HR, 17-10-2023, nr. 21/05229

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 6 juni 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte

5. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘zij, op of omstreeks 7 januari 2019 te Rotterdam-Albrandswaard, gemeente Albrandswaard, een voertuig, te weten een personenauto heeft bestuurd, na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in haar bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 9,0 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde’

6. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 2 mei 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De verdachte verklaart:

Ik heb op 7 januari 2019 gereden onder invloed van THC. Ik rook elke dag 3 joints voor mijn reuma. Ik heb daar geen last van. Ik wist eigenlijk ook niet dat ik niet onder invloed daarvan mocht rijden.

Er is sprake van een bijzondere omstandigheid. Mevrouw is reumapatiënte en gebruikt dit middel tegen de pijn, onder begeleiding van een arts. Sinds de aanhouding gebruikt zij nu CBD (cannabis)-olie om te proberen om hiermee hetzelfde resultaat te bereiken. Ik leg u een document over waaruit blijkt dat zij aan reuma lijdt.

De politierechter benoemt dat dit misschien wel betekent dat de verdachte cannabis mag gebruiken, maar dat dit nog niet betekent dat ze onder invloed van cannabis mag rijden.

Toen ik dertien was ben ik gediagnostiseerd met reuma. Ik ben later in een revalidatiekliniek opgenomen geweest en heb zelfs in een rolstoel gezeten. Uiteindelijk is het gelukt om uit de rolstoel te komen en later kwam de reumatoloog met het voorstel om af en toe een blowtje te roken voor mijn pijn. Dat hielp mij zodanig, als ik dit elke avond deed, dat ik hiermee door ben gegaan. U vraagt mij of mijn gebruik is toegenomen. Ja. Ik begon met 1 joint, maar omdat je daar aan gewend raakt ben ik inderdaad meer gaan gebruiken. Ik ervaar geen effecten van het blowen, behalve dat het mijn pijn vermindert. Twee jaar geleden ben ik er CBD-druppels bij gaan nemen. Dat heb ik via mijn huisarts geregeld. Die gebruik ik dan in de ochtend. (…)

Op vragen van de officier van justitie antwoord ik als volgt:

U vraagt mij of ik er nooit aan heb gedacht om mij te laten keuren bij het CBR, omdat mensen met bepaalde medicatie kunnen worden onderzocht door het CBR om te kijken of zij rijvaardig zijn. Nee, maar toen ik mijn rijbewijs ging halen heb ik wel gemeld dat ik reuma had en dat ik in de avond gewoon een blowtje rookte. Ik weet dat de wet gewijzigd is, dat begrijp ik ook wel, maar ik vind zelf eigenlijk dat ik gewoon niet schuldig ben.

Mevrouw geeft eerlijk toe dat ze drie joints per dag rookte en geeft daar de context ook bij aan, namelijk dat het gaat om medicinaal gebruik. (…) Wij moeten mijns inziens dan toch constateren dat als mevrouw dan een drievoud van de grenswaarde heeft gebruikt, waardoor ook bij gewend THC-gebruik het rijgedrag wordt beïnvloed. (…)

Dit is helaas een voorbeeld van onzorgvuldige wetgeving. Ik wil u wijzen op de Kamerstukken II, 2017/18, 303, waarbij deze problematiek door Kamerleden aan de orde is gesteld. Een Kamerlid vraagt aandacht voor rijden onder invloed van medicinale cannabis. Door de minister wordt in dat verband gezegd dat bekeken zal worden of het mogelijk is om een uitzondering te maken voor mensen die medicinale cannabis gebruiken. Deze uitzondering zou op verschillende manieren vorm kunnen krijgen en er werd in 2017 gezegd dat de kamer zo spoedig mogelijk over de uitkomst hiervan zou worden geïnformeerd. Er is daarna echter kennelijk niets meer mee gebeurd. (…) Het oude artikel 8 Wegenverkeerswet bood voor dit soort situaties een oplossing. Dat onder de nieuwe wetgeving het onder invloed zijn is geobjectiveerd, daar kun je je iets bij voorstellen, maar het individu wordt hierbij uit het oog verloren.

Hoe moet u hier mee omgaan? (…) U zou het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk kunnen verklaren omdat geen redelijk handelend officier van justitie tot vervolging had mogen beslissen, nu het wetgevingsproces nog niet juist is afgerond en vervolging daarom prematuur was. (…)

De officier van justitie wordt in de gelegenheid gesteld te repliceren. Zij deelt mede:

Ik begrijp het punt van de advocaat en ik begrijp dat dit punt eerder in de politiek besproken is. Maar wat hier eventueel nog uit voort zal komen is onbekend. Er zou ook zomaar uit kunnen komen dat er onvoldoende wetenschappelijk onderzoek naar is gedaan. Ik ben van mening dat het niet prematuur is om mevrouw nu te vervolgen, omdat de wet nog niet is aangepast in de zin als door de raadsman aangevoerd. Het is onder de huidige wet simpelweg een strafbaar feit. (…)’

7. De politierechter heeft de verdachte veroordeeld en inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het volgende overwogen:

‘2. Ontvankelijkheid officier van justitie

(…)

Beoordeling

Wat er ook zij van de discussie die met de minister heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige wetgeving: dit heeft niet geleid tot de door de raadsman bedoelde uitzonderingen. Het wetstechnische proces is op dit moment afgerond en de vigerende wetgeving voorziet simpelweg niet in enige uitzonderingsmogelijkheid voor gebruikers van cannabis op medische gronden. Derhalve heeft de officier van justitie op basis daarvan redelijkerwijs tot strafvervolging kunnen overgaan.

Conclusie

De officier van justitie is ontvankelijk.’

8. Op 14 mei 2019 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 24 mei 2019 is een appelschriftuur ingediend die onder meer het volgende inhoudt (met weglating van een voetnoot):

‘Appellante lijdt sinds haar tienerjaren aan een ernstige vorm van reuma (…). Omdat reguliere medicatie bij appellante onvoldoende effect had, heeft zij van haar behandelend arts [betrokkene 1] (hoofd reumatologie van het [ziekenhuis] ) het advies gekregen om cannabis te gebruiken. Appellante gebruikt derhalve reeds jaren cannabis, ten einde haar pijnklachten te bestrijden. Dit heeft zij ook uitdrukkelijk aangeven bij de politie. Zij is bovendien zeer verantwoordelijk en gebruikt nimmer voordat zij deelneemt aan het verkeer. Nu appellante reeds jaren cannabis gebruikt, heeft zij een THC-spiegel opgebouwd en ondervindt zij geen negatieve effecten met betrekking tot haar rijvaardigheid.

Appellante wenst dan ook dat er, conform de brief van de Ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat (…), door het Nederlands Forensisch instituut onderzoek wordt verricht naar het bloed van appellante ten einde de vraag te beantwoorden of de aangetroffen concentratie THC past binnen de therapeutische range en wat de effecten van de THC zijn op haar rijvaardigheid.’

9. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gehouden op 3 november 2020 houdt in dat de raadsvrouw een preliminair verweer heeft gevoerd overeenkomstig door haar overgelegde pleitnotities. Deze houden onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Preliminair:

(…)

In het verleden diende bij het rijden onder invloed van medicijnen/drugs bewezen te worden dat iemand onder zodanige invloed van een stof verkeerde, waarvan hij weet of redelijkerwijs moest weten, dat het de rijvaardigheid kon verminderen. Cliënte zou onder de oude wetgeving dan ook zijn vrijgesproken. Inmiddels is de norm echter geobjectiveerd. Dit is op zich begrijpelijk. Bij de totstandkoming van de nieuwe wet- en regelgeving is echter geen rekening gehouden met een specifieke groep personen. Het gaat hierbij niet alleen om cliënte en personen die medicinale cannabis gebruiken, maar dezelfde problematiek speelt bij personen met ADHD die dex-amfetamine krijgen voorgeschreven. De problematiek is inmiddels onderkend en er is beleid op gemaakt.

De Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat hebben vervolgens een handhavingsbeleid gecreëerd voor bestuurders die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken. In de brief van Ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat van 11 december jl. is het beleid tevens uiteengezet. Samengevat dient het openbaar ministerie een persoon die geen afwijkend rijgedrag vertoonde, zoals ook het geval was bij cliënte, de gelegenheid te bieden om een doktersrecept in te sturen. En vervolgens zal het NFI worden gevraagd of het past binnen een therapeutische range. Tevens is in deze brief aangekondigd dat er onderzocht wordt of er een uitzondering voor deze categorie personen kan komen. Hierover is tot op heden helaas nog niets bekend.

In onderhavige zaak is cliënte deze gelegenheid door het openbaar ministerie onthouden. Terwijl op grond van de beginselen van een behoorlijke procesorde dit beleid wel gehanteerd had dienen te worden. Indien het beleid wel was gevolgd, had het openbaar ministerie (zo meen ik) niet in redelijkheid tot vervolging kunnen komen. Dit geldt temeer nu cliënte naar aanleiding van dit incident (BFK: in) een vorderingstraject bij het CBR is terechtgekomen, met alle kosten en gevolgen van dien. Cliënte heeft een onderzoek naar de geschiktheid opgelegd gekregen en de geldigheid van haar rijbewijs is lange tijd geschorst, omdat zij i) financieel niet in staat was om het bedrag in een keer te betalen en ii) het CBR met grote achterstanden kampt. Cliënte heeft van 27 februari 2019 tot 4 mei jl., dus één jaar en ruim twee maanden, niet over haar rijbewijs kunnen beschikken (…). Hierdoor is zij bovendien haar baan verloren. Ik verzoek u gezien deze feiten en omstandigheden dan ook het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Subsidiair verzoek ik u de zaak aan te houden en het NFI alsnog dit onderzoek te laten verrichten. Bij appelschriftuur is dit onderzoek reeds gevraagd en ten onrechte en op onjuiste gronden is deze onderzoekswens door de poortraadsheer afgewezen. (…)’

10. Blijkens het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting heeft de voorzitter het openbaar ministerie in de gelegenheid gesteld ‘navraag te doen naar het in de betreffende kamerstukken genoemde beleid. (…) Desgevraagd door de voorzitter delen advocaat-generaal en de raadsvrouw mede ermee te kunnen instemmen binnen twee maanden een schriftelijke reactie hieromtrent te geven.’

11. De schriftelijke reactie van het openbaar ministerie is gedateerd op 16 december 2020 en houdt onder meer het volgende in:

‘3 Feiten

Op 7 januari 2019 om 10:50 uur is [verdachte] door de politie aangehouden naar aanleiding van een ANPR melding dat de bestuurder van het voertuig mogelijk onder invloed van verdovende middelen zou rijden. Op de vraag van verbalisant of zij wel eens verdovende middelen gebruikte, vertelde mevrouw dat zij al 10 jaar blowt en dat zij de voorgaande avond voor het laatst weed heeft gebruikt. Vervolgens werd een speekseltest afgenomen, welke positief testte op cannabis. Verbalisant nam de volgende kenmerken waar bij de bestuurster: gedrag - opgewonden, euforisch. Vervolgens heeft de politie aangehouden op verdenking van rijden onder invloed. Tijdens het verhoor verklaarde zij: "Ik rook al 10 jaar dagelijks weed voor mijn reuma. Ik heb gisteravond voor het laatst weed gerookt maar ben daar niet meer van onder invloed.". Uit het bloedonderzoek volgde dat 9,0 microgram THC per liter bloed aanwezig was.

(…)

5 Standpunt OM

De relevante passages uit voormelde brief van de ministers:

Bij de parlementaire behandeling van de Wet drugs in het verkeer is over geneesmiddelen gesproken. De kamer heeft ingestemd geen onderscheid te (BFK: maken tussen) medicinaal en recreatief gebruik van de stoffen, omdat de verkeersveiligheid centraal staat. Zoals in de antwoorden op de Kamervragen van 12 oktober 2017 is aangegeven, is dit standpunt gewijzigd. Bestuurders die op medisch voorschrift en onder behandeling van een arts geneesmiddelen gebruiken en voldoen aan de geschiktheidseisen van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), moeten kunnen deelnemen aan het verkeer zonder daarbij strafbaar te zijn.

Huidige praktijk

In de praktijk wordt hier als volgt mee omgegaan. De politie neemt in beginsel alleen een speeksel- of psychomotorische test af als een bestuurder verkeersonveilig gedrag of uiterlijke kenmerken vertoont die kunnen wijzen op drugsgebruik. Aangezien personen die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken over het algemeen geen uiterlijke kenmerken zullen vertonen die kunnen wijzen op drugsgebruik en veilig kunnen deelnemen aan het verkeer, is de kans klein dat deze personen in het strafrechtelijke proces terecht komen. Als bij een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt een test wordt afgenomen waarvan het resultaat positief is, kan de bestuurder bij de politie aangeven, indien het geneesmiddel een stof bevat waarvoor een grenswaarde is vastgesteld, dat hij geneesmiddelen gebruikt. De politieagent zal dit in het proces-verbaal noteren. Aan bestuurders die geen afwijkend rijgedrag vertoonden en alleen een dergelijk geneesmiddel hebben gebruikt, wordt door het openbaar ministerie (OM) de gelegenheid geboden om een geldig doktersrecept in te sturen. Vervolgens wordt aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) gevraagd of de aangetroffen concentratie van de stof in het bloed past binnen de therapeutische range van de voorgeschreven dosering en wat de effecten daarvan zijn op de rijvaardigheid. Met inachtneming van deze en alle overige feiten en omstandigheden wordt beoordeeld of de geneesmiddelengebruiker zal worden vervolgd.

OM beleid?

Met betrekking tot de situatie waar bestuurders geen afwijkend rijgedrag hebben vertoond en alleen een dergelijk geneesmiddel hebben gebruikt én bij de politie hebben aangegeven dat zij een geneesmiddel gebruiken, die een stof bevat waarvoor een grenswaarde is gesteld, door het Openbaar Ministerie in de gelegenheid worden gesteld om een doktersrecept in te sturen met de bedoeling om door het NFI te laten onderzoeken of de aangetroffen stof past binnen een therapeutische range van de voorgeschreven dosering en wat de effecten daarvan zijn op de voorgeschreven rijvaardigheid, kom ik tot de conclusie dat op dit punt geen OM-beleid is gepubliceerd.

Ontvankelijkheid OM

Aan de beantwoording van de vraag of mevrouw door het Openbaar Ministerie in de gelegenheid gesteld had moeten worden om een doktersrecept in sturen met de bedoeling om het NFI nader onderzoek te laten doen om vervolgens aan hand van daarvan en alle overige feiten en omstandigheden te beoordelen of de geneesmiddelengebruiker vervolgd had mogen worden, wordt niet toegekomen.

Van belang is dat door verbalisant wél uiterlijke kenmerken zijn vastgesteld, die duiden op het rijden onder invloed, nl. dat haar gedrag euforisch, opgewonden was. Voor verbalisant was dat aanleiding om een speekseltest af te nemen, waarvan het resultaat positief op THC testte.

Verder is haar verklaring tijdens het verhoor bij de politie van belang: "Ik rook al 10 jaar dagelijks weed voor reuma. Ik heb gisteravond voor het laatst weed gerookt, maar ben daar niet meer van onder invloed." Tijdens het verhoor geeft zij niet aan dat zij cannabis gebruikt op medisch voorschrift. Pas later - ter terechtzitting in eerste aanleg - legt de verdediging ter onderbouwing van het medicinaal cannabisgebruik een recept van de huisarts over. Dat recept is van latere datum dan de aanhouding op 7 januari 2019 én betreft de toepassing van CBD olie, terwijl mevrouw bij de politie verklaart over het roken van weed.

Bovendien heeft zij tijdens de behandeling in eerste aanleg aangegeven dat zij na aanhouding door de politie is gestopt met het blowen. Haar reumatoloog - zo heeft zij ter zitting uitgelegd - kwam met het voorstel om af en toe een blowtje te roken voor de pijn. Vanwege gewenning is zij meer gaan gebruiken. Ten aanzien van het blowen lijkt sprake te zijn van zelfmedicatie. Een onderbouwing dat dit op medisch voorschrift is, is niet bij aanhouding noch in een later stadium gebleken. Hierbij dient nog te worden opmerkt dat geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid van tegenonderzoek met betrekking tot het afgenomen bloed.

Nog daargelaten dat het doktersrecept van een latere datum is dan de aanhouding, blijkt bovendien uit de overlegde stukken niet op welke wijze, frequentie en dosering sprake zou moeten zijn. Al zou er wel nader onderzoek door het NFI worden verzocht, is voor het NFI is niet na te gaan of de aangetroffen stof in het bloed van mevrouw past bij de voorgeschreven inname. Het verzoek van de raadsvrouw om nog nader onderzoek te laten doen naar het bloed van mevrouw, waarover de poortraadsheer zich reeds in afwijzende zin over heeft uitgelaten, kan niet worden uitgevoerd.

Dat mevrouw pijn heeft en dat het haar helpt om hiertegen cannabis te gebruiken, is aannemelijk geworden. Dat betekent evenwel niet dat zij na zodanig gebruik van cannabis, dat haar THC gehalte in haar bloed de daarvoor geldende grenswaarde overschrijdt, ongestraft aan het verkeer kan deelnemen. Van schending van beginselen van behoorlijke procesorde door het Openbaar Ministerie is - gelet op hetgeen hiervoor aan de hand van de feiten en omstandigheden is uiteengezet - geen sprake. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Tot slot wijs ik nog op de informatiebrochure voor patiënten van medicinaal cannabisgebruik van Bureau Medicinale Cannabis van het Ministerie van Volksgezondheid, welzijn en sport. Bureau Cannabis laat in deze brochure over het gebruik van cannabis in het verkeer geen misverstand bestaan: "Voor weggebruikers geldt een wettelijke limiet voor cannabis van 3,0 microgram THC per liter bloed. Er wordt geen uitzondering gemaakt voor medicinaal gebruik. THC blijft lang in het lichaam aanwezig en de limiet wordt dus snel overschreden. Het advies is niet deel te nemen aan het verkeer (autorijden, fietsen) wanneer u medicinale cannabis gebruikt."’

12. Op 12 februari 2021 heeft de raadsvrouw schriftelijk op dit standpunt gereageerd; deze reactie houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Zoals de Advocaat-Generaal terecht stelt is de behandeling in hoger beroep tegen cliënte op 3 november jl. aangehouden om het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen antwoord te geven op de vraag of binnen het Openbaar Ministerie beleid bestaat met betrekking tot de brief van de ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat. Uit het standpunt van de Advocaat-Generaal maak ik op dat het antwoord op deze vraag ontkennend luidt, hetgeen ik met verbazing tot mij nam. Uit de brief van de ministers van ruim twee jaar geleden volgt namelijk dat de politiek heeft bepaald dat er ingeval van een positief testresultaat bij bestuurders die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken wel beleid behoort te zijn. Sterker nog, in deze brief wordt het gewenste beleid reeds ondubbelzinnig voorgeschreven. Het feit dat het Openbaar Ministerie desondanks jarenlang heeft nagelaten om formeel beleid te maken, levert strijd op met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Alleen al om die reden dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.

Hoewel de Advocaat-Generaal niet ingaat op de consequenties van een gebrek aan beleid, stelt de Advocaat-Generaal wel dat er geen sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Allereerst voert de Advocaat-Generaal hiertoe aan dat het Openbaar Ministerie cliënte niet in de gelegenheid hoefde te stellen om een doktersrecept in te sturen teneinde het NFI te laten onderzoeken of de aangetroffen stof past binnen een therapeutische range. Reden hiervoor zou zijn dat de verbalisant wel uiterlijke kenmerken heeft vastgesteld, die wezen op drugsgebruik, en dat dit de aanleiding was om een speekseltest af te nemen. Los van het feit dat cliënte zich niet herkend in de vaststelling van de uiterlijke kenmerken (euforisch/opgewonden) en deze uiterlijke kenmerken in het kader van de brief van de ministers ook niet van belang zijn, kan op basis van het dossier ook niet worden vastgesteld dat dit de aanleiding was om cliënte te onderwerpen aan een speekseltest. Wellicht ten overvloede merk ik op dat de vastgestelde uiterlijke kenmerken – euforisch en opgewonden – ook niet passen bij het gebruik van THC. Uit de artikel 130-melding volgt niettemin dat cliënte is gecontroleerd naar aanleiding van een vermelding in de politiesystemen en dus niet op basis van uiterlijke kenmerken. Ook in het proces-verbaal staat: ”Ik vertelde haar dat wij haar aan een controle onderwierpen omdat er eerder een mutatierapport (2018) was gemaakt met de informatie dat de bestuurster mogelijk onder invloed zou zijn van verdovende middelen.". Over deze vermelding in het politiesysteem is cliënte overigens enorm verbaasd. Dit is namelijk geenszins in overeenstemming met de waarheid. Cliënte is namelijk altijd zeer zorgvuldig omgegaan met haar THC-gebruik en is niet bekend met een situatie die tot deze vermelding heeft kunnen leiden. Cliënte gebruikt namelijk alleen 's avonds THC en neemt daarna niet meer deel aan het verkeer. Wat daar ook van zij, dient dit tot de conclusie te leiden dat er allerminst sprake was van afwijkend rijgedrag. Omdat hiervan geen sprake is, is cliënte - op grond van de eerder aangehaalde brief van de ministers - dus door het Openbaar Ministerie de gelegenheid onthouden om aan haar doktersrecept in te sturen, hetgeen strijdig is met de beginselen van een behoorlijke procesorde en tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moet leiden.

