1.7.2 De clausulae en actiones arbitrariae

Een eigenaardigheid van het Romeinse recht is - zoals eerder gesteld - de regel dat alle veroordelingen in geld werden uitgedrukt. De eiser die de revindicatie instelde, kreeg in beginsel niet zijn zaak terug als hij het proces daarover had gewonnen, maar hij verkreeg de geldelijke waarde van zijn zaak. Bij sommige acties echter was het voor de gedaagde mogelijk om, vóór de veroordeling, de eiser in natura tegemoet te komen. Veelal kwam dit neer op het teruggeven van de zaak, zodat de oude rechtstoestand werd hersteld (restituere). In het geval de eiser bijvoorbeeld een revindicatie had ingesteld en de rechter had vastgesteld dat de revindicatie zou slagen, kon de laatste met een voorlopige beschikking (pronuntiatio) uitspraak doen. De rechter gaf de gedaagde in een tussenvonnis met een restitutiebevel (iussum de restituendo) de mogelijkheid om de zaak vóór het eindvonnis aan de eiser te overhandigen. Als de gedaagde gehoor gaf aan deze restitutiemogelijkheid en de zaak teruggaf, dan sprak de rechter hem vrij.1 Deed de gedaagde dit niet, dan werd hij veroordeeld tot het betalen van een geldsom. In dat geval mocht de eiser in plaats van de rechter de waarde van de zaak schatten.2

De acties waarbij het mogelijk was om de eiser in natura tegemoet te komen, werden actiones arbitrariae genoemd.3 In de formula van de actiones arbitrariae was een clausule opgenomen, de clausula arbitraria. Was de clausule één waarin de gedaagde de mogelijkheid had om de zaak te restitueren, dan luidde de clausule als volgt: neque ea res arbitrio iudicis restituetur,4 hetgeen betekent “en als deze zaak niet naar het oordeel van de rechter zal worden gerestitueerd”. In de Instituten van Justinianus staan de actiones arbitrariae opgesomd:

Alle zakelijke acties waren actiones arbitrariae, maar ook, zo blijkt onder meer uit bovenstaande tekst, de actie tot productie ofwel de actio ad exhibendum. Als de actie tot productie was ingesteld, luidde de clausula arbitraria: neque ea res arbitrio iudicis exhibebitur (“en als deze zaak niet naar het oordeel van de rechter zal worden geproduceerd”).6 Deze clausule had echter niet tot doel dat de gedaagde de rechtstoestand van de eiser herstelde, maar dat hij de zaak in iure bracht.7

Ging het proces om een actio in personam, en verdedigde de gedaagde zichzelf niet, dan kon de praetor de eiser in zulke gevallen machtigen om verhaal te nemen op het vermogen van de gedaagde.8 De praetor kon de eiser toestemming verlenen om het gehele vermogen van de eiser te gelde te maken, missio in bona. Vervolgens mocht(en) de eiser (en alle schuldeisers) zich verhalen uit de opbrengst van het vermogen.9 Door dit dwangmiddel was een gedaagde snel geneigd medewerking te verlenen als een persoonlijke actie tegen hem werd ingesteld.

Was de ingestelde actie daarentegen een zakelijke, dan was deze gericht tegen de zaak en niet tegen de persoon.10 De eiser had, althans dat stelde hij, een recht op de zaak dat hij tegen iedereen kon handhaven die hem in zijn recht stoorde en niet slechts tegen die ene persoon die genoemd werd in de formula. Stelde iemand bijvoorbeeld de eigendomsactie in via de formula petitoria,11 dan zag die formula er als volgt uit:

Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, was voor het slagen van de legis actiones in rem vereist, dat de gedaagde de zaak in iure bracht. Een verschil met de oude tijd was wel, dat in de klassieke tijd voor het slagen van een zakelijke actie niet langer vereist was om de zaak in iure te brengen.13 Het vastpakken van de zaak en het aanraken van de zaak met een staf waren geen processuele vereisten meer. Voldoende was dat de zaak werd beschreven. Een gedaagde kon ook in het formula-proces weigeren om tegen een zakelijke actie in te gaan. Hij was tot zo’n verdediging niet gedwongen, zoals Ulpianus uitdrukkelijk zegt: