Rb. Rotterdam, 01-04-2009, nr. 295883 / HA ZA 07-2864

[eiser sub 1] heeft op 14 januari 1993 aan [gedaagde] het pand aan de [adres] te [woonplaats] geleverd. [gedaagde] heeft het pand voordien gedurende vijf jaar van [eiser sub 1] gehuurd. [eiser sub 1] woonde destijds in het pand aan de [adres 2]. In de betreffende koopovereenkomst en leveringsakte is de volgende bepaling (hierna ook te noemen: “de bouwbeperking”) opgenomen:

“Tussen partijen is nog nader overeengekomen:

-dat het schuine dakvlak aan de zijde van het pand [adres 2] te [woonplaats] niet gewijzigd mag worden;

-dat tussen de panden [adres] en [adres 2] geen ramen of openingen mogen bevinden;

-dat de scheidingsmuur tussen de panden [adres] en [adres 2] een gemene muur zal zijn in de zin der wet;

-dat het aangebouwde niet hoger mag worden dan 2.75 meter overeenkomstig de bestaande toestand;

-dat bij eventuele verbouw van het pand [adres] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [adres 2] door de koper zullen worden vergoed of hersteld.”

Op 12 augustus 2004 heeft [eiser sub 1] het pand aan de [adres 2] verkocht aan [eisers sub 2 en 3].

[gedaagde] is met zijn zoon (hierna ook te noemen: “zoon [gedaagde]”) overeengekomen dat laatstgenoemde het pand aan de [adres] na verbouwing zal gaan bewonen. Zoon [gedaagde] heeft begin 2007 [eisers sub 2 en 3] ingelicht over zijn voornemen tot de bouw van een verdieping op het pand aan de [adres]. Dochter [eiser sub 1] heeft bij brief van 22 januari 2007 aan de familie [gedaagde] kenbaar gemaakt bezwaar te maken tegen de voorgenomen bouw.

[gedaagde] heeft in juli 2007 een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend bij de gemeente Oostflakkee voor het bouwen van een woning op de bestaande bebouwing op het adres [adres] te [woonplaats]. Bij besluit van 26 oktober 2007 is aan [gedaagde] de gevraagde bouwvergunning verleend.

Van de zijde van [eisers 1, 2 en 3] is tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. De bouwvergunning is nadien ingetrokken.

Op 16 januari 2008 heeft [gedaagde] het pand [adres] verkocht aan zijn zoon. [gedaagde] heeft vervolgens opnieuw een bouwvergunning aangevraagd.

Niet in geschil is dat de bijzondere bedingen in de leveringsakte van 14 januari 1993 geen kwalitatieve verplichtingen behelzen. Voorts is niet in geschil dat in dit geding slechts aan de orde is de vraag of de tussen partijen nader overeen¬gekomen bepaling “dat de scheidingsmuur tussen de panden [adres] en [adres 2] te [woonplaats] een gemene muur zal zijn in de zin der wet” een mandeligheid als bedoeld in artikel 5:60 BW inhoudt, alsmede de vraag of de tussen partijen nader overeen¬gekomen bepaling “dat bij eventuele verbouw van het pand [adres] de schade die daardoor zal kunnen ontstaan aan het pand [adres 2] door de koper zullen worden vergoed of hersteld” als kwalitatief recht op Dochter [eiser sub 1] is overgegaan. Slechts de antwoorden op deze vragen zijn van belang, omdat [gedaagde] het pand [adres] niet meer in eigendom heeft, maar hangende deze procedure aan zijn zoon heeft overgedragen en omdat [eiser sub 1] het pand [adres 2] niet meer in eigen¬dom heeft, maar in 2004 aan [eisers sub 2 en 3] heeft overgedragen. Tenslotte is niet in geschil dat met de schade in het laatst weergegeven beding ook wordt bedoeld schade wegens inbreuk op de bouwbeperking.

Mandeligheid

Ingevolge artikel 5:60 BW ontstaat mandeligheid, wanneer een onroerende zaak gemeenschappelijk eigendom is van de eigenaars van twee of meer erven en door hen tot gemeenschappelijk nut van die erven wordt bestemd bij een tussen hun opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers.

[gedaagde] heeft in dit verband uitsluitend betwist dat sprake is van gemeen¬schap¬pelijk eigendom van de muur. Hij beroept zich hiervoor op de tekst in de koop- en de leverings¬akte. Blijkens die akten is aan hem verkocht en in eigendom overgedragen: “het pand met ondergrond”. [gedaagde] meent - zo begrijpt de rechtbank zijn stellingen – dat hieruit volgt dat hij ook de betreffende muur in zijn geheel heeft gekocht en in eigendom over¬gedragen heeft gekregen.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De kadastrale aanduiding geeft geen aanknopingspunt voor het antwoord op de vraag of de tekst “het pand met ondergrond” betekent dat de betreffende muur door [eiser sub 1] geheel is verkocht en geleverd aan [gedaagde] of slechts de onverdeelde helft daarvan. Ten tijde van die verkoop en levering maakten [adres] en [adres 2] deel uit van hetzelfde kadastrale perceel. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [eiser sub 1] betoogd dat [gedaagde] hem destijds heeft benaderd met de vraag of hij het pand [adres] van [eiser sub 1] mocht kopen. [eiser sub 1] wilde het pand liever niet verkopen, maar heeft daarmee uiteindelijk ingestemd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat nimmer een opbouw zou worden gerealiseerd. Hij heeft de notaris verzocht de koopakte op te stellen. Volgens [eiser sub 1] heeft de notaris gezegd dat sprake was van een gemeenschappelijke muur, zodat [gedaagde] altijd toestemming zou moeten vragen in het geval hij een opbouw zou willen realiseren. [gedaagde] heeft ter zitting bevestigd op de hoogte te zijn geweest van de door [eiser sub 1] gestelde voorwaarde(n) en gezegd daarmee akkoord te zijn gegaan, omdat hij indertijd niet van plan was het pand van een opbouw te voorzien. Uit deze toelichting van partijen leidt de rechtbank af dat zij wel degelijk gewild en bedoeld hebben dat de muur hun gemeenschappelijk eigendom zou worden. De koop¬overeenkomst en akte van levering moeten dus dienovereenkomstig worden uitgelegd.

Dat de mandeligheid in de betreffende akten bij de door [eiser sub 1] bedongen persoonlijke verplichtingen van [gedaagde] is opgenomen, kan niet aan [eiser sub 1] worden tegengeworpen. De bedoeling van partijen was duidelijk. De verwoording daarvan in de koop- en de leveringsakte hebben partijen, zoals [eiser sub 1] onweersproken heeft gesteld, vervolgens aan de notaris overgelaten. Dat de door hem opgestelde tekst onduidelijkheden heeft voortgebracht, is alleen maar ongelukkig te noemen.

Nu niet in geschil is dat [eiser sub 1] en [gedaagde] de muur tot gemeenschappelijk nut hebben bestemd en dat die bestemming is geschied bij notariële akte die is ingeschreven in de openbare registers, is sprake van een mandeligheid ontstaan op grond van een rechts¬handeling als bedoeld in artikel 5:60 BW. De gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar.

Kwalitatief recht

Blijkens artikel 6:251 BW is van een kwalitatief recht sprake, indien aan de volgende eisen is voldaan.