Voorts wordt het medicinaal gebruik van cannabis door cliënte meermaals betwist door de Advocaat-Generaal. Er wordt dan ook gesteld dat er sprake lijkt te zijn van zelfmedicatie. Cliënte neemt hier uitdrukkelijk afstand van en heeft in dit kader getracht contact op te nemen met de desbetreffende arts, [betrokkene 1] van het [ziekenhuis] , om haar een schriftelijke verklaring hierover op te laten stellen. Helaas Is het cliënte niet gelukt om in contact te treden met deze arts. Uit navraag blijkt namelijk dat [betrokkene 1] inmiddels met pensioen is. Het is dus (op korte termijn) niet mogelijk om een verklaring van de arts te verkrijgen. Ter verdere adstructie van de verklaring van cliënte omtrent het medicinaal gebruik op advies van [betrokkene 1] , treft u bijgaand wel een ondertekende verklaring van haar vader aan (…).

Tot slot stelt de Advocaat-Generaai dat het NFI op basis van de ter beschikking staande gegevens geen onderzoek kan doen naar het bloed van cliënte om vast te stellen of de aangetroffen stof binnen de therapeutische range past. Afgezien van het feit dat het mij aan het NFI lijkt om uitspraak te doen over de haalbaarheid van een onderzoek, staat dit los van de vraag of cliënte in de gelegenheid moest worden gesteld om het NFI nader onderzoek te laten doen. Die mogelijkheid had cliënte geboden moeten worden en het NFI had dan eventueel aanvullende informatie kunnen opvragen bij cliënte.

Gelet op het voorgaande kan ik niet anders dan concluderen dat er sprake is van de schending van de beginselen van de behoorlijke procesorde nu er geen beleid Is gemaakt door het Openbaar Ministerie en cliënte dus ook niet in de gelegenheid is gesteld om een doktersrecept in te sturen. Dit is in strijd met de handelswijze die de politiek voorschrijft. Het NFI heeft als gevolg hiervan niet kunnen onderzoeken of de aangetroffen stof past binnen een therapeutische range. Op basis hiervan kom ik andermaal tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van cliënte, met verwijzing naar de brief van de ministers over de heikele punt.’

13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehouden op 16 augustus 2021 heeft de enkelvoudige kamer de zaak vervolgens verwezen naar de meervoudige kamer.

14. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 1 december 2021, door de meervoudige kamer, houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van een proces-verbaal van de zitting van 3 november 2020, de korte inhoud van de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie d.d. 16 december 2020, alsmede de korte inhoud van een e-mail d.d. 12 februari 2021, afkomstig van de raadsvrouw van de verdachte, inhoudende een schriftelijke reactie op het standpunt van het openbaar ministerie.

(…)

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Ik was onderweg naar mijn werk en had de avond ervoor een blowtje gerookt voor mijn reuma. Ik ben er naar mijn idee goed mee omgegaan en ik dacht dat het niet meer in mijn bloed zat. Ik ben de dag erna gaan rijden en een politieauto heeft mijn kenteken gelezen. De agenten gaven aan dat ik werd gecontroleerd naar aanleiding van een vermelding in het politiesysteem. Ik vond dit heel raar en ik weet ook niet waar die melding vandaan is gekomen.

De agenten vroegen of ze een speekseltest mochten afnemen en ik vond dit oké. Ik was in de veronderstelling dat er niks aan de hand was. De test was vervolgens positief en ik heb uitgelegd dat ik in de avond wel eens een blowtje rook voor mijn reuma. (…) Ik moest mijn auto achterlaten en mee naar het bureau. Daar hebben ze een bloedtest afgenomen. (…)

U houdt mij voor dat er 9 microgram THC per liter bloed is aangetroffen bij de bloedtest. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat ik al jaren gebruikte. Ik word niet stoned. Het is anders als iemand voor de lol een blowtje rookt. (…)

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de vordering voor. (…)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

De advocaat-generaal en de raadsvrouw krijgen de gelegenheid tot respectievelijk repliek en dupliek.

Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.’

15. De tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 1 december 2021 overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘Preliminair:

Zoals tijdens de behandeling van 3 november 2020 en de schriftelijke standpuntenwisseling reeds is aangegeven betreft het geen standaard zaak. Het hoger beroep is dan ook principieel van aard. Cliënte was zich van geen kwaad bewust en gebruikte slechts weed omdat dit haar door haar reumatoloog werd geadviseerd ter bestrijding van haar hevige pijn. Daarnaast gebruikte zij op voorschrift van de huisarts CBD-olie. Cliënte gebruikte dit alleen in de avond en zij reed nooit in de uren nadat zij gebruikte. Zij was zich er dan ook niet van bewust dat het bijna 12 uur later nog in haar bloed zou zitten. Hierbij is van belang dat THC veel langer detecteerbaar in het bloed is dan dat de effecten duren. Bij regelmatig gebruik is THC zelfs na 4 tot 5 weken nog detecteerbaar in de urine. Dit terwijl de effecten van het gebruik slechts 2 tot 4 uur duren.

Uit het dossier blijkt dan ook dat cliënte geen effect meer heeft gevoeld ten tijde van het besturen van haar auto. Bovendien was haar rijvaardigheid ook niet negatief beïnvloed. Dit heeft zij ook onmiddellijk bij de politie verklaard. Dat cliënte geen (negatief) effect bemerkte wordt onder andere ondersteund door de verklaring van haar vader (…). Blijkens zijn verklaring is cliënte in 2006 begonnen met het medicinale gebruik van cannabis. Hoewel cliënte in het begin de reguliere effecten van cannabisgebruik ervaarde, was hier aldus haar vader vrij snel geen sprake meer van. Deze verklaring vindt bevestiging in het standpunt van het Nederlands Huisartsen Genootschap (NHG) dat bij de start van het gebruik van (medicinale) cannabis sprake kan zijn van een verminderd reactie- en concentratievermogen, maar dat bij dagelijks gebruik van medicinale weed een patiënt na gemiddeld twee weken geen sedatie meer zal ervaren en veilig deel kan nemen aan het verkeer.

Zoals reeds eerder aangegeven zou cliënte onder de oude wetgeving naar alle waarschijnlijkheid zijn vrijgesproken nu niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat haar rijvaardigheid negatief was beïnvloed. Inmiddels is de norm echter geobjectiveerd. Bij de totstandkoming van de nieuwe wet- en regelgeving is echter geen rekening gehouden met een specifieke groep personen, namelijk de groep personen die medicinale cannabis en bijvoorbeeld ook dexamfetamine voorgeschreven krijgen.

De Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat hebben vervolgens een handhavingsbeleid gecreëerd voor bestuurders die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken. In de brief van Ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat van 11 december jl. is het beleid tevens uiteengezet. Samengevat dient het openbaar ministerie een persoon die geen afwijkend rijgedrag vertoont de gelegenheid te bieden om een doktersrecept in te sturen. Vervolgens zal het NFI worden gevraagd of het past binnen een therapeutische range. Dit is in casu evident niet gebeurd.

De advocaat-generaal heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat het door de Minister geschetste beleid niet op cliënte van toepassing is. De verdediging kan zich hier absoluut niet in vinden, hetgeen uitgebreid is toegelicht in het schriftelijke standpunt van 12 februari jongstleden. Ik verzoek u dit schrijven dan ook als herhaald en ingelast te beschouwen. De verdediging wenst echter nog wel kort in te gaan op een aantal punten van het Openbaar Ministerie.

Allereerst is het Openbaar Ministerie van mening dat cliënte niet in de gelegenheid gesteld had moeten worden een doktersrecept te overleggen, nu cliënte uiterlijke kenmerken zou hebben vertoond die wijzen op THC-gebruik. Los van het feit dat uiterlijke kenmerken in het kader van de brief van de minister niet van belang zijn, wenst de verdediging te benadrukken dat de kenmerken die bij cliënte zouden zijn waargenomen - euforisch en opgewonden - absoluut niet passen bij het gebruik van THC. Juist de tegenovergestelde kenmerken, bijvoorbeeld sloom / traag reageren en bloeddoorlopen ogen passen bij het gebruik van cannabis. Kortom de vermeende geconstateerde uiterlijke kenmerken kunnen dan ook niet in belastende zin tegen cliënte worden gebruikt. Hierbij is voorts van belang dat cliënte heeft aangegeven dat zij zeer geschrokken was van de aanhouding, omdat zij zich van geen kwaad bewust was. Ook heeft zij verhit gereageerd, omdat zij te horen kreeg dat zij was aangehouden naar aanleiding van een registratie in het ANPR-systeem. Zij heeft hieromtrent ook nadere uitleg gevraagd, maar helaas niet gekregen. Kortom de verdediging is van oordeel dat de uiterlijke kenmerken (opgewonden en euforisch) voor de beoordeling van deze zaak niet relevant zijn.

Daarnaast is het Openbaar Ministerie van mening dat cliënte niet naar het doktersrecept gevraagd had hoeven te worden, nu zij ten tijde van het verhoor niet zou hebben aangegeven dat zij medicinale cannabis gebruikt. Blijkens het proces-verbaal heeft cliënte verklaard dat zij reeds tien jaar dagelijks weed rookt voor reuma. Cliënte was daarmee in de veronderstelling dat daarmee duidelijk was dat sprake was van medicinaal gebruik. Bovendien was het verhoor zeer beknopt, cliënte is in dat kader dus ook niet gevraagd naar haar medicatiegebruik. Dat cliënte naar het oordeel van het openbaar ministerie niet expliciet genoeg zou hebben verklaard dat sprake was van medicinaal gebruik kan haar derhalve niet tegen worden geworpen.

Voorts benadruk ik graag nogmaals dat uit het dossier blijkt dat de verbalisanten cliënte enkel gecontroleerd hebben naar aanleiding van een vermelding in de politiesystemen. Er blijkt op geen enkele wijze dat cliënte opvallend of gevaarlijk rijgedrag zou hebben vertoond. Cliënte had dus gelet op het voornoemde beleid in de gelegenheid gesteld moeten worden een doktersrecept in te sturen. Nu cliënte deze gelegenheid is ontnomen, is er in strijd gehandeld met het gewenste beleid en kan ik niet anders concluderen dat er in strijd is gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, hetgeen tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden.

In dit kader is voorts nog van belang dat uit het schrijven van de advocaat-generaal volgt dat er überhaupt geen beleid (gepubliceerd) is op dit gebied. Het feit dat het openbaar ministerie, ondanks het uitdrukkelijk standpunt van de Minister, nog steeds geen beleid heeft op dit gebied, levert reeds strijd op met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit geldt te meer nu inmiddels door de Minister kenbaar is gemaakt dat er in de wet geen uitzondering zal worden opgenomen. Hiertoe werd het volgende overwogen:

"Ik heb samen met de ministers van l en W en J en V meerdere oplossingsrichtingen verkend om een uitzondering te maken in wet- of regelgeving voor deze patiënten. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat, gezien de geringe omvang van de problematiek in de praktijk en complexiteit van dit onderwerp, het aanhouden van de huidige werkwijze van politie en OM op dit moment de beste optie is."

De overwegingen bevreemden en verontrusten mij gezien het feit dat het openbaar ministerie hieromtrent geen beleid heeft (gepubliceerd) en ook de politie de voorgestane werkwijze niet, althans niet voldoende, lijkt na te leven.

Al met al kom ik tot de conclusie dat de voorgestane werkwijze ten onrechte niet is gevolgd. Indien dit beleid wel was gevolgd, had het openbaar ministerie (zo meen ik) niet in redelijkheid tot vervolging kunnen komen.

Hierbij is tevens nog het volgende van belang. Cliënte heeft naar aanleiding van dit incident een onderzoek naar de geschiktheid opgelegd gekregen, met alle kosten en gevolgen van dien. De geldigheid van haar rijbewijs is lange tijd geschorst, omdat zij i) financieel niet in staat was om het bedrag in één keer te betalen en ii) het CBR met grote achterstanden kampt. Cliënte heeft van 27 februari 2019 tot 4 mei jl., dus één jaar en ruim twee maanden, niet over haar rijbewijs kunnen beschikken (…). Daarbovenop heeft zij daardoor haar baan verloren. Ik verzoek u gezien deze feiten en omstandigheden dan ook het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Subsidiair verzoek ik u de zaak aan te houden en het NFI alsnog dit onderzoek te laten verrichten. Bij appelschriftuur is dit onderzoek reeds gevraagd, deze onderzoekswens is echter ten onrechte en op onjuiste gronden door de poortraadsheer afgewezen. Er is geoordeeld dat dit onderzoek niet noodzakelijk zou zijn, terwijl het appelschriftuur tijdig is ingediend en derhalve het verdedigingsbelang treft. Bij brief van 2 januari 2020 heb ik primair verzocht om dit standpunt te herzien en subsidiair verzocht een regiezitting in te plannen. Ondanks dat ik meerdere keren zowel telefonisch ais per e-mail (18 en 27 februari en 4 maart 2020) contact heb opgenomen met het verzoek om mij te berichten over de status van mijn verzoek, heb ik hier nimmer een antwoord op ontvangen (…).’

16. Het hof heeft in het bestreden arrest inzake de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende overwogen:

‘Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De verdediging heeft overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in strijd met dwingend handhavingsbeleid een vervolging heeft ingesteld. Zo was sprake van medicinaal gebruik van cannabis door de verdachte (op doktersvoorschrift) en viel er niets aan te merken op haar rijgedrag.

Het hof overweegt als volgt.

In de brief van Ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat d.d. 11 december 2018 is de handhavingspraktijk uiteengezet met betrekking tot bestuurders van voertuigen die geneesmiddelen op medisch voorschrift gebruiken en waarbij de concentratie in het bloed boven de gestelde grenswaarde uitkomt. Uitgangspunt is dat bestuurders die op medisch voorschrift en onder behandeling van een arts geneesmiddelen gebruiken en voldoen aan de geschiktheidseisen van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen, moeten kunnen deelnemen aan het verkeer zonder daarbij strafbaar te zijn.

