Rb. Utrecht, 07-11-2012, nr. 284989 / HA ZA 10-849

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

DAM is een financieringsmaatschappij die zich richt op het verstrekken van financieringen aan ondernemingen in Europa en daarbij samenwerkt met lokale banken. In de periode 2006-2009 maakten de heer [bestuurslid 1] (hierna: [bestuurslid 1]), de heer [bestuurslid 2] (hierna: [bestuurslid 2]) en de heer [bestuurslid 3] (hierna: [bestuurslid 3]) deel uit van het bestuur van DAM.

[gedaagde 1] was de voorzitter van de raad van bestuur van Nedfield N.V. (hierna: Nedfield), een beursgenoteerde vennootschap (voorheen genaamd Tulip Computers N.V.). [gedaagde 2] was de voorzitter van de raad van commissarissen van Nedfield. Financieel directeur van Nedfield was de heer [financieel directeur] (hierna: [financieel directeur]). Nedfield stond aan het hoofd van diverse vennootschappen, onder andere gevestigd in Nederland en Duitsland (hierna ook: de Nedfield-groep).

Per 30 januari 2006 werd ongeveer 32% van de aandelen in Nedfield rechtstreeks gehouden door de Belgische vennootschap [bedrijf 3] (hierna: Sivex), waarin drie leden van de familie [aandeelhouder Sivex] ieder voor een derde deel aandeelhouder waren. Sivex hield bijna 80% van de uitstaande aandelen A in Koninklijke Begemann Groep N.V. (hierna: Begemann), welke vennootschap ook aandelen hield in Nedfield. Het indirecte belang van Sivex in Nedfield (door tussenkomst van Begemann) per 30 januari 2006 bedroeg ongeveer 27%.

Nedfield hield alle aandelen in Tulip Computers Deutschland GmbH (hierna: Tulip Computers Deutschland), welke vennootschap alle aandelen hield in Tulip Beteiligungs GmbH (hierna: Tulip Beteiligungs). Laatstgenoemde hield op haar beurt alle aandelen in Tulip Technology Deutschland GmbH. De enige bestuurder van deze drie Duitse vennootschappen was de heer [bestuurder Tulip] (hierna: [bestuurder Tulip]).

Op 28 december 2005 heeft Nedfield (toen nog Tulip Computers NV geheten) ten behoeve van Tulip Computers Deutschland een zogenoemde Patronatserklärung afgegeven. Hierin staat dat Tulip Computers Deutschland een schuld heeft van ongeveer

€ 4.200.000,-- en verklaart Nedfield dat zij ervoor zal zorg dragen dat Tulip Computers Deutschland haar huidige en toekomstige financiële verplichtingen zal kunnen nakomen. De Patronatserklärung is vermeld in de jaarrekeningen 2005 en 2006 van Tulip Computers Deutschland. Zij is niet vermeld in de jaarrekeningen van Nedfield.

Op 31 oktober 2006 heeft Tulip Beteiligungs 98,5% van de aandelen in Devil Computer Vertriebs GmbH gekocht, een Duitse groothandel in computerapparatuur (hierna: Devil). De verkopende partijen waren de heer [verkoper Devil] (hierna: [verkoper Devil]) en de Duitse vennootschap WPlus (hierna: WPlus). Eigenaar van de aandelen in WPlus was de heer [eigenaar WPlus] (hierna: [eigenaar WPlus]). De koopprijs bestond voor een deel uit betaling van € 20.000.000,--, gefinancierd met een lening ter hoogte van € 15.000.000,-- van BHF Bank en een lening ter hoogte van € 5.000.000,-- van Fortis Bank. Het andere deel van de koopprijs voor de aandelen in Devil bestond uit een aandelenpakket in Nedfield, welke verkrijging afhankelijk was van de winst van Devil in 2006 (de “earn out”).

Op 31 oktober 2006 heeft Sivex aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de mogelijk door [verkoper Devil] te verkrijgen aandelen in Nedfield aan Sivex te verkopen voor

€ 2.800.000,--. Diezelfde dag heeft Sivex aan WPlus het recht toegekend om de mogelijk door WPlus te verkrijgen aandelen in Nedfield aan Sivex te verkopen voor € 1.200.000,--. Op grond van de earn out hebben [verkoper Devil] en WPlus aandelen in Nedfield gekregen.

[verkoper Devil] was tot december 2007 bestuursvoorzitter van Devil en was sindsdien lid van de zogenoemde Aufsichtsrat (vergelijkbaar met de Raad van Commissarissen) van Devil. De heer [bestuurder 1 Devil] (hierna: [bestuurder 1 Devil]), tot die tijd een van de bestuurders van Devil, is [verkoper Devil] opgevolgd in de functie van bestuursvoorzitter. Van december 2007 tot het najaar van 2008 was [eigenaar WPlus] bestuurder van Devil, waarna hij een van de bestuurders van Tulip Beteiligungs is geworden. De heer [bestuurder 2 Devil] (hierna: [bestuurder 2 Devil]) is [eigenaar WPlus] opgevolgd bij Devil. Voorzitter van de Aufsichtsrat van Devil was [bestuurder Tulip]. In maart 2008 is Devil omgezet van een GmbH in een AG.

Eind 2006 zijn DAM en de Nedfield-groep verkennende gesprekken gestart over een herfinanciering van de overname van Devil, ter aflossing van de in 2.6 genoemde leningen. Deze gesprekken werden gevoerd door [bestuurslid 1] namens DAM en door [gedaagde 2] namens de Nedfield-groep. De verkennende fase eindigde op 26 januari 2007. Op die dag zijn de officiële onderhandelingen begonnen. Ook Fortis Bank was bij deze onderhandelingen betrokken.

In de eerste helft van 2007 is een aanvang gemaakt met de voorbereiding van een beursgang van Devil. De daarmee op te halen opbrengst werd toen geschat op € 45-60 miljoen.

De onderhandelingen tussen DAM en de Nedfield-groep hebben geresulteerd in een overeenkomst, op grond waarvan DAM en Fortis Bank aan Tulip Beteiligungs een krediet ter beschikking hebben gesteld van in totaal € 22.500.000,-- (€ 17.500.000,-- ten laste van DAM en € 5.000.000,-- ten laste van Fortis Bank). Naast Tulip Beteiligungs waren Tulip Computers Deutschland GmbH en Tulip Technology Deutschland GmbH hoofdelijk aansprakelijk voor dit krediet. De voorwaarden voor deze financiering zijn opgenomen in een contract van 11 juli 2007, genaamd Term Loan Facility (hierna: de overeenkomst). Op het krediet is € 20.000.000,-- getrokken. Op grond van de overeenkomst, die een looptijd had van vijf jaar, moest gedurende de looptijd ongeveer de helft van de overeengekomen rente worden betaald, steeds te voldoen na verloop van drie maanden. De overige rente en de hoofdsom moesten na vijf jaar worden terugbetaald. De bedoeling was dat Tulip Beteiligungs de rente die zij gedurende de looptijd verschuldigd werd zou voldoen met dividenduitkeringen van Devil en dat de lening na vijf jaar zou worden afgelost met de opbrengsten uit een beursgang van Devil of door middel van een herfinanciering.

Door middel van een aanvullende overeenkomst heeft Devil zich gebonden verklaard aan belangrijke bepalingen uit de overeenkomst als ware zij daarbij partij.

Op grond van artikel 15.9(a) van de overeenkomst was het Tulip Beteiligungs niet toegestaan om zonder schriftelijke toestemming van DAM een acquisitie te plegen of te investeren, waaronder begrepen de koop van aandelen in haar aandeelhouders.

Nedfield had in 2007 een schuld van € 5.000.000,-- aan Fortis Bank uit hoofde van een kredietovereenkomst. De heer [aandeelhouder Sivex] (hierna: [aandeelhouder Sivex]) had zich voor deze lening borg gesteld. In een e-mail van Fortis Bank aan [gedaagde 1] van

Eveneens op 30 november 2007 heeft [gedaagde 1] de in 2.14 vermelde e-mail van Fortis Bank doorgestuurd aan [financieel directeur] met de mededeling dat nog diezelfde dag

€ 1.000.000,-- werd overgeboekt uit Duitsland. Nedfield heeft dit bedrag vervolgens overgemaakt naar Fortis Bank, als gevolg waarvan haar schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst nog € 4.000.000,-- bedroeg.

Nedfield was aandeelhouder van Ego Lifestyle BV (hierna: Ego) en had een vordering op Ego uit hoofde van een lening ter hoogte van € 7.275.000,--. In 2007 heeft Nedfield haar Ego-aandelen verkocht aan [bedrijf 6] (hierna: Bolife) voor

€ 13.725.000,--. Begin 2008 maakte Nedfield bekend dat zij met Bolife en Ego was overeengekomen dat beide vennootschappen aan hun verplichtingen van in totaal

€ 21.000.000,-- (betaling van de koopprijs voor de aandelen respectievelijk aflossing van de lening) zouden voldoen door Nedfield zogenoemde promissory notes in Begemann ter beschikking te stellen (hierna: de promissory notes). De promissory notes zijn afgegeven in verband met een achtergestelde converteerbare lening van maximaal 24 maanden, af te lossen door Begemann door middel van uitgifte van aandelen in Begemann (thans genaamd Ego-Lifestyle Holding).

Op 20 december 2007 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om zijn resterende belang in Devil van 1,5% te verkopen aan Tulip Beteiligungs voor een bedrag van € 375.000,--. [verkoper Devil] heeft dit recht dezelfde dag uitgeoefend. Op enig moment heeft [verkoper Devil] deze aandelen aan Tulip Beteiligungs geleverd. Tulip Beteiligungs heeft de koopsom van € 375.000,-- nooit betaald.

Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de door hem gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor een bedrag van € 2.800.000,--. DAM was hiervan niet op de hoogte gesteld en heeft daarmee niet ingestemd. Het soortgelijke, door Sivex aan [verkoper Devil] op 31 oktober 2006 verleende recht, is die dag komen te vervallen. [verkoper Devil] heeft nog dezelfde dag (25 januari 2008) zijn verkooprecht uitgeoefend. In het koopcontract is vermeld dat de aandelen uiterlijk op

Tulip Beteiligungs heeft de van [verkoper Devil] verworven Nedfield-aandelen overgedragen aan Nedfield, tegen betaling door laatstgenoemde van promissory notes van Begemann (door Nedfield verkregen in het kader van de transactie met Bolife, zie 2.16).

In een schriftelijke verklaring van [bestuurder Tulip] van 18 februari 2009 staat met betrekking tot de koop door Tulip Beteiligungs van de Nedfield-aandelen van [verkoper Devil]:

“[…] Insoweit ist anzumerken, dass der Aktienkaufvertrag vom 25.01.2008 mit den Verantwortlichen der Nedfield N.V. als mittelbarer Alleingeschäfterin der Tulip Beteiligungs abgestimmt wurde. […]”

In een schriftelijke verklaring van [bestuurslid 1] van 8 juni 2011 staat het volgende:

“[…] Ik wist niet van de [verkoper Devil]-opties en het feit dat [verkoper Devil] in de positie was het faillissement van Tulip Beteiligungs uit te lokken. In mijn beleving was niemand bij DAM hiervan op de hoogte. Op basis van uitlatingen van personen die bij dit dossier betrokken zijn geweest is bij mij de indruk ontstaan dat [gedaagde 2] [aandeelhouder Sivex] heeft geholpen door deze optie voor rekening van Tulip Beteiligungs te brengen. Kennelijk werd [aandeelhouder Sivex] hierdoor bevrijd van bepaalde verplichtingen. […]”

Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan WPlus het recht toegekend om de door haar gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor

€ 1.200.000,--. DAM was hiervan niet op de hoogte gesteld en heeft daarmee niet ingestemd. Het soortgelijke, door Sivex aan WPlus op 31 oktober 2006 verleende recht, is die dag komen te vervallen. WPlus heeft het haar toegekende verkooprecht uitgeoefend en Tulip Beteiligungs heeft in verband daarmee op 1 februari 2008 € 1.200.000,-- aan WPlus betaald.

In 2004 heeft Nedfield (destijds nog Tulip Computers NV geheten) aandelen in Commodore BV (hierna: Commodore BV) voor € 24.000.000,-- verkocht aan Commodore International Corporation (hierna: CIC). Commodore BV waren alle rechten op het merk Commodore ondergebracht. Van de koopprijs is € 4.500.000,-- betaald, zodat een vordering van Nedfield op CIC van € 19.500.000,-- resteerde. In augustus 2008 heeft Nedfield van CIC 51% van de aandelen in Commodore BV gekocht tegen kwijtschelding van haar vordering, die was opgelopen tot € 19.700.000,--, en de uitgifte van 733.333 nieuwe aandelen door Nedfield aan CIC. Hierna hebben Nedfield en CIC met elkaar gesproken over een verdere uitbreiding van het belang van Nedfield in Commodore BV

WPlus heeft de door haar aan Tulip Beteiligungs verkochte Nedfield-aandelen niet aan Tulip Beteiligungs geleverd. Op 12 juni 2008 zijn Tulip Beteiligungs en WPlus overeengekomen dat WPlus haar Nedfield-aandelen zou overdragen aan CIC.

Tulip Beteiligungs heeft de van WPlus gekochte Nedfield-aandelen doorverkocht aan Nedfield voor een bedrag van € 1.250.000,--. Dit bedrag is in rekening courant geboekt tussen Nedfield en Tulip Beteiligungs.

In de tweede helft van 2008 heeft CIC een pakket van 11% van haar aandelen in Commodore BV aan Nedfield verkocht. Nedfield heeft dit aandelenpakket betaald door middel van de in 2.25 bedoelde Nedfield-aandelen en door betaling van een bedrag in contanten.

Eind 2008 heeft Nedfield haar belang in Commodore BV uitgebreid tot 75%. De koopprijs voor deze aandelen bestond uit kwijtschelding van een vordering op CIC ter hoogte van € 2.000.000,-- en uit Nedfield-aandelen, welke Nedfield tegen betaling van promissory notes van Begemann had verworven van Tulip Beteiligungs (en welke afkomstig waren van [verkoper Devil]).

Via haar dochtermaatschappij [bedrijf 8] (hierna: Nedfield Holding) hield Nedfield alle aandelen in 2L International BV, een onderneming die met name communicatieapparatuur van het merk Conceptronics verkocht (hierna: 2L). Tot

Eind 2007/begin 2008 heeft Devil een dochtervennootschap opgericht, First Flash GmbH (hierna: First Flash), ter uitvoering van een plan dat is bedacht door [gedaagde 2] en [gedaagde 1]. Dit plan hield in dat First Flash een overeenkomst zou aangaan met 2L op grond waarvan zij de logistiek voor 2L zou gaan verrichten in ruil voor 10% van de marge van 2L (hierna: de overeenkomst met First Flash). De overeenkomst met First Flash, in de correspondentie ook wel aangeduid met FF, is namens 2L in december 2007 ondertekend door [gedaagde 1].

Op 20 januari 2008 heeft [bestuurder 2L] per e-mail aan [gedaagde 1] geschreven:

“[…] Subject: Business case FF

Het enige objectief van het plan is het pimpen van de beursgang van Devil in Duitsland en de daarmee voorgenomen herfinanciering van de groep. Zakelijk bekeken vanuit 2L zal het plan niet de toegevoegde waarde hebben die jullie voor ogen hebben. […]”

[bestuurder 2L] en [financieel directeur] hebben een memorandum opgesteld voor de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Nedfield. In dit memorandum, gedateerd

Ter uitvoering van de overeenkomst met First Flash heeft 2L in januari/februari 2008 haar voorraden aan First Flash verkocht voor een bedrag van € 7.000.000,--. Deze koopprijs is betaald met een bedrag van € 4.000.000,-- dat First Flash had geleend van Hypovereinsbank, en met een bedrag van € 3.000.000 dat door Nedfield aan First Flash is verstrekt in de vorm van een achtergestelde lening. Voor de lening van Hypovereinsbank heeft Devil zich garant gesteld. Beide leningen waren in strijd met de overeenkomst.

Kort hierna heeft Nedfield in haar hoedanigheid van bestuurder van 2L het bedrag van € 7.000.000,-- overgemaakt naar een bankrekening van Nedfield. Met deze middelen heeft Nedfield vervolgens haar schuld van € 4.000.000,-- aan Fortis Bank afgelost.

In een e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [bestuurder Tulip] van 14 oktober 2008 staat het volgende:

“[…] 2LI zal nu zoveel mogelijk betalingen via FF laten lopen. Inlopen op de uitstaande positie betekent echter dat we de life-line van de Holding wegvalt. We zullen hiervoor een oplossing moeten bedenken.

[…]

Zodra ik meer aanvullende informatie heb over bovenstaande, zal ik dit verwerken in diverse overzichten en jullie doen toekomen. De notitie van [accountant] verwacht ik in aangepaste vorm woensdag a.s. […]”

In opdracht van [gedaagde 1] heeft de heer [accountant] RA van FAG Accountants op 15 oktober 2008 aan Nedfield een rapport van bevindingen uitgebracht inzake de onderlinge verhoudingen met betrekking tot First Flash (hierna: het rapport van FAG Accountants). In dit rapport staat het volgende:

“[…] Ingevolge uw opdracht hebben wij een aantal specifieke werkzaamheden verricht met betrekking tot de onderlinge verhoudingen binnen Nedfield met betrekking tot de onderlinge leveringen via First Flash GmbH. Specifiek onderzocht is het ontstaan van de onderlinge rekening-courantpositie tussen de verschillende vennootschappen, de voorraadpositie buiten First Flash en de kwaliteit ervan en de contracten met banken inzake financieringen. Deze rapportage bevat de uitkomsten van onze werkzaamheden. […]

Nieuwe streefsituatie

Per 1 januari 2008 is een nieuwe vennootschap First Flash operationeel, die de volledige distributie van 2L producten zou gaan verzorgen. Deze vennootschap werkt vanuit het magazijn van Devil in Braunschweig. Dit betekent dat de inkooporders geleverd en gefactureerd worden aan First Flash. First Flash verzorgt de opslag en distributie naar de klanten van 2L. De leveringen vanuit First Flash worden gefactureerd aan 2L en doorgefactureerd aan de klanten van 2L rekent een opslag van 10% op de inkoopprijs ter dekking van haar kosten (5%) en marge (5%).

Belangrijkste reden voor deze werkwijze was het op korte termijn verkrijgen van extra financiering (4 miljoen HypoVereinsBank) en op langere termijn efficiëncy- en inkoopvoordelen.

Feitelijke situatie

Per 1 januari is bovenstaande werkwijze niet mogelijk gebleken door de volgende redenen:

Vanaf april 2008 kwam Tulip Beteiligungs haar rentebetalingsverplichtingen jegens DAM niet tijdig na.

Op 5 mei 2008 werd de voorgenomen beursgang van Devil, door partijen ook wel IPO genoemd (Initial Private Offering), met een persbericht kenbaar gemaakt. Devil werd toen door externe analisten gewaardeerd op € 60 miljoen. De intekeningstermijn sloot op

Op 18 juli 2008 heeft DAM ([bestuurslid 1]) aan Nedfield ([gedaagde 1]) geschreven:

“[…] At this point we would like to outline only a few of a long list of trespasses:

Continuing non-compliance with the agreed financial covenants.

[…]

Tulip Beteiligungs GmbH is in payment default since April 30 for payment of interest. Even after the firm commitment last Friday by the CEO of Tulip Beteiligungs GmbH to effect payment by Monday, July 14, and despite continued chasing, no payments have been received so far. […]

We are by now convinced that the above non payment situation is clearly not an oversight or administrative error, but follows a pattern of management decisions and actions in complete disregard to contractual obligations. The Company has knowingly taken actions which are in contravention of their legal contractual obligations, which requires immediate intervention on your part.

Unless concrete steps are taken to re-establish the trust in management, to pay what is due, and rectify all funds potentially diverted inappropriately from our borrower group, we will have no option but to declare Tulip Beteiligungs GmbH and the joint and several borrowers under the loan agreement in default.

DAM vordert hoofdelijke veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot betaling van € 16.212.577,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

Aan haar vorderingen legt DAM het volgende ten grondslag:

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In overeenstemming met de ter comparitie van 23 juni 2011 gemaakte keuze van partijen zal de rechtbank deze zaak beoordelen met toepassing van het Nederlands recht.

Grondslag 1: veronachtzaamde zorgplicht

De kern van het betoog van DAM is dat op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een zorgplicht is komen te rusten die meebrengt dat zij voorzieningen hadden moeten treffen teneinde Tulip Beteiligungs in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen en dat zij die zorgplicht hebben veronachtzaamd. Volgens DAM komt die zorgplicht voort uit de omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een financieel riskant beleid hebben gevoerd, terwijl aan dat beleid, mede vanwege de wijze waarop de Nedfield-groep door hen was ingericht, inherent was dat crediteuren zouden worden benadeeld. In dit verband voert zij aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er verantwoordelijk voor zijn dat Tulip Beteiligungs niet in staat was om zelfstandig aan haar verplichtingen jegens DAM te voldoen en dat Tulip Beteiligungs failliet is gegaan a) doordat de First Flash-overeenkomst het lastig, zo niet onmogelijk maakte dat Tulip Beteiligungs haar rente- en afbetalingsverplichtingen voldeed uit de kasstromen van Devil, b) doordat Tulip Beteiligungs opties tot verkoop van hun Nedfield-aandelen aan [verkoper Devil] en WPlus heeft verstrekt, en c) door een onttrekking van € 1.300.000,-- althans

€ 1.000.000,-- uit Tulip Beteiligungs, althans een van haar dochters.

In het kader van het voorgaande stelt DAM dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de feitelijke beleidsbepalers waren van alle vennootschappen van de Nedfield-groep (met uitzondering van Devil), met name ook van Tulip Beteiligungs. Hieruit kan worden afgeleid dat DAM het standpunt inneemt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun hoedanigheid van feitelijk bestuurders van Tulip Beteiligungs jegens haar aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad.

DAM betoogt echter ook dat sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid, als gevolg waarvan de moedervennootschap en haar bestuurders aansprakelijk zijn. In verband hiermee beroept zij zich op het arrest Sobi/Hurks II (Hoge Raad 21 december 2001,

NJ 2005, 96) en op het Comsys-arrest (Hoge Raad 11 september 2009, NJ 2009, 565). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat DAM tevens het standpunt inneemt dat:

In het geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De bestuurder kan in een dergelijk geval aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen). Het voorgaande geldt ook voor feitelijk bestuurders die formeel geen bestuurder zijn.

Gelet op de stelling van DAM dat het inherent aan het beleid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] was dat crediteuren van Tulip Beteiligungs zouden worden benadeeld zal de rechtbank ter beantwoording van de vraag of hen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt toetsen of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wisten of redelijkerwijze hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Nedfield respectievelijk Tulip Beteiligungs tot gevolg zou hebben dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Daarbij gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] samen het beleid van Nedfield, Tulip Beteiligungs en 2L hebben bepaald. Ook gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] behalve statutair bestuurder van Nedfield ook feitelijk (mede)bestuurder was van Tulip Beteiligungs en 2L en dat [gedaagde 2] feitelijk (mede)bestuurder was van Nedfield, Tulip Beteiligungs en 2L.

In het kader van de beoordeling zal de rechtbank voor de overzichtelijkheid eerst de feiten ten aanzien van de First Flash-constructie en de aan [verkoper Devil] en WPlus verstrekte rechten samenvatten, alsmede enkele stellingen van partijen bespreken ten aanzien van de First Flash-constructie, de aan [verkoper Devil] en WPlus verstrekte rechten en de onttrekking van

€ 1.300.000,-- althans € 1.000.000,--.

De First Flash-constructie

Kort samengevat zijn de feiten met betrekking tot de First Flash-constructie de volgende. Kort na haar oprichting heeft First Flash € 7.000.000,-- geleend om de voorraad van 2L te kopen. Een bedrag van € 3.000.000,-- was afkomstig van Nedfield (achtergestelde lening) en € 4.000.000,-- was geleend van de Hypovereinsbank. Devil heeft zich voor laatstgenoemde lening garant gesteld. De door First Flash aan 2L betaalde koopprijs voor de voorraad van € 7.000.000,-- is door Nedfield onttrokken aan 2L en € 4.000.000,-- daarvan is aangewend ter aflossing van de schuld van Nedfield aan Fortis Bank. First Flash werd gedurende een groot deel van 2008 niet door 2L voor haar diensten betaald. Eind augustus 2008 was de vordering van First Flash op 2L opgelopen tot ruim € 6.200.000,--. Uit het rapport van FAG accountants kan worden afgeleid dat het plan zonder goede voorbereiding is geïmplementeerd (zie 2.35 onder “Feitelijke situatie”, eerste alinea). Uit dat rapport blijkt echter ook dat de beoogde werkwijze eind augustus 2008 daadwerkelijk is doorgevoerd en dat 2L was begonnen met het betalen van de facturen van First Flash. Op 11 februari 2009 bedroeg de vordering van First Flash op 2L nog € 5.993.613,66.

Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke reden voor de oprichting van First Flash was dat Nedfield haar schuld van (op dat moment) € 4.000.000,-- aan Fortis Bank kon aflossen met de lening van Hypovereinsbank aan First Flash. Een andere belangrijke reden was volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat met deze constructie schaalvoordelen konden worden behaald (een daling van de inkoopkosten en van de logistieke kosten). Dit wordt bevestigd door het rapport van FAG Accountants (zie 2.35 onder “Nieuwe streefsituatie”, laatste zin), te meer nu uit bladzijde 1 van dit rapport blijkt dat de opsteller ([accountant] RA) in het kader van zijn onderzoek heeft gesproken met [financieel directeur], [bestuurder 2L], [bestuurder Tulip], [bestuurder 1 Devil] en [eigenaar WPlus]. Nog een reden voor de First Flash-constructie was volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegen in de bevordering van de beursgang van Devil. Dit vindt steun in de e-mail van [bestuurder 2L] van 20 januari 2008, waarin staat dat het enige objectief van het plan het ‘pimpen’ was van de beursgang van Devil en de daarmee voorgenomen herfinanciering van de groep (zie 2.30). De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat alle drie zojuist vermelde redenen ten grondslag hebben gelegen aan de oprichting van First Flash.

De [verkoper Devil]- en WPlustransacties

Op 20 december 2007 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om zijn resterende belang in Devil van 1,5% te verkopen aan Tulip Beteiligungs voor

€ 375.000,--. [verkoper Devil] heeft dat recht dezelfde dag uitgeoefend. Nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] over de opeisbaarheid van die vordering niets hebben gesteld gaat de rechtbank er met inachtneming van artikel 6:38 BW vanuit dat deze op 20 december 2007 opeisbaar is geworden. Op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] het recht toegekend om de door hem gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor een bedrag van € 2.800.000,--. [verkoper Devil] heeft ook dit recht dezelfde dag uitgeoefend. Als gevolg hiervan kreeg [verkoper Devil] vanaf 25 januari 2008 een vordering op Tulip Beteiligungs van € 3.175.000,-- (exclusief rente), waarvan € 375.000,-- op dat moment al opeisbaar was en waarvan € 2.800.000 opeisbaar is geworden op 1 juli 2008. Eveneens op 25 januari 2008 heeft Tulip Beteiligungs aan WPlus het recht toegekend om de door haar gehouden Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen voor € 1.200.000,--. Wplus heeft het haar toegekende verkooprecht uitgeoefend en Tulip Beteiligungs heeft in verband daarmee op 1 februari 2008 € 1.200.000,-- aan WPlus betaald.

Volgens DAM waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ervan op de hoogte dat Tulip Beteiligungs deze rechten aan [verkoper Devil] en WPlus ging verlenen. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar de schriftelijke verklaring van [bestuurder Tulip] van 18 februari 2009 (2.20) en naar de schriftelijke verklaring van [bestuurslid 1] van 8 juni 2011 (zie 2.21). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat zij op de hoogte waren van het verlenen van die rechten. In het navolgende zal de rechtbank er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan wel op de hoogte waren.

De onttrekking van € 1.000.000,--

Ten aanzien van de stelling van DAM dat Nedfield een bedrag van

€ 1.300.000,--, althans € 1.000.000,--, aan Tulip Beteiligungs heeft onttrokken, althans aan een van haar dochters, overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben betwist dat Nedfield € 1.300.000,-- uit Tulip Beteiligungs heeft onttrokken (conclusie van dupliek, alinea 96) en DAM heeft daarop in haar pleidooi niet gereageerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts aangevoerd dat Devil op 30 november 2007 € 1.000.000,-- heeft overgemaakt naar Nedfield (conclusie van dupliek, alinea 93). Dit moet de overmaking uit Duitsland zijn waarvan in de e-mail van [gedaagde 1] van 30 november 2007 melding is gemaakt (zie 2.15). Nedfield heeft dit bedrag vervolgens gebruikt ter gedeeltelijke aflossing van haar lening van € 5.000.000,-- bij Fortis Bank.

Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de overmaking door Devil van € 1.000.000,-- in rekening courant geboekt. In het rapport van FAG accountants is vermeld dat de vordering van First Flash op 2L, die eind augustus 2008 ruim € 6.000.000,-- bedroeg, voor

€ 1.000.000,-- bestond uit een boeking in rekening courant met First Flash en dat dit bedrag betrekking heeft op de koop van goederen van 2L door Devil in november 2007. Ook staat in dit rapport dat de goederen nooit aan Devil zijn geleverd en dat de koop later is teruggedraaid. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat deze boekingen betrekking hebben op de overmaking van € 1.000.000,-- op 30 november 2007 door Devil naar Nedfield en dat het terugdraaien van de koop administratief is verwerkt door het boeken van een vordering van Devil op First Flash en een vordering ter hoogte van hetzelfde bedrag van First Flash op 2L. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank voorts dat van een onttrekking uit Tulip Beteiligungs van € 1.300.000,--, althans € 1.000.000,-- geen sprake is maar dat Nedfield op 30 november 2007 wel een bedrag van € 1.000.000,-- aan Devil heeft onttrokken. Tevens staat vast dat deze onttrekking is ingegeven door het feit dat Fortis Bank aandrong op spoedige betaling van € 1.000.000,-- (zie 2.14).

Geen persoonlijk ernstig verwijt

De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door middel van de hiervoor besproken transacties en onttrekkingen, die hebben plaatsgevonden in de periode van eind 2007 tot en met 1 februari 2008, hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM niet is nagekomen. Daarvan valt hen echter geen persoonlijk ernstig verwijt te maken, omdat niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (uiterlijk) begin februari 2008 wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat de door DAM aan hen verweten gedragingen tot gevolg zouden hebben dat Tulip Beteiligungs haar verplichtingen jegens DAM ook in de toekomst niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg daarvan optredende schade. Dit wordt als volgt toegelicht.

Op het moment van de hier aan de orde zijnde transacties en onttrekkingen was het de verwachting van DAM, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat Devil later, in de loop van 2008, naar de beurs zou worden gebracht. Een van de redenen voor de implementatie van de First Flash-constructie was het bevorderen van die beursgang. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn er tot mei 2008 vanuit gegaan dat bij die beursgang € 45 - 60 miljoen zou worden opgehaald en dat als gevolg daarvan de lening van DAM aan Tulip Beteiligungs zou kunnen worden afgelost. DAM heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan (uiterlijk) begin februari 2008 niet hebben mogen uitgaan. Met betrekking tot First Flash is ook van belang dat het implementeren van die constructie mede was gericht op het bereiken van schaalvoordelen.

Voorts hebben de gevolgen van de kredietcrisis zich pas in de zomer van 2008, dus ook na de hier bedoelde transacties en onttrekkingen, in Europa gemanifesteerd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betogen dat de kredietcrisis de distributiebranche en de IT-business zeer hard heeft getroffen. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] liepen de omzet en handelsmarge van Devil in zeer korte tijd sterk terug, waardoor het bedrijfsresultaat negatief werd, verkortten Microsoft en andere toeleveranciers van Devil hun betalingstermijnen en schroefden kredietverzekeraars van klanten van Devil hun limieten terug. DAM heeft deze stellingen niet weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. De kredietcrisis en de negatieve gevolgen daarvan voor het resultaat van Devil waren (uiterlijk) begin februari 2008 niet voorzienbaar, ook niet voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

Ten slotte betrekt de rechtbank in haar oordeel dat Devil in verband met de onttrekking door Nedfield van € 1.000.000,-- van 30 november 2007 een vordering ter hoogte van hetzelfde bedrag op First Flash heeft gekregen en dat Tulip Beteiligungs in verband met haar betaling van € 1.200.000,-- aan WPlus voor de aandelen Nedfield op

De omstandigheid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (veronderstellenderwijs) op de hoogte waren van het verstrekken door Tulip Beteiligungs aan [verkoper Devil] en WPlus van het recht om hun Nedfield-aandelen aan Tulip Beteiligungs te verkopen en dat Tulip Beteiligungs hierdoor in strijd handelde met de voorwaarden van de overeenkomst tussen DAM en Tulip Beteiligungs maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Uit die schending en de wetenschap daarvan volgt immers nog niet dat zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat Tulip Beteiligungs haar financiële verplichtingen jegens DAM niet meer zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat Devil zich garant heeft gesteld voor de lening van Hypovereinsbank aan First Flash.

