Hof 's-Hertogenbosch, 23-09-2002, nr. C0100233/MA

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot verklaring voor recht dat de Stichting volledig aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden en vergoeding van de volledige schade op te maken bij staat en de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1994, met veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties.

[appellante] heeft hierbij 11 producties overgelegd.

Bij memorie van antwoord heeft de Stichting de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

De grieven kunnen worden herleid tot de klacht dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] ten onrechte heeft afgewezen.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

De behandeling

Op 8 december 1993 is [appellante] ten gevolge van een fietsongeval gewond geraakt aan haar rechterpols, schouder en elleboog. Zij heeft zich met haar klachten gewend tot het Maaslandziekenhuis te Sittard (hierna: het ziekenhuis), afdeling Eerste Hulp, welke instelling onder de directe verantwoordelijkheid valt van de Stichting.

Op 8 december bestond de behandeling na onder meer röntgenonderzoek uit repositie en het aanleggen van een gespleten onderarmgipsverband.

Op 9 december is na röntgenonderzoek in dagbehandeling nogmaals gereponeerd waarbij een acceptabele stand werd verkregen en een circulair niet gespleten onderarmgipsverband werd aangelegd. Controle op de gipskamer was afgesproken op 15 december 1993.

Drs. [Z.] was de dienstdoende orthopedisch chirurg op 8 en 9 december 1993.

De status vermeldt bij 9 december "O.K. Zee". Bij de operatie op 9 december was drs. [Z.] als assistent betrokken.

Op 13 december 1993 meldde [appellante] zich vervroegd met pijnklachten en werd na röntgenonderzoek een bovenarmgips aangelegd.

Op 22 december 1993 heeft een controle op de gipskamer plaatsgevonden.

Op 29 december 1993 heeft een gipswissel en een röntgencontrole plaatsgevonden. Het medisch dossier vermeldt "overleg [Z.]". Controle werd gezet op 2 weken.

Op 19 januari 1994 is het gips verwijderd en is na röntgencontrole een (hand)spalk aangelegd. De geconstateerde zwelling, pijn en functieverlies vormden aanleiding voor waarschuwing voor dystrofie. Controle werd gezet op 2 weken.

Op 2 februari 1994 werd een dystrofisch beeld geconstateerd en werd [appellante] verwezen naar dr. [R.] voor verdere behandeling.

De controles en behandelingen van [appellante] in de periode 8 december 1993 tot en met 2 februari 1994 hebben door verschillende personen plaatsgevonden.

De klachtprocedure

Op 24 januari 1995 heeft [appellante] een brief gezonden aan de directie van het Ziekenhuis, waarin [appellante] de directie verzocht de klachtencommissie een onderzoek te laten instellen naar de gang van zaken. OP 13 maart 1995 heeft [appellante] een brief gezonden aan de directie van het Ziekenhuis waarin zij aangeeft eerder juist de directie te hebben geschreven opdat deze een en ander zou kunnen coördineren.

Op 21 maart 1995 schrijft een "medewerker patiëntenservicebureau" in een brief met briefhoofd van de Stichting aan [appellante] (prod. 3 MvG) dat zij op 31 januari 1995 telefonisch contact met [appellante] heeft gehad en haar toen de folder "klagen bij de klachtencommissie van het Maaslandziekenhuis" (hierna: de Klachtencommissie) heeft gezonden, en dat de brief van [appellante] van 24 januari 1995 is doorgezonden naar de Klachtencommissie.

Bij brief van 29 november 1995 wijst de voorzitter van de Klachtencommissie de klacht van [appellante] af in een brief met briefhoofd van de Stichting (prod. 6 MvG). Hij schrijft onder meer:

Op 16 januari 1996 schrijft de Inspecteur voor de Gezondheidszorg aan het Maaslandziekenhuis, t.a.v. de heer [B.], voorzitter Raad van Bestuur, dat geen goede klachtbehandeling heeft plaatsgevonden (prod. 7 MvG). Hij schrijft onder meer:

Op 4 maart 1996 schrijft de ambtelijk secretaris van de Klachtencommissie aan [appellante] dat de commissie haar eindoordeel over het al dan niet gegrond zijn van de klacht zal formuleren zodra de uitkomst van de externe medische expertise bekend is (prod. 10 MvG).

Op 22 mei 1996 schrijft de heer [B.] voorzitter van de Raad van Bestuur van de Stichting in een brief met briefhoofd van de Stichting, Raad van Bestuur, aan [appellante] (prod. 8 MvG) dat de verdere afhandeling van haar klacht langer heeft geduurd omdat:

Dr. [P. B.] heeft op 16 oktober 1996 zijn rapport gezonden aan de Stichting, ter attentie van de heer [B.] (prod. 8 CvR), waarin hij onder meer schrijft:

Dr. [P. B.] constateert onder meer dat [appellante] niet lege artis is behandeld en dat aannemelijk is dat bij vroegtijdige herkenning de duur van de klachten bekort had kunnen zijn en de uitkomst verbeterd.

Op 16 januari 1997 heeft de Klachtencommissie de klacht van [appellante] gegrond verklaard (prod. 7 CvR). De voorzitter schrijft daarbij in een brief met briefhoofd van de Stichting, Klachtencommissie:

Aansprakelijkstelling en reactie

In haar eerdergenoemde brief van 13 maart 1995 heeft [appellante] de directie van het ziekenhuis onder meer geschreven:

Aan deze brief zit een bijlage gehecht, waarin [appellante] aan "de verzekeraar" toestemming geeft informatie in te winnen bij onder meer "Dr. [Z.] en/of drs. [D.], ortopaeden Maasland Ziekenhuis".

In haar eerdergenoemde brief van 21 maart 1995 schrijft de medewerker van het patiëntenservicebureau hierover:

Op 12 september 1995 schrijft mr. [R.] namens MediRisk op briefpapier met de aanduiding "Onderlinge waarborgmaatschappij voor instellingen in de gezondheidszorg", aan [appellante] (prod. 4 MvG):

Op 22 november 1995 werd MediRisk namens [appellante] verzocht te antwoorden op een brief van 14 september 1995 en werd onder meer aan MediRisk geschreven (prod. 5 MvG):

Mr. [R.] antwoordt namens MediRisk op 29 november 1995 (prod. 3 CvR) onder meer:

Op 7 oktober 1997 schrijft de advocaat van [appellante] de directie van het Maaslandziekenhuis dat hij hen aansprakelijk stelt voor het in deze brief besproken medisch handelen met betrekking tot [appellante] (prod. 4 CvR). Hij voegt daar onder meer aan toe dat hem uit de overgelegde correspondentie duidelijk is dat "Uw verzekeringsmaatschappij" de aansprakelijkheid voorlopig van de hand heeft gewezen.

Een "stafmedewerker" reageert op briefpapier met briefhoofd van de Stichting op 9 oktober 1997 met de mededeling dat deze kwestie wordt voorgelegd aan "onze verzekeringsmaatschappij welke zal onderzoeken of er sprake is van aansprakelijkheid onzerzijds" (prod. 5 CvR).

Namens MediRisk schrijft mr. [R.] ten slotte op 28 januari 1999 (prod. 6 CvR):

Dit aanbod is door [appellante] niet aanvaard, doch zij heeft de Stichting in rechte betrokken teneinde vergoeding van de door haar gestelde schade te verkrijgen.

In haar vonnis van 9 november 2000 stelt de rechtbank voorop dat de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) en in het bijzonder art. 7:462 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat het ongeval dat [appellante] is overkomen, en de daaropvolgende behandeling vóór de inwerkingtreding van de wet hebben plaatsgevonden en de wet geen terugwerkende kracht heeft.

De rechtbank acht het verweer van de Stichting geslaagd dat [appellante] in haar vorderingen jegens de Stichting niet ontvankelijk is, nu er tussen hen geen geneeskundige behandelingsovereenkomst is gesloten, en de behandeling van [appellante] heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van drs. [Z.], en gesteld noch gebleken is dat tussen de Stichting en drs. [Z.] een arbeidsovereenkomst bestond.

Het ziekenhuis is geen contractpartij bij de behandelingsovereenkomst tussen drs. [Z.] en [appellante], en kan ook niet worden aangesproken voor fouten van drs. [Z.], omdat een ondergeschiktheidsrelatie ontbreekt. De verantwoordelijkheid voor personeel dat bij de behandeling is betrokken, ook al zijn zij wel in dienst van het ziekenhuis, ligt geheel bij drs. [Z.], aldus de rechtbank.