Volgens de brief wordt in de praktijk hier als volgt mee omgegaan. De politie neemt in beginsel alleen een speeksel- of psychomotorische test af als een bestuurder verkeersonveilig gedrag of uiterlijke kenmerken vertoont die kunnen wijzen op drugsgebruik. Als bij een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt een test wordt afgenomen waarvan het resultaat positief is, kan de bestuurder bij de politie aangeven, indien het geneesmiddel een stof bevat waarvoor een grenswaarde is vastgesteld, dat hij geneesmiddelen gebruikt. De politieagent zal dit in het proces-verbaal noteren. Aan bestuurders die geen afwijkend rijgedrag vertoonden en alleen een dergelijk geneesmiddel hebben gebruikt, wordt door het Openbaar Ministerie de gelegenheid geboden om een geldig doktersrecept in te sturen. Vervolgens wordt aan het Nederlands Forensisch Instituut gevraagd of de aangetroffen concentratie van de stof in het bloed past binnen de therapeutische range van de voorgeschreven dosering en wat de effecten daarvan zijn op de rijvaardigheid. Met inachtneming van deze en alle overige feiten en omstandigheden wordt beoordeeld of de geneesmiddelengebruiker zal worden vervolgd. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting bevestigd dat dit beleid in deze strafzaak van toepassing is.

Op grond van het proces-verbaal "rijden onder invloed" d.d. 7 januari 2019 stelt het hof vast (BFK: dat) de verdachte staande is gehouden naar aanleiding van een melding in het ANPR-systeem (signalering van kenteken) en dat vervolgens van haar werd gevorderd medewerking te verlenen aan een speekseltest. Het resultaat van deze speekseltest gaf een indicatie aan voor cannabisgebruik. Bij het verhoor bij haar staande houding, en ook daarna, heeft de verdachte direct verklaard dat zij al 10 jaar ongeveer 3 joints per dag rookt in verband met haar reuma.

Het hof stelt vast dat de verdachte staande is gehouden naar aanleiding van een ANPR-signalering en dat in het proces-verbaal “rijden onder invloed” niet is gerelateerd dat de verdachte enig verkeersonveilig rijgedrag heeft vertoond. - Al dan niet ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat het evenmin geloofwaardig acht dat de verdachte bij haar staande houding uiterlijke kenmerken heeft vertoond die wijzen op THC gebruik. -

Blijkens de hiervoor weergegeven handhavingspraktijk dient aan een bestuurder - zo ook de verdachte - die onder die ontlastende omstandigheden gelijk heeft aangegeven wegens medische redenen cannabis te gebruiken, de gelegenheid te worden geboden om een geldig doktersrecept in te sturen. Die gelegenheid is de verdachte niet geboden. De verdachte is hier ook niet op gewezen.

Dit verwijtbare nalaten heeft een onherstelbaar tekort gedaan aan de procedurele rechten van de verdachte. Dit heeft immers als gevolg dat het onderzoek door het NFI dat de verdachte op grond van dit beleid zou toekomen, niet meer met vrucht kan worden uitgevoerd.

Alles afwegende is het beeld dat uit het dossier en de behandeling ter zitting oprijst dat van een evident onjuiste, immers in strijd met het gepubliceerde beleid genomen en ook overigens onredelijke vervolgingsbeslissing.

Het verwijtbaar nalaten van volledige toepassing van de destijds bestaande handhavingspraktijk heeft de verdachte in een nadeliger positie gebracht, nu zij destijds wel, maar door tijdsverloop inmiddels niet meer over de mogelijkheid beschikt om zich van bewijsstukken te voorzien waaruit blijkt dat het cannabisgebruik medisch werd voorgeschreven. Bovendien heeft deze verwijtbare nalatigheid er uiteindelijk ook nog eens toe geleid dat de verdachte zich voor haar mobiliteit en daarmee haar persoonlijke leven zeer ingrijpende beperkingen en andere gevolgen heeft moeten laten welgevallen.

Gelet op het hiervoor overwogene dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard.

Het hof verklaart dan ook het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging.’

17. De brief waar het hof op doelt is gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer en ondertekend door de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat. De brief houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):1.

‘Op 1 juli 2017 is de wet drugs in het verkeer (Kamerstuk 32 859) in werking getreden. Op grond van deze wet is voor een aantal stoffen een grenswaarde vastgesteld. Indien zo’n grenswaarde wordt overschreden, is het strafbaar om deel te nemen aan het verkeer. Een aantal van deze stoffen wordt ook in geneesmiddelen gebruikt of als geneesmiddel voorgeschreven. Hierdoor kan de wet strafrechtelijke consequenties hebben voor bestuurders van voertuigen die deze geneesmiddelen op medisch voorschrift gebruiken en waarbij de concentratie in het bloed boven de gestelde grenswaarde uitkomt. Het gaat hierbij om patiënten die morfine, medicinale cannabis en dexamfetamine gebruiken. Eerder zijn hierover vanuit uw Kamer Kamervragen gesteld. In reactie op deze vragen is toegezegd om voor deze gebruikers van geneesmiddelen met een verkeersveilige en medisch verantwoorde oplossing te komen. In deze brief gaan wij hier, mede namens de Minister van Medische Zorg en Sport, op in.

Op basis van de Wet drugs in het verkeer zijn voor twaalf stoffen in tien soorten drugs grenswaarden vastgesteld. Bij overschrijding van deze grenswaarden is verkeersdeelname strafbaar. Met behulp van een speekseltester kan het gebruik van deze stoffen relatief eenvoudig worden geconstateerd. Voor de overige soorten drugs geldt de oude regelgeving (zonder grenswaarden). Dit betekent dat bestuurders van voertuigen die zodanig onder invloed van een stof verkeren dat het de rijvaardigheid kan verminderen, een strafbaar feit begaan. De politie controleert dit door de psychomotorische en de oog- en spraakfuncties van de bestuurder te controleren.

Bij de parlementaire behandeling van de Wet drugs in het verkeer is over het gebruik van geneesmiddelen gesproken. Uw Kamer heeft toen ingestemd met de lijn om geen onderscheid te maken tussen medicinaal en recreatief gebruik van de stoffen, omdat de verkeersveiligheid in de Wegenverkeerswet 1994 centraal staat en niet de reden van gebruik. Zoals in de antwoorden op de Kamervragen van 12 oktober 2017 is aangegeven, is dit standpunt gewijzigd. Bestuurders die op medisch voorschrift en onder behandeling van een arts geneesmiddelen gebruiken en voldoen aan de geschiktheidseisen van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), moeten kunnen deelnemen aan het verkeer zonder daarbij strafbaar te zijn.

In de praktijk wordt hier als volgt mee omgegaan. De politie neemt in beginsel alleen een speeksel- of psychomotorische test af als een bestuurder verkeersonveilig gedrag of uiterlijke kenmerken vertoont die kunnen wijzen op drugsgebruik. Aangezien personen die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken over het algemeen geen uiterlijke kenmerken zullen vertonen die kunnen wijzen op drugsgebruik en veilig kunnen deelnemen aan het verkeer, is de kans klein dat deze personen in het strafrechtelijke proces terecht komen.