De in de koop- en de leveringsakte opgenomen bouwbeperking behelst een recht op vrij uitzicht en recht op schadevergoeding, onmis¬kenbaar verbandhoudende met het destijds aan de schuldeiser - [eiser sub 1] - toebehorend goed: het pand [adres 2]. Het betreft voorts rechten die [eiser sub 1] heeft bedongen, zodat ook aan de tweede eis is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat ook aan het derde vereiste is voldaan. Indien die rechten niet zouden overgaan, zou niet slechts de verkrijger van het pand [adres 2] ([eisers sub 2 en 3]), doch ook de vervreemder daarvan ([eiser sub 1]) geen nakoming meer kunnen vorderen, daar laatstgenoemde het belang daarbij zou hebben verloren. Een ongerechtvaardigde bevoordeling van de schuldenaar [gedaagde] - zou hiervan het gevolg zijn. Tot slot heeft te gelden dat de rechten voor overgang vatbaar zijn. Niet is gesteld of gebleken dat de betreffende vorderingsrechten door een beding tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] onvatbaar voor cessie gemaakt zijn. De aard van de rechten verzet zich evenmin tegen overdracht. Geoordeeld moet immers worden dat de vordering niet zozeer aan de persoon van [eiser sub 1] is gebonden, dat de rechten daaruit slechts door hem behoren te worden uit¬geoefend. De vordering zou naar haar aard onover¬draag¬baar zijn, wanneer zij door overdracht een andere inhoud zou verkrijgen. Dat is niet het geval. De persoon van de schuldeiser ter zake is irrelevant. Dat het beding is voorafgegaan door de tekst “tussen partijen is nog het navolgende nader overeengekomen” doet hieraan niet af. Hierin kan niet gelezen worden dat overdracht van het recht is uitgesloten. Niet nood¬zakelijk is voorts dat partijen nadrukkelijk overeenkomen dat het recht overdraagbaar is.

[gedaagde] heeft tevergeefs een beroep gedaan op de in de notariële akte van levering opgeno¬men bepaling dat verkoper verplicht is aan koper eigen¬dom te leveren die onvoor¬waardelijk is, niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan, niet bezwaard is met kwalitatieve verplichtingen, niet bezwaard is met beperkte rechten en niet belast is met andere lasten en bedingen uit overeenkomst. De koop¬overeen¬komst kent een soortgelijke bepaling. Deze standaardbepalingen hebben betrekking op de voorafgaand aan de koop en levering tussen [eiser sub 1] en [gedaagde] eventueel bestaande rechten en plichten, niet op de nieuwe die Van der Vliet en [gedaagde] zijn overeengekomen.

Uit het voorgaande volgt dat het betreffende beding in de koop- en leveringsakte als een kwalitatief recht gekwalificeerd moet worden. Dit betekent dat [eisers sub 2 en 3] als eigenaar van het pand [adres 2] een beroep op dit beding toekomt. Dat [gedaagde] het pand [adres] hangende deze procedure aan zijn zoon heeft overgedragen, ontslaat hem niet van de persoonlijke verplichtingen die hij in de koop- en leveringsakte is aan¬gegaan. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die ontstaat bij niet-naleving van de bouwbeperking even¬eens toewijsbaar is.

Kosten van advisering, juridische bijstand en taxatie

Dit deel van de vordering dient wegens het ontbreken van een deugdelijke grondslag te worden afgewezen. De Algemene wet bestuursrecht voorziet exclusief in een regeling voor vergoeding van juridische kosten die worden gemaakt in het kader van de bezwaarschrift¬procedure tegen een verleende bouwvergunning. De wetgever heeft beoogd dat ter zake van een proces¬kosten¬vergoeding geen vordering uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld. Slechts in zeer bijzondere gevallen bestaat grond voor een veroordeling van de in een bezwaarprocedure in het ongelijk gestelde partij tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. “Een voorberei¬dings¬handeling tot wanprestatie”, zoals [eisers 1, 2 en 3] het aanvragen van de bouw¬vergunning kwalificeert, is geen bestaande rechtsfiguur die tot een schadevergoedings¬plicht leidt.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

in het incident

In het vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank de uitspraak over de proces¬kosten gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. [eisers 1, 2 en 3] zullen thans als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in die proceskosten.