De rechtbank verwerpt de stelling van [appellante], dat nu het onder de Stichting ressorterende ziekenhuis als inrichting met alle diensten, medewerkers, artsen en specialisten als eenheid is verzekerd bij MediRisk, en er derhalve sprake is van een centrale aansprakelijkheid. Wel overweegt de rechtbank dat het op de weg van MediRisk had gelegen om [appellante] te wijzen op het feit dat er geen contractuele relatie bestond tussen de Stichting en [appellante], maar deze nalatigheid kan volgens de rechtbank niet aan de Stichting worden tegengeworpen om aansprakelijkheid te bewerkstelligen.

Nu de rechtbank van oordeel is dat tussen [appellante] en de Stichting geen geneeskundige behandelingsovereenkomst is gesloten, komt zij niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of de Stichting jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst, noch aan de vraag of de Stichting jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld, en wijst zij de vorderingen van [appellante] af.

In haar memorie van grieven heeft [appellante] de grondslag van haar eis gewijzigd, en wenst zij thans haar vorderingen primair tevens te baseren op de stelling dat het ziekenhuis ook aansprakelijk is op grond van fouten van ondergeschikten, die in dienst van het ziekenhuis taken hebben vervuld waarbij de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van de taak is vergroot, subsidiair op grond van art. 6:171 BW indien het fouten van ondergeschikten betreft die in opdracht van een ander werkzaamheden hebben verricht binnen het ziekenhuis. De Stichting heeft zich hier niet tegen verzet, zodat het hof op basis van de gewijzigde eis zal oordelen.

Het hof zal als eerste ingaan op de stelling van [appellante], welke valt te lezen in de algemene toelichting en de toelichting op haar tweede grief, dat art. 7:462 BW op het onderhavige geschil van toepassing is.

Hiertoe voert [appellante] aan dat haar vorderingsrecht, voortvloeiend uit de schade die is ontstaan ten gevolge van de litigieuze behandeling in december 1993/ januari 1994 eerst is ontstaan na april 1995, omdat zij eerst na die datum kennis heeft genomen van haar schade (dat wil zeggen als gevolg van de behandeling) en van de identiteit van de veroorzakers daarvan. [appellante] wijst hierbij op art. 3:310 BW.

Subsidiair stelt [appellante] dat de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) reeds geruime tijd in voorbereiding was, en dat daarop "in het veld" reeds werd geanticipeerd. De WGBO is een codificatie van reeds voor de inwerkingtreding van deze wet bestaande rechtspraak en inzichten. Zij stelt dat ten aanzien van het onderhavige geschil op de WGBO dient te worden geanticipeerd, zowel vanwege de gegeven omstandigheden als vanwege onduidelijke overgangsregelingen. Met de "gegeven omstandigheden" doelt [appellante] vooral op de kwestie dat de Stichting haar in de waan heeft gelaten dat de Stichting (het ziekenhuis) in deze haar contractuele wederpartij is geweest.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Vaststaat dat de behandeling, die [appellante] heeft ondergaan, en op grond waarvan zij thans schadevergoeding vordert, heeft plaats gehad in december 1993/januari 1994. Eveneens staat vast dat de WGBO in werking is getreden op 1 april 1995.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de WGBO, en in het bijzonder art. 7:462 BW, dat de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis regelt, in casu niet van toepassing is.

De WGBO heeft (met uitzondering van een enkel thans niet van belang zijnd artikel, dat een uitgestelde werking kent) onmiddellijke werking en geen terugwerkende kracht. Naar het oordeel van het hof zijn er geen onduidelijke overgangsbepalingen in deze.

Aan [appellante] zij toegegeven dat de WGBO overwegend beschouwd kan worden als codificatie van het voorheen geldende ongeschreven recht, doch juist de regeling van art. 7:462 BW is geheel nieuw en kan niet als zodanige codificatie beschouwd worden, zodat er op die grond geen reden is art. 7:462 BW anticiperend toe

te passen.

