Rb. Amsterdam, 09-10-2019, nr. C/13/672027 / KG ZA 19-949

[eiseres] vordert kort weergegeven:

om [gedaagde sub 1] :

I. te veroordelen tot betaling van EUR 115.441,56 voor achterstallige maandelijkse fees op grond van de Managementovereenkomst;

II. te veroordelen tot maandelijkse fee betalingen op grond van de Managementovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019;

III. te veroordelen om te gehengen en gedogen dat [eiseres] haar werkzaamheden op grond van de Managementovereenkomst verricht zolang deze van kracht is, op straffe van een dwangsom;IV. te verbieden om de huidige bestuurder en/of gevolmachtigde in staat te stellen om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;

V. te veroordelen in de proces- en nakosten;

en om:

VI. [gedaagde sub 2] te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;

VII. [gedaagde sub 3] te verbieden om werkzaamheden te (laten) verrichten die onder artikel 2 van de Managementovereenkomst vallen, op straffe van een dwangsom;

V. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de proces- en nakosten te veroordelen.

[gedaagden] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Alle vorderingen zijn gebaseerd op nakoming van de Managementovereenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. Daarnaast gelden voor toewijzing van geldvorderingen in kort geding als voorwaarden dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk moeten zijn en dat een onmiddellijke voorziening is vereist. Bij de afweging van de belangen van partijen in het geval van geldvorderingen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.

Het verweer van [gedaagden] komt erop neer dat zij de rechtsgeldigheid van de Managementovereenkomst betwist vanwege tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW bij de totstandkoming en/of op grond van de redelijkheid en billijkheid.

Partijen, althans [gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] (de UBO van [eiseres] ), hebben in 2016 afgesproken een hotel te gaan realiseren in [plaats] . Daartoe zijn in 2016 [naam bv 2] , [naam bv 3] en [naam hotel 1] opgericht. De aandelen in deze vennootschappen worden (uiteindelijke en indirect) gehouden door [gedaagde sub 2] (90%) en [belanghebbende 1] (10%). Enig statutair bestuurder van deze vennootschappen was vanaf de oprichting [eiseres] . [gedaagde sub 2] en [belanghebbende 1] hebben hun afspraken niet schriftelijk vastgelegd.

Partijen verschillen van mening wat die afspraken inhielden. In de kern genomen komen die afspraken volgens partijen op het volgende neer.

Volgens [gedaagde sub 2] was uitgangspunt dat hij de voor de realisatie van het hotel benodigde gelden zou investeren en dat [belanghebbende 1] , in ruil voor een aandelenbelang van 10%, het hotel zou realiseren. Volgens [belanghebbende 1] ( [eiseres] ) heeft [gedaagde sub 2] hem benaderd omdat [belanghebbende 1] al succesvol investeerder was in hotels in Nederland ( [naam hotel 2] en [naam hotel 3] , beide in [plaats] , voor welke beide hotels [eiseres] het management voert). Met medeweten en instemming van [gedaagde sub 2] werd vanaf 2015 via [eiseres] gezocht naar een geschikt investeringsproject en heeft [eiseres] de werkzaamheden voor [naam project] verricht. [eiseres] heeft veel tijd, arbeid en kosten in de (begeleiding van de) ontwikkeling en realisatie van [naam project] geïnvesteerd. Bovendien heeft [eiseres] een garantie afgegeven aan ING Bank.

Volgens [eiseres] ( [belanghebbende 1] ) was de afspraak dat zij na oplevering van het hotel ten minste tien jaar het operationele management zou voeren. Op die manier zou [eiseres] de door haar gedane investeringen terugverdienen door het langdurig en duurzaam voeren van het (statutair en operationeel) management van [gedaagde sub 1] .

Niet in geschil is dat het de bedoeling was dat [eiseres] het management van [gedaagde sub 1] zou gaan voeren. Toen partijen gingen praten over de invulling van een managementovereenkomst – [gedaagde sub 2] enerzijds en [eiseres] / [belanghebbende 1] anderzijds – bleek echter dat zij het niet eens waren over de voorwaarden: de duur van de overeenkomst en de hoogte van de aan [eiseres] te betalen managementvergoeding. Kort en goed stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de managementvergoeding ook een vergoeding moet inhouden voor de realisatie van het hotel en is [gedaagde sub 2] van mening dat de managementvergoeding (slechts) een (marktconforme) vergoeding is voor het exploiteren van het hotel. Volgens [gedaagde sub 2] kan [belanghebbende 1] de (kosten van de) realisatie terugverdienen via zijn aandelenbelang van 10% (en is dat ook conform de afspraak tussen partijen).

Dit standpunt van [gedaagde sub 2] is reeds duidelijk gemaakt in de brief van zijn advocaat van 22 april 2019 (zie 2.4):

De advocaat van [gedaagde sub 2] heeft daarbij ook gewezen op het tegenstrijdig belang van [eiseres] .

Vervolgens hebben partijen verder gediscussieerd over de inhoud van de managementovereenkomst. Op 7 mei 2019 heeft (de advocaat van) [gedaagde sub 2] voorgesteld om in [naam bv 1] een bestuurder naast [eiseres] te benoemen. Op 9 mei 2019 heeft overleg plaatsgevonden over de managementovereenkomst.

[gedaagde sub 2] heeft bij brief van 15 mei 2019 een nieuw concept toegezonden (zie 2.7, waarbij hij nogmaals heeft benadrukt dat de voorwaarden marktconform moeten zijn. Ook heeft hij (nogmaals) gewezen op de belangenverstrengeling en heeft hij gesteld, dat [eiseres] zich moet onthouden van het tekenen (namens o.a. [gedaagde sub 1] ) van overeenkomsten, tenzij de inhoud is goedgekeurd door [gedaagde sub 2] .

Vervolgens heeft de advocaat van [eiseres] op 31 mei 2019 een nieuw concept van de managementovereenkomst gestuurd. [gedaagde sub 2] heeft 7 juni 2019 geschreven daarmee niet akkoord te gaan (zie 2.10).

In de middag van 5 juli 2019 heeft op verzoek van [gedaagde sub 2] een AvA van [naam bv 1] plaatsgevonden, waarin [eiseres] is ontslagen als statutair bestuurder van [naam bv 1] . Die ochtend had de advocaat van [eiseres] in een e-mail zijn zorgen geuit over dat ontslag en medegedeeld dat op 4 juli 2019 de Managementovereenkomst was ondertekend tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] .

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] als statutair bestuurder van [gedaagde sub 1] de Managementovereenkomst heeft getekend, terwijl zij wist dat de (indirect) grootaandeelhouder ( [gedaagde sub 2] ) het met de inhoud van die overeenkomst niet eens was. Voorshands is aannemelijk dat [eiseres] als bestuurder van [gedaagde sub 1] een tegenstrijdig belang had, want zij tekende de managementovereenkomst immers met zichzelf. Daardoor kan in redelijkheid worden betwijfeld of zij zich bij haar handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap ( [gedaagde sub 1] ) en de daaraan verbonden onderneming. [gedaagde sub 1] heeft immers belang bij een zo laag mogelijke (marktconforme) managementvergoeding en [eiseres] heeft belang bij een zo hoog mogelijke managementvergoeding.

[eiseres] stelt dat dit er niet toe doet, omdat zij als statutair bestuurder op grond van de statuten van [gedaagde sub 1] ook bevoegd is die vennootschap te vertegenwoordigen in geval van tegenstrijdig belang, en dat de Managementovereenkomst dus rechtsgeldig tot stand is gekomen.

Dit standpunt behoeft – zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] terecht hebben aangevoerd – nuancering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in geval van een tegenstrijdig belang de bestuurder (hier [eiseres] ) in ieder geval de in het arrest Linders/Hofstee (Ondernemingskamer Hof Amsterdam, 26 mei 1983, ECLI:NL:GHAMS:1983:AC8007; NJ 1994/481) geformuleerde zorgvuldigheidsregels in acht moet nemen (zie ook De Jongh, Drie aspecten van tegenstrijdig belang, Ondernemingsrecht 2019/68). De bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, dient in een zo vroeg mogelijk stadium openheid van zaken te geven en zorgvuldigheid te betrachten. Dat [eiseres] in dit geval [gedaagde sub 2] als meerderheidsaandeelhouder betrok bij de totstandkoming van de managementovereenkomst was dan ook niet onverplicht. De bestuurder hoort de redelijke belangen van de aandeelhouder (zelfs van een minderheidsaandeelhouder) mee te wegen bij zijn besluitvorming.

Op grond van het voorgaande wordt voorshands geoordeeld, dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met de in 4.11 geformuleerde zorgvuldigheidregels en dat de Managementovereenkomst op gebrekkige wijze tot stand is gekomen.

De volgende vraag die voorligt is of de Managementovereenkomst inhoudelijk nadelig is voor [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] stelt dat dit het geval is en wijst op het volgende:

- de aan [eiseres] volgens artikel 1.3, 3.1, 3.2 en 3.3 van de Managementovereenkomst te betalen vergoedingen van 18,5% van de omzet plus 1,5% van de EBITDA zijn niet marktconform en te hoog; gebruikelijk is 4% respectievelijk 6%; [eiseres] vraagt dus ruim 4 keer zoveel van de omzet als gebruikelijk, terwijl ook ongebruikelijk is dat de vergoeding (uitsluitend) wordt gebaseerd op de omzet en niet (of nauwelijks) afhangt van de winstgevendheid van het hotel;

- ook voor de bank (ING) zijn de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet acceptabel;

- beëindiging van de Managementovereenkomst is praktisch onmogelijk.

[eiseres] brengt hier het volgende tegenin:

- de tarieven zijn redelijk, want deze houden niet alleen vergoeding in voor het management van het hotel, maar ook compensatie voor de kosten, inspanningen en risico’s van [eiseres] uit het verleden;

- in artikel 4 van de Managementovereenkomst is opgenomen dat de vergoedingen – zo nodig met terugwerkende kracht – worden gecorrigeerd als deze door een deskundige achteraf niet marktconform worden geacht.

Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is – zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent – voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet marktconform zijn en kan niet worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet in het nadeel is van [gedaagde sub 1] . Uit de eigen stellingen van [eiseres] volgt immers dat de door [gedaagde sub 1] aan [eiseres] te betalen management fee ook een vergoeding inhoudt voor de werkzaamheden die [eiseres] heeft verricht en de kosten die zij heeft gemaakt voor de realisatie van het hotel. Ook ING is kennelijk deze mening toegedaan, hetgeen blijkt uit haar brief van 6 september 2019 (zie 2.22) en de nadere toelichting zijdens [gedaagde sub 2] ter zitting. Volgens deze toelichting heeft de vertegenwoordiger van ING in het aan de brief voorafgaande gesprek op 5 september 2019 gezegd dat de in de Managementovereenkomst opgenomen vergoedingen voor [eiseres] te hoog (“enorm opgeblazen”) waren, waardoor de overeenkomst niet marktconform was.

Dit alles betekent dat aan de norm voor toewijzing van een vordering tot nakoming in kort geding niet is voldaan. Er kan immers niet worden geoordeeld dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van [eiseres] zal volgen.

Daarbij komt dat de vorderingen onder I en II strekken tot betaling van een geldsom. Aan de eisen die voor toewijzing daarvan in kort geding gelden, weergegeven onder 4.1, is zeker niet voldaan. Terzijde wordt opgemerkt dat [eiseres] onbetwist werkzaamheden heeft verricht en dat zij daarvoor – zoals [gedaagde sub 2] ook heeft erkend – een redelijke vergoeding moet krijgen, maar dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld hoe hoog die vergoeding moet zijn en door wie die moet worden betaald.

Ten aanzien van de vorderingen onder III t/m VII geldt nog, naast het feit dat niet is voldaan aan de norm voor toewijzing van een vordering tot nakoming in kort geding, dat [gedaagden] terecht heeft opgemerkt dat het maar de vraag is of een ‘recht om te mogen managen’ in rechte kan worden afgedwongen. In dit geval geldt dat te meer nu [gedaagde sub 2] het als meerderheidsaandeelhouder uiteindelijk in zijn macht heeft de bestuurders van [gedaagde sub 1] te ontslaan en te benoemen – zoals hij inmiddels ook heeft gedaan. De nieuwe bestuurder – [gedaagde sub 2] zelf – kan voorts in beginsel iedere overeenkomst die [gedaagde sub 1] is aangegaan opzeggen of ontbinden. Indien in rechte komt vast te staan dat dit onregelmatig is gebeurd, zal dit uiteindelijk leiden tot een verplichting de schade te vergoeden die de wederpartij ( [eiseres] ) als gevolg daarvan lijdt.

De conclusie is dan ook dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld zoals gevraagd door [gedaagden] .