6.1 Inleiding

Het conflict tussen het arbeidsrecht en het insolventierecht manifesteert zich in volle omvang bij de doorstart. Werknemers hebben belang bij behoud van hun verworven rechten, terwijl crediteuren streven naar betaling van een zo groot mogelijk deel van hun openstaande vordering. Die belangen zijn maar moeilijk met elkaar te verenigen. Als een onderneming in staat van faillissement verkeert, zal de opbrengst van de verkoop van (een deel van) de onderneming door de curator immers lager uitvallen indien de koper van rechtswege het voltallige personeelsbestand met bijbehorende arbeidsvoorwaarden mee over zou nemen, zoals buiten faillissement het geval is. Deze botsing van belangen is echter niet compleet zwart-wit en verdient al direct enige nuancering. Ten aanzien van de belangen van werknemers geldt bijvoorbeeld dat in ieder geval een deel van hen profiteert van een doorstart waarop de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn, omdat zij hun baan wel kunnen behouden, al is dat mogelijk tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Ten opzichte van het volledig en definitief staken van de ondernemingsactiviteiten kan een doorstart met een deel van het personeel daarom ook vanuit het werknemersperspectief worden beschouwd als 'beter dan niets' en relatief goed voor de werkgelegenheid. Ook ten aanzien van de positie van de schuldeisers is enige nuance op haar plaats. Zo leidt een doorstart met slechts een deel van de werknemers tot een hogere (preferente) boedelvordering van UWV, die immers de loonbetalingsverplichtingen van alle niet mee overgaande werknemers overneemt, waardoor er minder te verdelen overblijft voor de overige crediteuren in vergelijking tot het geval waarin alle werknemers mee over zouden gaan en ook alle loonbetalingsverplichtingen direct door de doorstarter worden overgenomen.1

Onder doorstarten, dat overigens geen wettelijke gedefinieerd begrip is, wordt in dit kader verstaan het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om vervolgens (onderdelen van) dezelfde onderneming na de nodige wijzigingen die vooral gelegen zijn in het inkrimpen van het personeelsbestand in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten.2 Bij het begrip 'doorstart' in de hier bedoelde zin gaat het dus per definitie om een activa-transactie, die plaatsvindt, althans haar beslag krijgt, ná de faillietverklaring en waarbij derhalve de curator qualitate qua de desbetreffende overeenkomst met de verkrijgende partij aangaat. Voor de duidelijkheid: onder doorstart in hier bedoelde zin vallen dus niet andersoortige transacties zoals een aandelenoverdracht, in welk geval het een en dezelfde rechtspersoon betreft waarvan 'slechts' de aandelen in andere handen komen. Een doorstart kan plaatsvinden met een partij die gelieerd is aan de faillerende onderneming,3 maar ook met een andere marktdeelnemer waarmee geen banden bestaan.

De doorstart zoals hier aan de orde zal veelal kwalificeren als overgang van onderneming, maar dat is niet per definitie noodzakelijk: het is denkbaar dat een overname niet aan de kwalificaties van de definitie in artikel 7:662 BW voldoet, bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.4 In dit hoofdstuk ga ik echter welbewust, ter vermijding van voor dit onderzoek nodeloze complicaties, vrijwel steeds voorbij aan de op zichzelf genomen wezenlijke vraag of überhaupt sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, maar neem ik dat als uitgangspunt, tenzij anders vermeld.

Ten slotte is de doorstart uitdrukkelijk gekoppeld aan het faillissement; een overgang van de onderneming tijdens surseance valt niet onder de definitie die hier wordt gehanteerd, waarbij ik mij haast hieraan toe te voegen dat het van een activa-transactie via surseance voor zover mij bekend in de praktijk zelden of nooit komt, omdat het onder het huidige gesternte dan al snel voor de hand ligt de transactie alsnog via een faillietverklaring het label 'doorstart' te geven, zodat wordt geprofiteerd van de aan de doorstart verbonden voordelen.

Dit betekent dat het zwaartepunt in dit hoofdstuk bij faillissement ligt en de surseance slechts zijdelings aan bod komt en dan nog het meest aan het slot als aanbevelingen worden gedaan om de aantrekkingskracht van reorganisatie via een surseance te vergroten, nu daaraan tevens het voordeel kleeft dat de overige schuldeisers in zo'n geval in de regel een groter deel van hun vordering voldaan zien worden, omdat de rechtspersoon (lees: de debiteur) gewoon blijft bestaan.

Aan een doorstart zijn hoe dan ook aanzienlijke gevolgen verbonden, niet in de laatste plaats voor alle betrokken werknemers. Gechargeerd zou kunnen worden gezegd, dat, als inderdaad de buiten faillissement geldende regels en dan met name die betrekking hebben op de zgn. overgang van onderneming (artikelen 7:662 e.v. BW) niet gelden, de doorstart een zeer aantrekkelijk en goedkoop reorganisatie-instrument kan vormen voor een ondernemer. Dat geldt eens te meer voor de in problemen verkerende ondernemer die ervoor zorgt dat hij ook betrokken is bij de verkrijgende ondernemer, bijvoorbeeld door daartoe een nieuwe rechtspersoon op te richten waarin de activiteiten na de doorstart kunnen worden ondergebracht en voortgezet. In dit boek is ten aanzien van die arbeidsrechtelijke voordelen eerder onder meer geconstateerd, dat in geval van faillissement geen voorafgaande toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst behoeft te worden gevraagd aan UWV,5 verkorte opzegtermijnen gelden, opzegverboden veelal buiten werking lijken te blijven, hetgeen evenzeer geldt voor selectiecriteria bij de keuze van over te nemen werknemers.6 Ook is de transitievergoeding niet (langer) verschuldigd.7 Daar mag onmiddellijk tegenin worden gebracht dat een onderneming niet zonder slag of stoot door de rechtbank in staat van faillissement zal worden verklaard8 en dat de eigenaar van het bedrijf vervolgens in beginsel geen enkele zekerheid heeft over de realisatie van een door hem beoogde en misschien zelfs al geheel 'georkestreerde' doorstart: de regie ligt volledig bij de curator (onder toeziend oog van de rechter-commissaris). Deze kan de onderneming, als hij dat in belang van de boedel acht, ook verkopen aan een derde, bijvoorbeeld een concurrent, met name als deze een aantrekkelijker aanbod doet. Daar komt nog bij dat wanneer sprake is van misbruik van faillissement, zoals in het geval een faillissement door de ondernemer zelf wordt aangevraagd met het uitsluitende of hoofdzakelijke doel werknemersbescherming te omzeilen, daartegen door onder meer de werknemers in rechte kan worden opgekomen. Het onderwerp misbruik van faillissement komt overigens hierna in een afzonderlijk hoofdstuk specifiek aan de orde en blijft hier nu verder buiten beschouwing.

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal welke rechten werknemers al dan niet behouden in geval hun werkgever failleert en de curator de onderneming geheel of gedeeltelijk doorverkoopt, waarbij zowel aandacht wordt besteed aan de positie van werknemers die mee overgaan omdat de verkrijgende rechtspersoon hun een arbeidsovereenkomst aanbiedt, als aan degenen voor wie dat niet geldt. Bij het zoeken naar antwoorden op deze vraag dient ook nadrukkelijk aandacht te worden besteed aan regelgeving en overige initiatieven vanuit de Europese Unie. Het belang van Europese regels kan niet snel overschat worden, nu nationale regels daarop veelal (moeten) zijn gebaseerd en daar aan worden getoetst. Dat geldt ook voor de hier te bespreken problematiek, zoals zal blijken. Niet toevallig is het dat de gesignaleerde onverenigbaarheid tussen de belangen van werknemers en van alle gezamenlijke schuldeisers ook in Europees verband is komen bovendrijven. Enerzijds is namelijk vanuit Europa al een aantal decennia sprake van het belangrijke en veelvuldig gehuldigde principe werknemers passende bescherming te bieden in situaties waarin bedrijven in financiële moeilijkheden verkeren en zich daardoor genoodzaakt zien te herstructureren,9 maar anderzijds is er in toenemende mate een tendens te onderkennen ondernemingen een tweede kans te geven als zij in financiële problemen verkeren.10

Vanwege het belang van Europese regels en de daarmee gepaard gaande jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zal daarom in het kader van de geformuleerde onderzoeksvragen allereerst in kaart worden gebracht wat de relevante regels, met daaruit voortvloeiende jurisprudentie, vanuit Europa inhouden en beogen (paragraaf 6.2). Vervolgens wordt op het Nederlandse recht ingezoomd, waarbij de focus zal liggen op de artikelen 7:662 e.v. BW (paragraaf 6.3). Daarbij komt onvermijdelijk ook de vraag aan de orde of de huidige doorstartpraktijk in Nederland zich nog wel in al haar verschijningsvormen verdraagt met de Europese richtlijnen.

Er zijn overigens tal van schakeringen denkbaar als verschillende vormen van doorstart tegen het licht worden gehouden. Het spectrum van die verschijningsvormen strekt zich uit van de situatie waarin de curator zich eerst na de faillietverklaring, aangevraagd door de schuldeisers, met succes buigt over mogelijkheden de onderneming door middel van een verkoop aan een andere marktdeelnemer geheel of gedeeltelijk voort te zetten, via de situatie waarin, na bijvoorbeeld een eigen faillissementsaangifte, de doorstart korte tijd na het faillissement plaatsvindt met een verkrijgende entiteit waarbij de oorspronkelijke ondernemer is betrokken, tot de situatie waarin de doorstart uitgebreid is 'voorgekookt' en vrijwel direct na het faillissement volgt, hetgeen al dan niet onder toeziend oog van een beoogd curator kan plaatsvinden.

Ten aanzien van de laatste categorie doorstarts, die plaatsvinden in overleg met een beoogd curator (ook wel pre-pack genoemd) wordt dan aandacht besteed aan zowel de huidige praktijk zoals die zonder wettelijke basis door een aantal rechtbanken wordt toegepast (paragraaf 6.4), als het momenteel in behandeling zijnde wetsvoorstel, dat alsnog voorziet in een wettelijke basis voor de pre-pack (paragraaf 6.5). Vervolgens komen de specifieke gevolgen van de doorstart voor werknemers van de verkrijgende doorstarter aan de orde (paragraaf 6.6): wat zijn de effecten van het vroegere dienstverband bij de failliete onderneming voor de berekening van de opzegtermijn en de transitievergoeding, voor de (on)mogelijkheid nog contracten voor bepaalde tijd met hen aan te gaan en voor de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde bij nadien in de onderneming van de doorstarter plaatsvindende reorganisaties? Ik sluit af met een conclusie en met een samenvatting van de aanbevelingen die beogen een aantal van de gesignaleerde problemen te ondervangen (paragraaf 6.7).