De omstandigheden van het geval, als door [appellante] uitvoering weergegeven, zullen door het hof hierna in r.o. 4.9. besproken worden in het kader van de vraag naar eventuele door de Stichting opgewekte schijn, doch zij geven naar het oordeel van het hof geen reden af te wijken van de onmiddellijke werking van de WGBO.

Art. 3:310 BW, waarop [appellante] zich eveneens beroept, handelt over de verjaring van de vordering tot schadevergoeding. In het onderhavige geval is echter niet het aanvangstijdstip van de verjaring van een vordering tot schadevergoeding aan de orde, doch het moment van het ontstaan van de schade, zodat het beroep op art. 3:310 BW en de jurisprudentie op dit artikel in deze toepassing missen.

De gebeurtenis waaruit de door [appellante] gestelde schade voortkomt - de geneeskundige behandeling - heeft plaatsgevonden in december 1993/januari 1994. [appellante] heeft - zo stelt zij herhaaldelijk - reeds toentertijd over pijn geklaagd. In februari 1994 werd een dystrofisch beeld geconstateerd. [appellante] is vervolgens onder behandeling gekomen van dr. [R.]. Op 24 januari 1995 en 13 maart 1995 heeft zij geklaagd over de geneeskundige behandeling en op 13 maart 1995 heeft zij met zoveel woorden een aansprakelijkheidsstelling voor "de gevolgen welke ik heb opgelopen n.a.v. het onzorgvuldig ingaan op mijn pijnklachten" uit doen gaan. De door [appellante] gestelde schade en haar eventueel daaruit voortvloeiend vorderingsrecht bestond derhalve naar het oordeel van het hof wellicht reeds in december 1993/januari 1994, doch in ieder geval op 13 maart 1995. Dat [appellante] zich op dat moment nog niet bewust was van (de volle omvang van) de schade, dan wel van de juridische identiteit van haar veroorzaker(s), doet hier niets aan af. De eventuele aansprakelijkheid voor deze schade wordt naar het oordeel van het hof dan ook beheerst door het op 13 maart 1995 geldende recht.

Hieruit vloeit naar het oordeel van het hof voort dat

ook de eventuele aansprakelijkheid voor de schade die ontstaat of bekend wordt na 13 maart 1995, doch die eveneens voortkomt uit de gebeurtenissen in december 1993/januari 1994, welke in ieder geval reeds op 13 maart 1995 tot schade hebben geleid, beheerst worden door het op 13 maart 1995 geldende recht.

Grief II faalt derhalve, voorzover deze betrekking heeft op de toepasselijkheid van art. 7:462 BW. Voorzover grief II er mede op ziet te klagen tegen het algemene oordeel van de rechtbank dat het ziekenhuis geen contractspartij van [appellante] was, zal zij tezamen met grief I hierna worden behandeld.

De kern van de eerste grief (en de tweede grief voorzover deze het oog heeft op de vraag wie de contractspartij van [appellante] was) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het ziekenhuis niet de wederpartij was van [appellante] bij de door haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst.

In haar algemene toelichting, alsmede in de toelichting op beide grieven en ook reeds in de conclusie van repliek, stelt [appellante] hieromtrent kort samengevat:

[appellante] stelt, onder verwijzing naar de onder r.o. 4.1. tot en met 4.3 opgenomen correspondentie voorts dat het ziekenhuis zich in de correspondentie met [appellante] - zowel wat betreft de klachtprocedure als de wat betreft de aansprakelijkstelling - opgesteld heeft als haar wederpartij bij de overeenkomst, althans zich op zodanige wijze gepresenteerd heeft dat [appellante] er op mocht vertrouwen dat het ziekenhuis haar wederpartij bij de overeenkomst was:

De Stichting ontkent dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en haar. Zij betwist voorts dat [appellante] door het ziekenhuis en/of de verzekeringsmaatschappij na de behandeling op het verkeerde been is gezet en stelt dat [appellante] reeds in haar eigen brieven aan het ziekenhuis de naam van drs. [Z.] noemt en dat ook MediRisk in haar brieven duidelijk heeft aangegeven dat drs. [Z.] de verantwoordelijk orthopedisch chirurg was.

Voorts stelt de Stichting dat MediRisk aan de hand van de brief van [appellante] van 13 maart 1995, waarin zij zowel de Stichting als drs. [Z.] als de betrokken arts-assistent aansprakelijk heeft gesteld, de claim in behandeling heeft genomen en dat zij namens beide partijen heeft geantwoord. Waarschijnlijk reeds op 13 maart 1995, doch in ieder geval na ontvangst van de brief van MediRisk van 12 september 1995 was [appellante] er van op de hoogte dat drs. [Z.] als behandelend arts diende te worden beschouwd.

De Stichting noch MediRisk hebben ooit gesuggereerd dat de Stichting partij was bij de behandelingsovereenkomst, aldus de Stichting.

De Klachtencommissie werkt geheel zelfstandig en kan niet met de Stichting worden vereenzelvigd, aldus de Stichting.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.

Het hof acht het aan de hand van hetgeen door de Stichting is gesteld en het (door [appellante]) overgelegde medisch dossier en het rapport van dr. [B.] voldoende aangetoond dat drs. [Z.] de orthopedisch chirurg was, onder wiens verantwoordelijkheid de behandeling van [appellante] heeft plaatsgevonden.

Het hof zal in het navolgende uitgaan van de veronderstelling dat tussen drs. [Z.] en de Stichting geen arbeidsovereenkomst bestond, zoals de Stichting stelt. Het hof merkt echter direct op dat deze stelling door de Stichting niet met enige documentatie is onderbouwd en door [appellante] bij gebrek aan wetenschap wordt betwist.

Het hof zal tevens uitgaan van de veronderstelling dat de overige personen, die [appellante] hebben behandeld, zulks deden onder verantwoordelijkheid van drs. [Z.]. Ook deze stelling van de Stichting is echter niet door haar onderbouwd en wordt door [appellante] bij gebrek aan wetenschap betwist.

Deze uitgangspunten brengen echter niet zonder meer mee dat [appellante] in december 1993 een geneeskundige behandelingsovereenkomst heeft gesloten met drs. [Z.] (en dat dus drs. [Z.] degene zou zijn die door haar zou moeten worden aangesproken ter zake van de niet correcte nakoming van deze behandelingsovereenkomst).

Immers: het antwoord op de vraag of de Stichting/het ziekenhuis jegens [appellante] moet gelden als wederpartij, dan wel drs. [Z.] als zodanig moet gelden, hangt af van hetgeen [appellante] en de verschillende personen met wie zij in het ziekenhuis contact heeft gehad jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden (zie HR 11 maart 1977 NJ 1977,521).

De Stichting heeft niet ontkend hetgeen [appellante] heeft gesteld omtrent de intake met gebruik van het ponskaartje waarop de naam van het ziekenhuis, en het feit dat dit kaartje op verschillende afdelingen van het ziekenhuis werd gebruikt. Evenmin heeft de Stichting ontkend dat [appellante] door verschillende personen, in verschillende hoedanigheden (artsen, verplegers, personeel gipskamer, administratie) is behandeld en/of te woord gestaan. Het hof zal daarom van deze feiten uitgaan.

De Stichting heeft niet gesteld dat aan [appellante] ten tijde van de intake en aanvang van de behandeling duidelijk is verklaard dat drs. [Z.] haar behandelend specialist zou zijn, noch wat de relatie was met, of de identiteit van de andere betrokken behandelaars. Het hof gaat er daarom van uit dat dit niet is verklaard.

De Stichting heeft zelfs niet ontkend dat bij [appellante] de indruk is gewekt dat de Stichting/het ziekenhuis haar wederpartij was. In haar verweer ligt echter besloten dat [appellante] uit de verklaringen en gedragingen vanwege de Stichting/het ziekenhuis niet mocht afleiden dat deze haar wederpartij was. Het hof oordeelt anders:

Uit het bovenstaande valt naar het oordeel van het hof af te leiden dat door de gehele gang van zaken bij de behandeling van [appellante], het ziekenhuis tegenover [appellante] de schijn heeft gewekt haar medische behandeling op zich te hebben genomen, ook al zouden binnen het ziekenhuis specialisten als drs. [Z.] als vrije ondernemers werken en ook al zijn binnen het ziekenhuis wellicht andere regelingen getroffen.

Naar het oordeel van het hof kon [appellante] in beginsel op deze door het ziekenhuis gewekte schijn afgaan, en kon zij er in beginsel gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij met het ziekenhuis had gecontracteerd.

Dat, zoals de Stichting stelt, [appellante] wordt bijgestaan door een advocaat (cvd. nr. 2.3) doet niet ter zake, nu zij zich immers na haar ongeval niet met een advocaat bij het ziekenhuis heeft gemeld waar toen de behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dat [appellante] in de correspondentie de naam van drs. [Z.] noemt, betekent niet dat haar vanaf de aanvang en het moment van totstandkoming van de overeenkomst duidelijk moest zijn dat dit haar wederpartij was.

Grief I slaagt derhalve in zoverre.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende met betrekking tot de stelling van [appellante] dat de Stichting handelt in strijd met de (processuele) goede trouw door zich eerst in de procedure te beroepen op het feit dat zij geen wederpartij is.

Op geen enkele wijze en op geen enkel moment is door het ziekenhuis/de Stichting en/of de verzekeringsmaatschappij MediRisk aan [appellante] medegedeeld dat de gehele kwestie het ziekenhuis niet regardeerde en dat de wederpartij van [appellante] niet (mede) het ziekenhuis/de Stichting was, doch uitsluitend drs. [Z.].

In haar meermalen genoemde brief van 13 maart 1995 heeft [appellante] zowel de directie van het ziekenhuis als de behandelend orthopedisch chirurg en de arts-assistent aansprakelijk gesteld.

Tevens heeft zij (in ieder geval met deze brief, maar waarschijnlijk reeds in haar brief van 24 januari 1995) aan de directie van het ziekenhuis verzocht of deze de Klachtencommissie van het ziekenhuis een onderzoek naar haar behandeling wilde laten instellen.

De Klachtencommissie van het ziekenhuis heeft (uiteindelijk) de klacht naar aanleiding van de medische behandeling die [appellante] heeft ondergaan onderzocht en gegrond bevonden. Hiermee heeft de Klachtencommissie - die wellicht zoals de Stichting stelt niet met het ziekenhuis vereenzelvigd moet worden, doch die zich wel als klachtencommissie van het ziekenhuis manifesteert en ook zodanig briefpapier hanteert - de schijn gewekt dat het ziekenhuis aangesproken kon worden (in de klachtensfeer) op het medisch handelen van drs. [Z.]. Immers, indien drs. [Z.] zoals de Stichting stelt niet in dienst was van het ziekenhuis, zou de Klachtencommissie van het ziekenhuis ook geen oordeel uit kunnen spreken over het door drs. [Z.] verrichte medisch handelen. De aangewezen weg zou dan slechts de tuchtrechter zijn en de Klachtencommissie zou zich slechts hebben kunnen uitspreken over kwesties als de verzorging en huisvesting. Nu de Klachtencommissie zich expliciet uitspreekt over het medisch handelen in kwestie, wekt zij daarmee de indruk dat zij daartoe ook bevoegd was, hetgeen alleen dan het geval zou hebben kunnen zijn wanneer drs. [Z.] in dienst van het ziekenhuis was geweest. Ook al mag de Klachtencommissie niet vereenzelvigd worden met de Stichting of het ziekenhuis, nu niet is gesteld of gebleken dat de Stichting onbekend is met of bezwaar heeft tegen het gebruik van haar briefpapier door de Klachtencommissie, moet toch die gewekte schijn aan de Stichting/het ziekenhuis worden toegerekend.

Deze schijn, opgewekt tijdens de afhandeling van de klacht van [appellante], wordt nog bevestigd door het feit dat de voorzitter van de Raad van Bestuur van de Stichting, waaronder het ziekenhuis ressorteert, zich actief met de behandeling van de klacht van [appellante] heeft bemoeid.

Zoals gezegd, had [appellante] oorspronkelijk zowel het ziekenhuis als de behandelend orthopedisch chirurg en de arts-assistenten aansprakelijk gesteld. In de bijlage bij deze brief geeft [appellante] er blijk van te weten dat drs. [Z.] en/of drs. [D.] als orthopedisch chirurg werkzaam waren in het ziekenhuis. Hiermee heeft zij naar het oordeel van het hof, anders dan de Stichting meent, niet aangegeven dat zij ook weet wie van beide chirurgen haar destijds heeft behandeld.

