Rb. Rotterdam, 27-12-2016, nr. ROT 15/5561

Bij besluit van 26 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een boete opgelegd van € 1.350,- wegens (herhaalde) overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet.

Bij besluit van 6 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 november 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Eiser exploiteert de onderneming [naam bedrijf] , gevestigd aan de [adres] te [plaats] , een verkooppunt van tabaksproducten, elektronische sigaretten of navulverpakkingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabakswet.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat blijkens een rapport van bevindingen van 16 april 2015 een inspecteur/toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) op [datum] (omstreeks 23:50 uur) in eisers onderneming het volgende heeft geconstateerd. Naar het oordeel van de inspecteur had een meisje dat zich vlakbij eisers onderneming bevond niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar bereikt. Hij maakte dit op uit uiterlijke kenmerken, zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag. Hij heeft waargenomen dat het meisje zwart haar had en een zwarte rok met zwarte panty’s droeg en veel make-up, onder andere rode lipstick, op had. Ook heeft hij waargenomen dat het meisje een lichte vorm van acne had. Het meisje ging bij eisers onderneming naar binnen en de inspecteur volgde haar. De inspecteur zag achter de verkoopbalie diverse pakjes sigaretten van diverse merken uitgestald, onder meer pakjes sigaretten van het merk [merk] . Hij heeft waargenomen dat de verkoopmedewerker een pakje [merk] sigaretten aan het meisje overhandigde en dat het meisje dit pakje contant betaalde en vervolgens mee naar buiten nam. De inspecteur heeft waargenomen dat de medewerker tijdens bovengenoemde handelingen de leeftijd van het meisje niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs. Desgevraagd heeft het meisje tegenover de inspecteur, die achter het meisje aan gelopen was, verklaard dat zij geen identiteitsbewijs bij zich had, dat zij 15 jaar oud was, en dat zij niet eerder in eisers onderneming was geweest omdat zij uit Assen kwam. De inspecteur heeft de persoonsgegevens van het meisje gecontroleerd bij de meldkamer van de NVWA en vastgesteld dat deze gegevens overeenkwamen met de gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie (gba). Hieruit bleek hem dat het meisje ten tijde van de inspectie 15 jaar oud was.

Omdat eiser bedrijfsmatig of anders dan om niet een tabaksproduct heeft verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, is volgens verweerder sprake van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet. Verweerder heeft de hoogte van het boetebedrag, gelet op de bijlage bij de Tabakswet, vastgesteld op € 1.350,- omdat sprake is van een herhaalde overtreding binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van een eerdere boetebeschikking van 31 oktober 2014.

3. Eiser ontkent dat hij op het genoemde tijdstip op [datum] een tabaksproduct heeft verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij voorafgaand aan de zitting camerabeelden met een tijdsaanduiding van 23.00 uur tot 23.55 uur op een beelddrager overgelegd. Verder heeft eiser aangevoerd dat in strijd met een door verweerder gehanteerde “Module Werkwijze LG tabak - Flexteam horeca 8” niet binnen 72 uur na de geconstateerde overtreding een relaas van bevindingen is opgesteld, althans dat eiser een dergelijk relaas niet heeft ontvangen. Uit de betreffende regelgeving valt volgens eiser niets af te leiden over termijnen voor terugkoppeling van een overtreding aan een ondernemer, terwijl deze terugkoppeling volgens eiser kort na de geconstateerde overtreding zou moeten plaatsvinden, zodat hij niet in zijn verdedigingsmogelijkheden wordt geschaad. Ook heeft eiser aangevoerd dat hem uit het rapport van bevindingen niet is gebleken dat verweerder heeft voldaan aan de vereisten voor het uitvoeren van een gba-check en dat de gba-gegevens zijn bewaard. Ter zitting heeft eiser ten slotte gewezen op het tijdsverschil tussen 23.50 uur en (hierna te bespreken camerabeelden van) 23.11 uur en aangevoerd dat het hem niet duidelijk is op grond van welke feiten en omstandigheden de inspecteur tot de conclusie komt dat het meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.

4. Het in artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verbod behelst de verplichting om in het kader van de verstrekking - bedrijfsmatig of anders dan om niet - van tabaksproducten aan de hand van een identiteitsbewijs vast te stellen dat de aspirant-koper de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Slechts indien de persoon in kwestie onmiskenbaar deze leeftijdsgrens is gepasseerd, mag de leeftijdsvaststelling op grond van artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet achterwege worden gelaten.