Als bij een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt een test wordt afgenomen waarvan het resultaat positief is, kan de bestuurder bij de politie aangeven, indien het geneesmiddel een stof bevat waarvoor een grenswaarde is vastgesteld, dat hij geneesmiddelen gebruikt. De politieagent zal dit in het proces-verbaal noteren. Aan bestuurders die geen afwijkend rijgedrag vertoonden en alleen een dergelijk geneesmiddel hebben gebruikt, wordt door het openbaar ministerie (OM) de gelegenheid geboden om een geldig doktersrecept in te sturen. Vervolgens wordt aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) gevraagd of de aangetroffen concentratie van de stof in het bloed past binnen de therapeutische range van de voorgeschreven dosering en wat de effecten daarvan zijn op de rijvaardigheid. Met inachtneming van deze en alle overige feiten en omstandigheden wordt beoordeeld of de geneesmiddelengebruiker zal worden vervolgd.

De huidige handhavingspraktijk wijst uit dat het aantal bestuurders dat op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt en in het strafrecht komt, zeer klein is. Het OM heeft vanaf de inwerkingtreding van de wet drugs in het verkeer slechts een klein aantal verweren over medicinaal gebruik van drugs ontvangen. Uit cijfers van het OM blijkt dat het OM vanaf 1 juli 2017 tot en met 1 augustus 2018 ruim 1250 processen-verbaal heeft ontvangen. Slechts in 11 van deze zaken heeft de bestuurder aangevoerd dat hij geneesmiddelen gebruikt.

Ondanks het feit dat het aantal bestuurders dat op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt en in het strafrecht komt zeer klein is, achten wij het wenselijk te onderzoeken of er ook een wettelijke uitzondering kan komen. De afgelopen periode is hier door de betrokken partijen en departementen hard aan gewerkt. Het blijkt echter een complex vraagstuk. Eén van de oplossingsrichtingen die momenteel wordt onderzocht is of er aparte grenswaarden kunnen worden vastgesteld voor deze groep bestuurders.

Bij het formuleren van de oplossingsrichting is het uitgangspunt dat hard wordt opgetreden tegen drugs in het verkeer zonder dat bestuurders die op een verantwoorde manier geneesmiddelen gebruiken en geen gevaar voor de verkeersveiligheid vormen, hiervan de dupe zijn. Om de verkeersveiligheid te borgen, zal het verboden blijven deel te nemen aan het verkeer met een hogere dosis dan de voorgeschreven dosering of door een persoon die onvoldoende gewend is en bij wie nog sprake is van bijwerkingen die de rijvaardigheid negatief beïnvloeden. Ook blijft combinatiegebruik van alcohol en/of drugs en geneesmiddelen strafbaar.

De deskundigheid over rijgeschiktheid bij ziekten en aandoeningen en veilig medicijngebruik ligt in Nederland met name bij de Gezondheidsraad en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP). Daarnaast houdt het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) zich bezig met de beoordeling, registratie en risicobewaking van geneesmiddelen. Bij het formuleren van een uitzondering in de wetgeving wordt gekeken naar de adviezen en richtlijnen van deze organisaties. Ook wordt het NFI geraadpleegd.

Er wordt door de betrokken organisaties en departementen hard gewerkt aan een (wettelijke) oplossing voor verkeersdeelnemers die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruiken. Tot die tijd zal de weergegeven handhavingspraktijk worden voortgezet. Wij zullen uw Kamer over de uitkomsten informeren.’2.

18. Het middel betreft als gezegd ’s hofs oordeel dat het in de onderhavige zaak niet naleven van het handhavingsbeleid zoals dat volgt uit de brief van de Ministers van Justitie en Veiligheid en van Infrastructuur en Waterstaat d.d. 11 december 2018 dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

19. Dat het hof de beschrijving van de handhavingspraktijk in die brief ziet als beleid waar (zo begrijp ik) politie en openbaar ministerie aan gebonden zijn, volgt uit de alinea waarin het hof uit de ‘hiervoor weergegeven handhavingspraktijk’ afleidt dat aan de bestuurder onder nader omschreven omstandigheden ‘de gelegenheid (dient) te worden geboden om een geldig doktersrecept in te sturen’. Prealabele vraag is of de brief inderdaad beleid voorschrijft of alleen een gang van zaken in de praktijk beschrijft. Naar het mij voorkomt duiden de gebezigde bewoordingen op het laatste. Dat brengt mee dat de ministers erop aangesproken kunnen worden als de handhavingspraktijk niet spoort met het beeld dat zij hebben geschetst. Het brengt niet mee dat het openbaar ministerie erop kan worden aangesproken als niet is gehandeld overeenkomstig het door de ministers geschetste beeld.

20. Dat de ministers in de brief een praktijk beschrijven en niet voorschrijven is naar het mij voorkomt geen toeval of een woordenkwestie. Leden van het openbaar ministerie zijn belast met de vervolging van strafbare feiten (art. 9 Sv). Officieren van justitie zijn belast met de opsporing van strafbare feiten en geven daartoe bevelen aan de overige personen met de opsporing belast (art. 148 e.v. Sv). De Minister van Justitie en Veiligheid kan algemene en bijzondere aanwijzingen geven betreffende de uitoefening van taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie (art. 127 Wet RO).3.Dit wettelijk stelsel zou worden doorkruist als de Minister van Justitie en Veiligheid in brieven aan de Voorzitter van de Tweede Kamer die al dan niet mede door een collega zijn ondertekend een beleid uiteen zou kunnen zetten waar het openbaar ministerie bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten aan gebonden is.

21. Dat het openbaar ministerie in de toelichting op het middel de overwegingen van het hof niet op dit centrale punt bekritiseert hangt, zo begrijp ik uit die toelichting, samen met de omstandigheid dat het hof heeft geoordeeld dat de advocaat-generaal ter terechtzitting zou hebben bevestigd dat de in de brief ‘omschreven handhavingspraktijk moet worden aangemerkt als beleid dat in de onderhavige zaak van toepassing is’. Daarom zou daar in cassatie vanuit moeten worden gegaan. Tegen die achtergrond laat ik dit punt verder rusten.

22. De steller van het middel richt zijn pijlen op ’s hofs oordeel dat de verdachte ‘gelijk heeft aangegeven wegens medische redenen cannabis te gebruiken’. Dat oordeel zou gezien hetgeen de verdachte daadwerkelijk bij de politie heeft aangegeven niet (zonder meer) begrijpelijk zijn. Noch bij de politie, noch op een later moment zou de verdachte aannemelijk hebben gemaakt dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde feit cannabis gebruikte op medisch voorschrift. Het openbaar ministerie behoefde, zo begrijp ik de steller van het middel, om conform de in de brief geschetste praktijk te handelen slechts aan de verdachte de gelegenheid te bieden om een geldig doktersrecept in te sturen als er aanwijzingen waren van cannabisgebruik op medisch voorschrift. ‘s Hofs oordeel ‘dat het in de beleidsbrief omschreven handhavingsbeleid van toepassing was op de onderhavige zaak’ zou (mede) tegen die achtergrond onbegrijpelijk zijn, althans ontoereikend zijn gemotiveerd.

23. De brief van 11 december 2018 houdt in dat als bij een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt een test wordt afgenomen waarvan het resultaat positief is en indien het geneesmiddel een stof bevat waarvoor een grenswaarde is vastgesteld, de bestuurder bij de politie kan aangeven dat hij geneesmiddelen gebruikt. De politieagent zal dit in het proces-verbaal noteren. Aan bestuurders die geen afwijkend rijgedrag vertoonden en alleen een dergelijk geneesmiddel hebben gebruikt, wordt volgens de brief door het openbaar ministerie de gelegenheid geboden om een geldig doktersrecept in te sturen.

24. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte bij het verhoor bij haar staande houding en ook daarna heeft ‘verklaard dat zij al 10 jaar ongeveer 3 joints per dag rookt in verband met haar reuma’. Het hof stelt voorts vast dat in het proces-verbaal ‘rijden onder invloed’ niet is gerelateerd dat de verdachte enig verkeersonveilig gedrag heeft vertoond. Het is, zo begrijp ik, van oordeel dat blijkens de ‘hiervoor weergegeven handhavingspraktijk’ aan een bestuurder ‘die onder die ontlastende omstandigheden gelijk heeft aangegeven wegens medische redenen cannabis te gebruiken, de gelegenheid (dient) te worden geboden om een geldig doktersrecept in te sturen’.

25. Met de steller van het middel meen ik dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. Uit de inhoud van de brief volgt dat de beschreven procedure wordt gevolgd bij ‘een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikt’. Deze bestuurder kan in geval van een positieve test aangeven dat hij ‘geneesmiddelen gebruikt’. Zelfs als de verklaring van de verdachte wordt aangemerkt als een verklaring waarin zij aangeeft dat zij ‘geneesmiddelen’ gebruikt, wordt de verdachte daarmee nog niet tot een bestuurder die ‘op medisch voorschrift’ geneesmiddelen gebruikt. Uit ’s hofs overwegingen en vaststellingen volgt niet dat de verdachte dient te worden aangemerkt als een bestuurder die op medisch voorschrift geneesmiddelen gebruikte.4.Uit ’s hofs overwegingen volgt evenmin dat er voor de verbalisanten die de verdachte staande hielden aanwijzingen waren dat de verdachte op medisch voorschrift 3 joints per dag rookte in verband met haar reuma.5.

26. Dat brengt mee dat ook ’s hofs oordeel dat sprake is van verwijtbaar nalaten niet zonder meer begrijpelijk is. En dat geldt derhalve eveneens voor de daarop gebaseerde oordelen dat dit nalaten ‘onherstelbaar tekort (heeft) gedaan aan de procedurele rechten van de verdachte’ en dat sprake is ‘van een evident onjuiste, immers in strijd met het gepubliceerde beleid genomen vervolgingsbeslissing’, oordelen waar de bestreden beslissing (mede) op is gebaseerd.

27. De eerste deelklacht slaagt.

28. De steller van het middel klaagt voorts over ’s hofs oordeel dat sprake zou zijn van een ‘ook overigens onredelijke vervolgingsbeslissing’. Indien het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie tot (voortzetting van de) vervolging heeft kunnen besluiten, zou het hof hebben miskend dat aan een op handelen in strijd met het verbod van willekeur gebaseerde niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zware motiveringseisen worden gesteld. Aan die eisen zou niet zijn voldaan. In dat verband merkt de steller van het middel op dat niet valt in te zien waarom het onderzoek door het NFI niet meer zou kunnen worden uitgevoerd, nu voor onderzoek naar de vraag of de aangetroffen concentratie van de stof in het bloed past binnen de therapeutische range van de voorgeschreven dosering en onderzoek naar de effecten op de rijvaardigheid niet nodig is dat het van de verdachte afgenomen bloed nog beschikbaar is. Daarbij zou noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting volgen noch in de pleitnota zijn aangevoerd dat de verdachte niet meer over de mogelijkheid beschikt om zich van bewijsstukken te voorzien waaruit blijkt dat het cannabisgebruik medisch werd voorgeschreven.

29. Uw Raad heeft in een arrest van 26 april 2016 het volgende overwogen:6.

‘3.2. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109).

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002).

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563.)’

30. Dat sprake is van uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat zij niet verder zal worden vervolgd, heeft het hof niet vastgesteld. In zoverre het hof ervanuit is gegaan dat de genoemde brief van de ministers dergelijk vertrouwen heeft gewekt, merk ik op dat reeds uit de bespreking van de eerste deelklacht voortvloeit dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. Ik wijs er voorts op dat door of namens de verdachte ook niet is aangevoerd dat sprake is van handelen op grond van (door de brief) opgewekt vertrouwen.

31. Dat sprake is van een geval waarin geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, volgt evenmin uit ’s hofs overwegingen. Ik neem daarbij in aanmerking dat aan de verdachte (kort gezegd) is tenlastegelegd dat zij een personenauto heeft bestuurd ‘terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in haar bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 9,0 microgram THC per liter bloed bedroeg’. Volgens artikel 3 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer bedraagt de grenswaarde bij cannabis ‘3,0 microgram tetrahydrocannabinol per liter bloed’.7.

32. Met de steller van het middel (zo begrijp ik) meen ik voorts dat ook als ervanuit wordt gegaan dat ten onrechte aan de verdachte niet de gelegenheid is geboden een doktersrecept te overleggen, de gevolgen daarvan niet zodanig zijn dat zij de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan apert onevenredig kunnen maken. Dat geen doktersrecept is overgelegd, al dan niet omdat de verdachte dat recept door tijdsverloop niet meer kan achterhalen, staat er niet aan in de weg om in het licht van aangevoerde feiten en omstandigheden van het bestaan van dat recept uit te gaan en aan het NFI te vragen ‘of de aangetroffen concentratie van de stof in het bloed past binnen de therapeutische range van de voorgeschreven dosering en wat de effecten daarvan zijn op de rijvaardigheid’. Als de rechter dergelijk onderzoek aan het NFI opdraagt kan de uitkomst van het onderzoek niet meer worden betrokken bij de vervolgingsbeslissing, maar inzake die beslissing houdt de brief toch alleen maar in dat met inachtneming van (zo begrijp ik) de uitkomsten van het onderzoek ‘en alle overige feiten en omstandigheden wordt beoordeeld of de geneesmiddelengebruiker zal worden vervolgd’.8.De rechter kan met de uitkomsten van het onderzoek rekening houden bij het bepalen van de straf.

33. De opbouw van de overwegingen van het hof die tot de bestreden beslissing hebben geleid, kunnen de gedachte doen opkomen dat het de bestreden beslissing mede heeft gebaseerd op de omstandigheid ‘dat de verdachte zich voor haar mobiliteit en daarmee haar persoonlijke leven zeer ingrijpende beperkingen en andere gevolgen heeft moeten laten welgevallen’. Die omstandigheid maakt de vervolgingsbeslissing evenwel niet onjuist. Ik wijs er daarbij op dat andere personen die al dan niet op medisch voorschrift geneesmiddelen slikken die de rijvaardigheid beïnvloeden, daar eveneens (ingrijpend) door beperkt kunnen worden in hun (mogelijkheden tot) deelname aan het verkeer.9.Tegen die achtergrond lees ik ’s hofs arrest niet aldus dat het in deze gevolgen een (toereikende) grond voor de bestreden beslissing heeft gezien.

34. Al met al meen ik dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is waarom sprake zou zijn van een ‘ook overigens onredelijke vervolgingsbeslissing’.

35. De tweede deelklacht slaagt eveneens.

36. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG