Rb. Rotterdam, 28-07-2010, nr. 302565 / HA ZA 08-619

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

Onder de hiervoor genoemde producties van Hagé bevindt zich een ook afschrift van het proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor d.d. 16 november 2007, gehouden op verzoek van Hagé en The Greenery N.V. met als verweerders gedaagden en [A]. Nu zowel eiseres als gedaagden bij het verhoor vertegenwoordigd zijn geweest, hebben de afgelegde verklaringen overeenkomstig artikel 192 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dezelfde bewijskracht als verklaringen die op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd.

De vordering van Hagé luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 15.800.000,-- met rente en kosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Hagé aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

Gedaagden hebben onrechtmatig jegens Hagé gehandeld. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], als ex-werknemers van Hagé, en Hillfresh hebben stelselmatig en substantieel afbreuk gedaan aan het bedrijfsdebiet van Hagé. Dat volgt uit de volgende omstandigheden:

Hillfresh is ook aan klanten van Hagé gaan leveren. De genoemde omstandigheden dienen in onderling verband en samenhang te worden bezien en te worden geplaatst in de bijzondere context van het bedrijf Hagé, waarin sprake was van persoonlijke banden tussen het personeel en de familie [anoniem] en persoonlijke contacten van het commerciële personeel met leveranciers.

Gedaagden zijn als gevolg van hun onrechtmatig handelen overeenkomstig artikel 6:104 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan Hagé verschuldigd het bedrag dat zij hadden moeten betalen als zij het onderdeel van Hagé op normale condities hadden overgenomen, zijnde

€ 15.800.000,--, te weten zeven maal de jaarwinst, gesteld op 3% van de omzet van

€ 7.500.000,--. Subsidiair is Hillfresh voor een bedrag van € 15.800.000,-- ten koste van Hagé ongerechtvaardigd verrijkt doordat zij een belangrijk deel van de onderneming van Hagé heeft overgenomen zonder daarvoor te betalen. Meer subsidiair dienen gedaagden de als gevolg van hun onrechtmatig handelen door Hagé geleden schade, betreffende kosten ter beperking van schade groot € 600.000,-- en margederving als gevolg van omzetverlies groot € 14.300.000,--, te vergoeden. Meest subsidiair zijn zij een naar billijkheid door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding verschuldigd.

Gedaagden zijn hoofdelijk aansprakelijk krachtens artikel 6:102 BW. Voor zover Hillfresh niet reeds met [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vereenzelvigd dient te worden, geldt dat zij, door welbewust gebruik te maken van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [A] en [C], ook zelf onrechtmatig jegens Hagé heeft gehandeld.

Gedaagden hebben de vordering van Hagé gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Hagé in de kosten van het geding. Op de stellingen van gedaagden wordt bij de beoordeling, voor zover nodig, verder ingegaan.

Hagé heeft primair aan haar vordering ten grondslag gelegd dat gedaagden haar onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan. Gedaagden hebben dit gemotiveerd betwist. De rechtbank dient aldus eerst te beoordelen of sprake is van onrechtmatige concurrentie.

De start van Hillfresh in september 2007, waarbij onder meer sprake is geweest van overstap van personeel en leveranciers, heeft onmiskenbaar grote gevolgen gehad voor de bedrijfsvoering van Hagé. Dit betekent op zichzelf echter nog niet dat er sprake is van onrechtmatige concurrentie zoals door Hagé gesteld. Voorop dient immers te worden gesteld dat het Hillfresh en haar bestuurders [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] - die niet zijn gebonden aan een concurrentiebeding - in beginsel vrij staat met Hagé in concurrentie te treden. Dit is slechts anders, vanwege de vrijheid die een ieder toekomt om zich op de arbeids- en ondernemersmarkt te bewegen, indien sprake is van bijkomende omstandigheden.

Van onrechtmatige concurrentie door voormalige werknemers is sprake indien op stelselmatige en substantiële wijze het duurzaam bedrijfsdebiet van de ex-werkgever wordt afgebroken door deze klanten, leveranciers of personeelsleden af te nemen met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking zijn verkregen. Ook andere bijzondere omstandigheden, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen. Hieronder zal nader op de onder 3.2 en 3.3 genoemde omstandigheden worden ingegaan.

personeel

Het in dienst nemen van personeelsleden van een voormalige werkgever is niet onrechtmatig, ook niet wanneer dit een groot aantal betreft of wanneer het gaat om personeelsleden met een bijzondere functie. Eerst wanneer substantieel en stelselmatig personeel van de voormalige werkgever wordt geworven, kan sprake zijn van onrechtmatigheid. Hagé heeft in dat verband gesteld dat de eerste groep van zes overgestapte personeelsleden actief is benaderd, in welk verband zij heeft gewezen op de bijeenkomst van 15 juni 2007. Ten aanzien van de overige personeelsleden heeft zij aangevoerd dat de overname van de eerste groep de overstap van de andere personeelsleden in de hand heeft gewerkt. Zij stelt dat gedaagden een grote mate van terughoudendheid in acht hadden moeten nemen, gezien het bijzondere karakter van Hagé als (voormalig) familiebedrijf met sterke onderlinge persoonlijke banden.

Gedaagden hebben daar tegenover gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet aan mensen hebben getrokken en zelf verrast waren door de massale en spontane aanmelding van medewerkers die bij Hillfresh wilden werken. Voorts hebben zij aangevoerd dat bij het personeel van Hagé een gebrek aan vertrouwen in de directie van Hagé bestond, hetgeen een overstap naar Hillfresh in de hand kan hebben gewerkt.

Ten aanzien van de eerste groep van zes overgestapte personeelsleden geldt dat uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van de betreffende werknemers naar voren komt dat de bijeenkomst van 15 juni 2007 in de eerste plaats een informatief karakter had. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben toen de positie van [A] toegelicht, hun eigen vertrek bij Hagé aangekondigd en hun voornemen een onderneming te starten medegedeeld. Weliswaar hebben deze medewerkers kort na de bijeenkomst hun dienstverband bij Hagé opgezegd, maar alle medewerkers die bij de bijeenkomst aanwezig zijn geweest, hebben ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat zij zelf het initiatief voor hun indiensttreding bij Hillfresh hebben genomen. Voor zover hiervan bij een getal van 6 (personen) al kan worden gesproken, volgt uit deze verklaringen niet dat ten aanzien van deze personen stelselmatige en substantiële werving heeft plaatsgevonden.

Hagé heeft ten aanzien van de overstap van de andere personeelsleden niet gesteld dat (of op welke wijze) deze door gedaagden zijn geworven.

Wel is aannemelijk dat het vertrek van [A], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en de eerste groep van zes personeelsleden (mede) aanleiding is geweest van de overstap van deze personeelsleden naar Hillfresh. Dit maakt het indienstnemen van die personeelsleden evenwel nog niet onrechtmatig. Een verplichting om indiensttreding op eigen initiatief van werknemers van de voormalig werkgever te weigeren, zoals Hagé lijkt te bepleiten, vindt geen steun in het recht. Zolang geen sprake is van het substantieel en stelselmatig werven van personeelsleden (uit het bestand van de voormalige werkgever), zou het aannemen van een dergelijke verplichting de bewegingsvrijheid van personen op de werknemers- en ondernemersmarkt onaanvaardbaar beperken. De omstandigheid dat tussen werknemers van Hagé (waaronder leden van de familie [anoniem]) sterke onderlinge persoonlijke banden bestonden en dat voor Hagé belangrijke werknemers zijn overgestapt, roept een dergelijke verplichting evenmin in het leven.

Bij het voorgaande is van belang dat gesteld noch gebleken is dat door gedaagden aan potentiële personeelsleden betere arbeidsvoorwaarden dan bij Hagé in het vooruitzicht zijn gesteld. Gedaagden hebben erop gewezen en Hagé heeft niet betwist dat veel medewerkers juist aanzienlijke door Hagé aangeboden “aanblijfpremies” hebben afgeslagen.

Aan het oordeel dat het indienstnemen van personeelsleden van Hagé niet onrechtmatig is, doet voorts niet af dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] met een aantal personeelsleden reeds afspraken hebben gemaakt terwijl zij nog in dienst waren bij Hagé. Het enkele maken van afspraken met een zestal toekomstige werknemers kan immers, mede gelet op de getalsmatige verhouding en de omvang van Hagé, niet als het direct aandoen van concurrentie worden aangemerkt. Dit geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat dit tijdens diensttijd heeft plaatsgevonden, waarbij nog van belang is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na opzegging van hun dienstverband op 28 juni 2007 tegen 1 augustus 2007 door Hagé reeds per 3 juli 2007 op non-actief zijn gesteld.

leveranciers en klanten

Ook ten aanzien van het overnemen van leveranciers van de voormalige werkgever geldt dat eerst van onrechtmatigheid sprake is, indien daaraan substantiële en stelselmatige werving vooraf is gegaan. Hagé heeft in dit verband verwezen naar een vijftal concrete situaties waarin [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en (aankomend) werknemers van Hillfresh contact hebben gehad met leveranciers van Hagé. Zij stelt dat op grond daarvan, alsmede op grond van de omvang van de omzet van alle overgestapte leveranciers, voldoende aannemelijk is dat ook de andere leveranciers actief zijn geworven. Voorts stelt zij dat, door het aannemen van alle medewerkers van Hagé met bijzondere en persoonlijke goodwill bij leveranciers, de situatie in de hand is gewerkt dat leveranciers zouden overstappen. Hagé heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat medewerkers van wie reeds duidelijk was dat zij naar Hillfresh zouden overstappen, tijdens hun dienstverband bij Hagé contact hebben gehad met leveranciers. Ten aanzien van gedragingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf heeft Hagé gewezen op een bijeenkomst die zij op 13 juli 2007 buiten medeweten van Hagé met vertegenwoordigers van de Egyptische leverancier Pico Modern Agriculture hebben bijgewoond, waarbij ook [x] aanwezig was. De overige vier door Hagé genoemde concrete contacten met leveranciers betreffen contacten die werknemer [C], die naar Hillfresh is overgestapt, met leveranciers heeft gehad tijdens zijn dienstverband bij Hillfresh. Hagé heeft ten slotte aangevoerd dat Hillfresh ook aan klanten van Hagé is gaan leveren.

Gedaagden hebben daartegen ingebracht dat het initiatief voor contact met leveranciers en klanten niet bij hen lag, zodat geen sprake is van het actief werven. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat zolang (later naar Hillfresh overgestapte) medewerkers nog bij Hagé werkten, zij op normale wijze en ten behoeve van Hagé contact hebben onderhouden met leveranciers. Voor zover leveranciers hun relatie met Hagé hebben beëindigd, heeft Hagé dit vanwege gebrekkige informatievoorziening aan zichzelf te wijten, aldus gedaagden.

Het enkele plaatsvinden van contacten met leveranciers van de (voormalig) werkgever is onvoldoende voor het aannemen van substantiële en stelselmatige werving. Dat geldt

In het licht van het voorgaande, alsmede de - aan de hand van de (getuigen)verklaringen van [C] en de verklaringen van medewerkers van leveranciers onderbouwde - betwisting van gedaagden, heeft Hagé onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat sprake is van het substantieel en stelselmatig werven van leveranciers. Gesteld noch gebleken is immers dat en op welke wijze leveranciers daadwerkelijk zijn bewogen over te stappen. Bij het voorgaande wordt tevens in aanmerking genomen dat het aantal geheel naar Hillfresh overgestapte leveranciers, te weten ongeveer 23 (waarvan ongeveer tien exclusieve leveranciers), afgezet tegen het aantal leveranciers dat aan Hagé is blijven leveren (ongeveer 98), beperkt is. Daarnaast is het in de branche waarin Hagé opereert, zeer wel mogelijk andere leveranciers te vinden. De contacten met leverancier Pico Modern Agriculture kunnen buiten beschouwing blijven, reeds omdat vaststaat dat deze niet aan Hillfresh is gaan leveren en (exclusief) leverancier van Hagé is gebleven, zodat niet gezegd kan worden dat deze contacten enig nadeel voor Hagé hebben opgeleverd.

Ten aanzien van de omstandigheid dat Hillfresh is gaan leveren aan klanten van Hagé, is voorstelbaar dat dit invloed heeft gehad op de omzet van Hagé. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. Dat zou eerst het geval zijn indien Hillfresh actief (substantieel en stelselmatig) klanten van Hagé zou hebben geworven. Nu Hagé niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat dit is gebeurd, noch op welke wijze, kan het leveren aan klanten van Hagé verder buiten beschouwing blijven.

know-how en goodwill

Dat bij het overnemen van leveranciers dan wel klanten gebruik is gemaakt van know-how en goodwill die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], alsmede de andere overgenomen werknemers, hebben opgebouwd bij Hagé, maakt het voorgaande niet anders. De opbouw van know-how en goodwill door werknemers die met leveranciers en klanten contact hebben is onvermijdelijk. Dat geldt te meer in de branche waarin Hagé en Hillfresh opereren, waarbij met name in relaties met leveranciers die veelal op consignatiebasis leveren, onderling vertrouwen van belang is. Nu geen sprake is van een concurrentie- of relatiebeding, kan van bedoelde know-how en goodwill, die onlosmakelijk is verbonden met de persoon van de werknemer, in beginsel vrij gebruik worden gemaakt. Ware dat anders, dan zou de werknemer aanzienlijk worden beperkt in de mogelijkheden zich op de arbeidsmarkt te ontplooien. Bijzondere omstandigheden die het gebruik desondanks onrechtmatig maken, zoals misbruik van bedrijfsgeheimen dan wel van andere bijzondere gegevens of het doen van schadende mededelingen over de voormalige werkgever, zijn gesteld noch gebleken.

profiteren wanprestatie derden

Van onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van een derde is, buiten de gevallen waarin tot wanprestatie wordt aangezet, sprake wanneer men weet of behoorde te weten dat wanprestatie door de derde wordt gepleegd en zich bovendien bijkomende omstandigheden voordoen.

Hagé stelt dat Hillfresh gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van [C], die erin zou hebben bestaan dat hij kiwi-leverancier C&D heeft doorverwezen naar Hillfresh, hetgeen in strijd zou zijn met zijn verplichtingen als goed werknemer van Hagé. Gedaagden betwisten dat [C] wanprestatie heeft gepleegd, dat sprake is bijkomende omstandigheden en dat Hagé schade heeft geleden, nu de betreffende leverancier zelf het besluit had genomen te vertrekken bij Hagé en op zoek was naar een nieuwe afnemer.

In het midden kan blijven of het doorverwijzen als wanprestatie van [C] is aan te merken, nu gesteld noch gebleken is dat gedaagden [C] hiertoe hebben aangezet dan wel dat zij op de hoogte waren van de doorverwijzing. Nu het voorts om slechts één leverancier gaat en geen (andere) bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken, levert het zaken doen met C&D geen onrechtmatig handelen van gedaagden op.

Hagé heeft voorts gesteld dat gedaagden onrechtmatig hebben geprofiteerd van overtredingen door [A] van het overeengekomen concurrentiebeding.

Die overtredingen bestaan, zo stelt Hagé, uit het voeren van telefoongesprekken met leveranciers Gregal, Agromark en Safe, het dineren met leveranciers Greenvic en Copefrut en de aanwezigheid bij de Fruit Logisticabeurs en een daaraan voorafgaand door Hillfresh georganiseerd diner. Daarnaast gaat het om gesprekken met drie medewerkers van Hagé over een overstap naar Hillfresh, alsmede gesprekken over de aanschaf van een computersysteem en de inrichting van het pand van Hillfresh.

Gedaagden betwisten dat [A] zijn concurrentiebeding heeft overtreden, zodat Hillfresh daarvan ook niet heeft geprofiteerd. Daarnaast hebben zij aangevoerd dat bijkomende omstandigheden, die het handelen van Hillfresh onrechtmatig zouden kunnen maken, ontbreken.

Daargelaten of de genoemde activiteiten van [A] een overtreding van zijn concurrentiebeding opleveren, geldt dat deze niet hebben geleid tot onrechtmatig handelen van Hillfresh. Weliswaar is aannemelijk dat gedaagden van genoemde activiteiten van [A] op de hoogte waren, gesteld noch gebleken is echter dat zij hem daartoe hebben aangezet of aangemoedigd. Voorts is niet duidelijk of en in welke (in dit kader voldoende relevante) mate die activiteiten hebben bijgedragen aan enig substantieel profijt voor Hillfresh. Het gaat immers om contacten met een beperkt aantal leveranciers (waarvan er slechts één exclusief aan Hillfresh is gaan leveren) en werknemers, waarbij onduidelijk is gebleven op welke wijze de bemoeienis van [A] aan hun overstap naar Hillfresh heeft bijgedragen. Ten aanzien van het bijwonen van de beurs en het diner is voorts niet gesteld of gebleken wat de concrete gevolgen daarvan zijn geweest. Ten slotte geldt dat in het algemeen niet kan worden gezegd dat gesprekken over de aanschaf van een computerprogramma en de inrichting van een bedrijfspand een voldoende substantieel voordeel opleveren om van onrechtmatig profijt te kunnen spreken. Omstandigheden op grond waarvan dit in het onderhavige geval anders zou zijn, heeft Hagé niet gesteld.

Gelet op het voorgaande wordt, bij gebreke van voldoende zwaarwegende bijkomende omstandigheden, geconcludeerd dat geen sprake is van het onrechtmatig profiteren van wanprestatie van een derde.

activiteiten tijdens dienstverband

Hagé stelt dat sprake is van onrechtmatige concurrentie nu nog tijdens het dienstverband van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (i) de rechtspersoon waarbinnen het bedrijf van Hillfresh zou worden gevoerd is opgericht, (ii) de domeinnaam van Hillfresh door een werknemer van Hagé - [B] - is geregistreerd en (iii) hard- en software ten behoeve van Hillfresh is aangeschaft. Gedaagden hebben aangevoerd dat deze activiteiten tijdens het dienstverband toelaatbare voorbereidingshandelingen betreffen en dat daarmee geen sprake is geweest van daadwerkelijke concurrentie.

Niet in geschil is dat de daadwerkelijke bedrijfsuitoefening van Hillfresh eerst in september 2007 is aangevangen. Beperkte voorbereidende activiteiten als de onderhavige, te weten het organiseren van een naams- en statutenwijziging van een vennootschap, het registreren van een domeinnaam en de aanschaf van hard- en software, die bovendien - met uitzondering van de domeinregistratie - ná de opzegging en daardoor kort voor de formele datum van uitdiensttreding zijn verricht, zijn niet aan te merken als daadwerkelijke concurrentie tijdens dienstverband.

Nu het om activiteiten van beperkte omvang gaat, is voorts niet aannemelijk dat deze invloed hebben gehad op de uitvoering door de betreffende werknemers van hun taken bij Hagé. Genoemde activiteiten kunnen dan ook niet tot het oordeel leiden dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.

vereenzelviging

Hagé heeft aangevoerd dat vereenzelviging tussen haar en Hillfresh in de hand is gewerkt doordat twee foto’s, die ook op de website van The Greenery staan, voor de website van Hagé zijn gebruikt en doordat een aantal werknemers van Hillfresh bedrijfskleding van Hagé/The Greenery heeft gedragen.

Gedaagden hebben ten aanzien van de foto’s gesteld dat de plaatsing daarvan op de website een vergissing van het reclamebureau betreft en dat, nadat The Greenery hierop had gewezen, de foto’s direct zijn verwijderd. Ten aanzien van de bedrijfskleding hebben zij aangevoerd dat logistiek medewerkers gedurende enige tijd, toen zij nog niet over de door Hillfresh direct bestelde bedrijfskleding konden beschikken, hun oude bedrijfskleding van Hagé/The Greenery hebben gedragen in de distributieruimte, waar geen klanten komen. Voorts hebben gedaagden aangevoerd dat het gebruik van de foto’s en de bedrijfskleding geen verwarring tussen Hagé en Hillfresh kan hebben veroorzaakt.

Reeds omdat niet aannemelijk is dat de genoemde omstandigheden daadwerkelijk tot vereenzelviging hebben geleid, kunnen deze niet bijdragen aan het oordeel dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. Het gaat om een foto van gewassen in een kas en een foto van dozen met producten op pallets, waarop geen verwijzing naar Hagé of The Greenery te zien is. Voorts geldt dat het niet voor de hand ligt dat leveranciers of klanten, voorzover deze al fysiek het bedrijf van Hillfresh bezoeken, door een logo op bedrijfskleding van een aantal medewerkers in verwarring zullen komen.

De slotsom is dat de door Hagé gestelde omstandigheden, zowel op zichzelf beschouwd als in onderling verband bezien, niet tot de conclusie leiden dat sprake is van onrechtmatige concurrentie dan wel ander onrechtmatig handelen door gedaagden. De op onrechtmatige daad gegronde primaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire vorderingen van Hagé dienen dan ook te worden afgewezen.

Ook de stelling dat Hillfresh ongerechtvaardigd is verrijkt kan niet slagen. Hagé heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Hillfresh een belangrijk onderdeel van het bedrijf van Hagé heeft overgenomen zonder daarvoor te betalen. Het oprichten van een nieuw bedrijf kan, ook indien zich bij dat nieuwe bedrijf werknemers, klanten of leveranciers van een ander bedrijf vervoegen, niet worden aangemerkt als het overnemen van een zelfstandig bedrijfsonderdeel.Voor zover al sprake zou zijn van een voldoende vermogensrechtelijk te identificeren verrijking van Hillfresh ten koste van Hagé, geldt dat deze - zoals uit het voorgaande volgt - samenhangt met geoorloofde concurrentie en derhalve niet kan leiden tot enige vergoedingplicht van Hillfresh jegens Hagé. Ook de subsidiaire vordering van Hagé dient derhalve te worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hagé worden veroordeeld in de aan de zijde van gedaagden gevallen kosten van het geding. In verband met voorlopig getuigenverhoor zal, nu het verhoor eveneens heeft geleid tot een door The Greenery tegen [A] ingestelde procedure, bij de bepaling van die kosten 1 punt voor salaris van de advocaat worden berekend.