5. Op grond van onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 9 september 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BG1609) kan - naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het bestreden besluit op het rapport van bevindingen van 16 april 2015 mogen baseren. Eiser heeft beeldmateriaal van een achter de toonbank geplaatste camera overgelegd betreffende de avond van de inspectie. Van dat beeldmateriaal is door de rechtbank en partijen ter zitting een gedeelte bekeken met een tijdsaanduiding vanaf 23.11 uur. Daarop zijn de gewraakte verkoop en verweerders inspecteur zichtbaar, zodat aan de omstandigheid dat op de beelden met een tijdsaanduiding van 23.50 uur geen verkoop aan een meisje te zien is, geen doorslaggevende rol toekomt. Met dit beeldmateriaal heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank de waarnemingen in het rapport van bevindingen onvoldoende gemotiveerd betwist en deze, integendeel, veeleer bevestigd. Eisers stelling ter zitting dat hij op [datum] om 23.11 uur een pakje kauwgum aan het meisje heeft verstrekt en niet een blauwe verpakking [merk] sigaretten slaagt niet. Eiser heeft deze stelling niet door het voor de hand liggende tonen van (een afbeelding van) een vergelijkbaar pakje kauwgom gestaafd. Tevens heeft de rechtbank – met voorafgaande instemming van partijen ter zitting – op internet kunnen vaststellen dat er pakjes [merk] sigaretten bestaan die qua maat en kleurstelling overeenkomen met het globale beeld op genoemd beeldmateriaal en de daarvan door verweerder overgelegde screenshots.

7. De rechtbank is voorts van oordeel dat de door de inspecteur gedane waarneming in het rapport van bevindingen dat het meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt eveneens voldoende wordt onderbouwd door de weergave in het rapport van bevindingen en het overgelegde beeldmateriaal. Daaruit blijkt tevens genoegzaam dat het genoemde pakje sigaretten is verstrekt zonder dat door de verkoper de leeftijd van het meisje is vastgesteld.

8. De omstandigheid dat volgens eiser in strijd met de hiervoor aangehaalde werkwijze van verweerder bij geconstateerde overtredingen van de Tabakswet ten onrechte niet binnen 72 uur na de inspectie een relaas van bevindingen is opgesteld, doet aan het voorgaande niet af, nu verweerders gemachtigde heeft ter zitting toegelicht dat deze werkwijze alleen van toepassing is op assistent-toezichthouders, waarvan in dit geval geen sprake was. Voor zover eiser heeft betoogd dat hij door het tijdsverloop tussen de geconstateerde overtreding en het rapport van bevindingen is benadeeld in zijn mogelijkheid om verweer te voeren, slaagt dit betoog niet, omdat ter zitting is gebleken dat de geconstateerde overtreding drie dagen na de inspectie telefonisch aan eiser is gemeld. Bovendien is gebleken dat eiser nog over de door hemzelf overgelegde beelden kon beschikken.

9. Eisers betoog dat niet is gebleken dat de door de inspecteur uitgevoerde gba-check aan de daarvoor geldende vereisten voldeed, wordt gepasseerd, omdat de rechtbank geen aanleiding heeft tot twijfel aan hetgeen daarover in het rapport van bevindingen van 16 april 2015 is vermeld. Bovendien heeft verweerders gemachtigde ter zitting desgevraagd verklaard dat de persoonsgegevens van het meisje beschikbaar zijn en aangeboden om deze gegevens met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht aan de rechtbank te overleggen. Nu eiser in zijn brief van 3 november 2015 slechts heeft betoogd dat niet duidelijk is of de gba-gegevens zijn bewaard en niet om bekendmaking van die gegevens heeft verzocht, komt de rechtbank aan genoemd aanbod van verweerder niet toe.

10. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was hem een boete op te leggen. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De door eiser genoemde geringe marge op een pakje sigaretten en dat zijn vrouw in verwachting is van hun derde kind, zijn niet zulke omstandigheden. Ook overigens is niet gebleken dat de aan eiser opgelegde boete niet in rechte stand kan houden, in aanmerking genomen dat de hoogte ervan in overeenstemming is met de ten tijde van de boeteoplegging in de Bijlage bij de Tabakswet voor een tweede overtreding van artikel 8, eerste lid, van die wet vastgestelde boete.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in aanwezigheid van mr. H.C. de Wit-Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

27 december 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.