Na deze brief hebben [appellante] en/of haar advocaat inhoudelijk slechts antwoord op de aansprakelijkstelling gekregen van MediRisk. In deze - hierboven in r.o. 4.3. gedeeltelijk geciteerde - correspondentie wordt zowel gesproken van "onze verzekerde" (enkelvoud) als van "onze verzekerden" (meervoud) - dit laatste in een brief waarin eveneens de enkelvoudvorm wordt gehanteerd. In geen enkele brief - ook niet in het aanbod dat door MediRisk wordt gedaan op 28 januari 1999 - wordt door MediRisk aangegeven namens wie zij spreekt. De stelling van de Stichting dat MediRisk in deze correspondentie slechts namens drs. [Z.] spreekt, en dat MediRisk met "onze verzekerde(n)" slechts het oog heeft op drs. [Z.] en niet op het ziekenhuis/de Stichting, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in de overgelegde correspondentie. Integendeel, niet wordt door MediRisk aangegeven dat zij niet namens het ziekenhuis/de Stichting spreekt, als reactie op de brief van [appellante] van 22 november 1995, waarin zij schrijft te hebben gehoord dat "MediRisk een verzekering van en voor ziekenhuizen was".

Het ziekenhuis/de Stichting zelf heeft bij brief van 9 oktober 1997 aan de advocaat van [appellante] geschreven dat de zaak aan "onze verzekeringsmaatschappij" wordt voorgelegd, en het briefpapier van die verzekeraar vermeldt dat deze onderlinge waarborgmaatschappij voor instellingen in de gezondheidszorg is.

Het had naar het oordeel van het hof op de weg van het ziekenhuis gelegen deze opgewekte schijn te doorbreken. Zulks lag met name in de rede toen [appellante] op 25 maart 1995 aan de directie van het ziekenhuis een aansprakelijkstelling zond, waarin zij het ziekenhuis, de behandelend orthopedisch chirurg (waarvan zoals het hof reeds hierboven heeft overwogen niet vaststaat dat [appellante] toen reeds wist wie dat was) en de arts-assistent aansprakelijk stelde.

Het hof is van oordeel dat het ziekenhuis/de Stichting deze opgewekte schijn noch in de daaropvolgende klachtprocedure tegen het ziekenhuis, noch in de correspondentie over de aansprakelijkstelling, heeft doorbroken. Zulks geldt eveneens voor MediRisk, aan wie de aan het ziekenhuis gerichte aansprakelijkstelling door het ziekenhuis is doorgezonden, en die hierop antwoordt zonder aan te geven namens wie zij spreekt. Integendeel, in de beide trajecten in onderlinge samenhang bezien, wordt de opgewekte schijn dat het ziekenhuis/de Stichting de contractuele wederpartij van [appellante] is geweest bij de gesloten behandelingsovereenkomst veeleer bevestigd.

Een en ander leidt tot de slotsom dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat niet de Stichting/het ziekenhuis maar drs. [Z.] had te gelden als [appellante]s wederpartij, de Stichting daarop geen beroep kan doen in deze procedure, nu zij mede de schijn heeft gewekt en in stand gelaten dat zij de aansprakelijke persoon was.

Nu grief I slaagt, zal thans alsnog de tweede door de rechtbank geformuleerde vraag, te weten of de Stichting jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten c.q. onrechtmatig heeft gehandeld, dienen te worden behandeld.

Hiertoe heeft [appellante] gesteld dat door de Stichting bij het vervolg van haar behandeling niet, althans onvoldoende is gereageerd op de aanhoudende hevige en progressieve pijnen die zij toonde in onderarm, pols, hand en vingers. Zij stelt voorts dat tijdens de behandeling een sympathische reflexdystrofie is opgetreden, waarbij een ernstig functieverlies van de rechterarm en -hand is opgetreden, in steeds verergerende vorm gepaard gaande met voornoemde pijnen. Zij stelt dat de Stichting, althans de verantwoordelijke arts, jegens haar niet lege artis heeft gehandeld, althans niet zo als een redelijk handelend en bekwaam arts betaamt doordat tijdens de duur van haar behandeling de ontwikkeling van de sympathische reflexdystrofie niet tijdig is onderkend. Ten bewijze van deze stelling verwijst [appellante] naar het rapport van dr. [B.]. Zij stelt schade te hebben geleden en nog te zullen lijden, te weten immateriële schade alsmede materiele schade ter zake inkomstenderving omdat zij haar vroegere werkzaamheden niet meer kon en kan uitvoeren.

De Stichting ontkent dat niet, althans onvoldoende, op de klachten van [appellante] zou zijn gereageerd. Hiertoe voert zij onder meer aan dat de fractuurbehandeling met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid heeft plaatsgevonden, dat eerst op 2 februari redelijkerwijs uitgegaan kon worden van de waarschijnlijkheidsdiagnose posttraumatische reflexdystrofie en dat er geen sprake is geweest van een aan de Stichting, c.q. aan drs. [Z.] te verwijten vertraging. Voorts stelt zij dat het eindresultaat voor [appellante] niet anders - gunstiger - zou zijn geweest indien de diagnose eerder, dat wil zeggen op 19 januari 1994, zou zijn gesteld. De schade van [appellante] is derhalve niet het gevolg van aan de Stichting toe te rekenen omstandigheden, maar aan het ongeval dat haar is overkomen.

Voorts betwist de Stichting de door [appellante] gestelde schade.

De Stichting stelt dat zij het niet eens is met de bevindingen van dr. [B.] in deze. Voor deze bevindingen is dr. [B.] anamnetisch uitgegaan van de lezing van [appellante], die op belangrijke delen afwijkt van de bevindingen van drs. [Z.] en diens collegae die bij de behandeling betrokken zijn geweest, en de Stichting bestrijdt vervolgens inhoudelijk het rapport van dr. [B.] en diens conclusies. Zij wijst voorts op het feit dat het rapport van dr. [B.] is opgesteld op verzoek van de Klachtencommissie van het ziekenhuis.

Het hof is van oordeel dat, alhoewel het rapport van dr. [B.] is opgesteld in het kader van de door [appellante] geëntameerde klachtprocedure tegen het ziekenhuis, dit rapport wel degelijk is opgesteld in het kader van de medische vragen die waren gerezen tijdens de behandeling van de klacht, en het deze zelfde medische vragen zijn, welke thans wederom aan de orde zijn. Van belang is dat dr. [B.] als onafhankelijk deskundige is aangezocht door de Stichting zelf, waarbij het hof in het bijzonder verwijst naar hetgeen hieromtrent in r.o. 4.2.6-4.2.7 reeds is weergegeven. Het was de Stichting die aan dr. [B.] verzocht [appellante] te keuren en hem daartoe alle medische gegevens heeft verschaft.

Tevens heeft de Stichting aan dr. [B.] drie specifieke vragen ter beantwoording voorgelegd, te weten:

Met deze gang van zaken acht het hof niet verenigbaar dat de Stichting thans het rapport van deze, door haar zelf als onafhankelijke deskundige aangezochte, arts in twijfel zou trekken. De Stichting heeft niet gesteld dat het onafhankelijke rapport van dr. [B.] lijdt aan fundamentele gebreken, doch veeleer slechts dat de behandelende arts(en) een andere mening dan dr. [B.] zijn toegedaan.

Het hof is echter tevens van oordeel dat, zelfs uitgaande van de anamnese en de bevindingen van dr. [B.], de conclusies uit dit rapport niet alle eenduidig zijn en zij geen antwoord geven op de vraag naar het

Het hof acht derhalve een hernieuwd onderzoek door een of meerdere deskundigen noodzakelijk, waarbij met name de vraag naar het causaal verband tussen de behandeling en de door [appellante] gestelde schade centraal zal moeten staan.

Het hof formuleert voorlopig de volgende vragen:

Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken op deze comparitie worden partijen uitgenodigd uiterlijk één week voor de comparitie haar schriftelijk voorstel over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen aan de hierna te noemen raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen.

De comparitie zal tevens dienen om te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen, nu het hof van oordeel is dat deze kwestie zich goed leent voor een minnelijke regeling.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

bepaalt dat partijen zullen verschijnen voor mr. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te

's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.14 vermelde doeleinden;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 oktober 2002 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op maandagen en donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 4.14.1 bedoelde informatie uiterlijk één week voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten,

Fikkers en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 september 2002.