. De termijn kan niet worden gered door een nadien aanhangig gemaakt kort geding. Aldus – steeds – de ING.

4.3. De COR stelt dat zij op de hoogte was van het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, in afwijking van eerdere keuzes, niet naar de beurs te brengen maar te gaan onderzoeken of het verkocht kan worden. Het gaat, aldus de COR, thans evenwel niet om een adviesrecht ten aanzien van het strategische besluit dát het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf verkocht gaat worden, maar over het concrete besluit over de wijze waarop die verkoop gestalte zal krijgen.

4.4. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Van de zijde van de ING is ter terechtzitting aangegeven dat de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een gecompliceerd proces is, dat na het persbericht van 12 januari 2012 is ingezet en thans in een beslissende fase lijkt te zijn beland. Dit betekent dat een uitgewerkt besluit tot verkoop waarvan de gevolgen voor de in Nederland gevestigde ondernemingen inzichtelijk zijn nog niet is genomen. Aangezien de vordering van de COR ziet op het geven van advies ten aanzien van dat besluit faalt het verweer van de ING op dit punt.

4.5. De ING voert daarnaast aan dat de COR zich beroept op de geschillenregeling van artikel 36 WOR, maar dat hij niet de in dat artikel verplicht gestelde bemiddeling door de bedrijfscommissie heeft ingeroepen. Ook om die reden dient volgens de ING de COR niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.6. De COR voert aan dat hij lange tijd in overleg met de ING is geweest over het al dan niet verlenen van adviesrecht. Nadat hem in het overleg van 20 juni 2012 was gebleken dat de ING definitief vasthield aan haar standpunt dat de COR geen adviesrecht op dit punt toekwam en ook duidelijk was dat het besluit waarover hij advies wilde geven op korte termijn zou worden genomen, restte hem geen andere weg dan het aanhangig maken van onderhavig kort geding, aldus de COR.

4.7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het kort geding is ingevolge artikel 254 Rv bedoeld voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in spoedeisende zaken. Voldoende aannemelijk is dat de ING op korte termijn een uitgewerkt besluit als hiervoor onder 4.4 bedoeld zal nemen inzake de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Aangezien de ING te kennen heeft gegeven over dat besluit geen advies aan de COR te zullen vragen, en het advies dient te worden gevraagd op een moment dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, heeft de COR een spoedeisend belang bij haar vordering. De procedure ex artikel 36 WOR voldoet in en geval als dit niet aan de noodzakelijke snelheid. Dat de COR reeds enige maanden de tijd heeft gehad om de standaardprocedure ex artikel 36 WOR te volgen, leidt er niet toe dat zij thans niet meer in kort geding ontvankelijk is. De door de COR opgegeven reden voor het niet eerder adiëren van de rechter, namelijk dat hij er zo lang mogelijk naar heeft gestreefd de zaak in onderling overleg op te lossen, acht de voorzieningenrechter afdoende.

Omvang adviesrecht

4.8. De ING voert verder aan dat de COR al in 2009 heeft geadviseerd over de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. De COR heeft thans alleen nog adviesrecht voor zover een daaruit voortvloeiend besluit direct gevolg heeft voor de Nederlandse ondernemingen, aldus de ING.

4.9. De COR stelt dat hij in 2009 heeft geadviseerd over de strategische keuze ter zake de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Dat wil naar zijn mening echter niet zeggen dat hij thans geen adviesrecht meer heeft over het concrete verkoopbesluit.

4.10. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uit de onder 2.5 geciteerde passage uit het in 2009 gegeven advies kan worden afgeleid dat de COR zijn adviesrecht ook wilde uitoefenen ter zake “aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag”. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het concrete verkoopbesluit dergelijke aspecten in zich bergt. Nu de ING heeft besloten conform het advies van de COR , en derhalve voornoemde voorwaarde heeft aanvaard, dient de COR te worden gevolgd in zijn standpunt dat zij ook thans nog adviesrecht heeft.

4.11. Tot slot voert de ING aan dat ten aanzien van het voorgenomen besluit niet redelijkerwijze te verwachten is dat het zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. Daarmee voldoet het besluit niet aan de in het convenant onder artikel 4.1 genoemde voorwaarden (zie rechtsoverweging 2.2). De ING betwist de stellingen van de COR dat het verkopen van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf tot grote personele consequenties in Nederland zal leiden. Het zou gaan om het verlies van drie full-time arbeidsplaatsen, wat gezien de totale omvang van het personeelsbestand als een gering effect moet worden beschouwd. Dit komt onder andere omdat het af te splitsen deel een eigen hoofdkantoor (buiten Nederland) heeft. Verder voert de ING aan dat het Europese deel van het Verzekerings- en Investment Managementbedrijf in staat is om na de voorgenomen verkoop zelfstandig te blijven functioneren.

4.12. De COR stelt dat op basis van beschikbare cijfers duidelijk is dat het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een groot deel van de omzet en het bedrijfsresultaat van ING Verzekeringen N.V. genereert. Het wegvallen hiervan kan niet zonder merkbare gevolgen in Nederland blijven, in het bijzonder niet waar het de werkgelegenheid op het hoofdkantoor betreft. Volgens de COR worden 20% van de overheadkosten op het hoofdkantoor veroorzaakt door het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Ongeveer de helft van de overheadkosten zijn personeelslasten, aldus de COR. Uitgaande van deze cijfers dient naar zijn mening rekening te worden gehouden met een verlies van 158 arbeidsplaatsen.

4.13. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Waar het gaat om de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. De ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn.

Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde cijfers worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg. De voorzieningenrechter heeft er nota van genomen dat de ING heeft aangeboden de door haar gepresenteerde cijfers onder geheimhouding nader aan de COR toe te lichten. Indien de COR van dit aanbod gebruik maakt en de alsdan verkregen nadere toelichting aanleiding geeft tot gerede twijfel omtrent de juistheid van de door de ING in dit kort geding ingenomen stellingen kan de COR zich voor een spoedvoorziening opnieuw tot de voorzieningenrechter wenden.

4.14. De COR is de in het ongelijk gestelde partij. Zij kan echter op grond van artikel 22 WOR niet worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien deze procedure voortvloeit uit een redelijkerwijs noodzakelijke taakvervulling van de COR. Om die reden zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.?