Grondslag 2: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hadden het aangaan van de overeenkomst moeten voorkomen

DAM betoogt ook dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor haar schade omdat zij het aangaan van de overeenkomst hadden moeten voorkomen. In verband hiermee stelt DAM dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verantwoordelijk zijn voor:

Dit betoog komt erop neer dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk zijn omdat zij bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Tulip Beteiligungs niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de Beklamel-norm, zie eveneens Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen). Ook dit standpunt wordt verworpen.

De overeenkomst is gesloten op 11 juli 2007. De in 4.19 genoemde onttrekkingen en de transacties met CIC en Bolife alsmede het verstrekken van het recht aan [verkoper Devil] en WPlus tot verkoop van hun aandelen Nedfield hebben na 11 juli 2007 plaatsgevonden. Niet gesteld of gebleken is dat al ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot die onttrekkingen en transacties bestond. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij het aangaan van de overeenkomst wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen dat Tulip Beteiligungs niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

DAM neemt het standpunt in dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de inrichting van het Nedfield-concern hebben gekozen voor een dermate riskante constructie, dat reeds daarmee hun aansprakelijkheid was gegeven indien de risico's en de daarmee verbonden schade zich vervolgens zouden verwezenlijken. Deze stelling omvat het standpunt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er al voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst rekening mee hielden of hebben moeten houden dat de structuur van de Nedfield-groep en de financiering van de verschillende Nedfield-vennootschappen zouden leiden tot soortgelijke onttrekkingen en transacties als hiervoor bedoeld. DAM heeft dit echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het moment van het sluiten van de overeenkomst wisten of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat Tulip Beteiligungs daardoor niet aan haar verplichtingen jegens DAM zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In dit verband verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen met betrekking tot grondslag 1.

Grondslag 3: onjuiste voorstelling van zaken

DAM neemt ook het standpunt in dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor haar schade omdat zij vanaf de tweede helft 2008 bij DAM een onjuiste voorstelling van zaken hebben gecreëerd door over de financiële positie van Tulip Beteiligungs een onjuist en te optimistisch beeld te schetsen, als gevolg waarvan DAM de kredietverlening aan Tulip Beteiligungs heeft gecontinueerd. In verband hiermee voert DAM aan dat:

Dit betoog slaagt niet. Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de financiële situatie van Tulip Beteiligungs te rooskleurig hebben voorgesteld en de [verkoper Devil]-vorderingen hebben verzwegen is immers niet gesteld of gebleken dat de lening wel zou zijn afgelost indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] open kaart hadden gespeeld en DAM haar vorderingen op Tulip Beteiligungs eerder had opgeëist. Dit geldt ook ten aanzien van het niet vermelden in de jaarrekeningen van de vorderingen van [verkoper Devil] en van de Patronatserklärung. Van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedragingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de schade van DAM is dan ook geen sprake. Ten aanzien van het niet vermelden van de Patronatserklärung in de jaarrekeningen van Nedfield valt bovendien niet in te zien hoe [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.

Grondslag 4: gerechtvaardigde verwachting dat Nedfield zou instaan voor aflossing

DAM betoogt voorts dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn omdat [gedaagde 2] DAM heeft toegezegd dat Nedfield zou zorgen voor terugbetaling van de lening en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij DAM de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat Nedfield zou instaan voor aflossing van de kredietfaciliteit. Dit blijkt volgens haar met name uit de brieven van Nedfield van 7 augustus 2008 (2.39), en 29 augustus 2008 (2.40) en uit de aantekeningen die zijn gemaakt naar aanleiding van de bespreking van 7 oktober 2008 (2.41 en 2.42). De rechtbank kan DAM hierin niet volgen. Uit die stukken blijkt geen toezegging door [gedaagde 2] in de door DAM bedoelde zin. Voorts kan uit die stukken weliswaar worden afgeleid dat op grond van uitlatingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij DAM het gerechtvaardigde vertrouwen kon worden gewekt dat zij hun uiterste best zouden doen om tot aflossing van de lening door Nedfield te komen, maar niet dat Nedfield daarvoor instond. Reeds hierom faalt het betoog van DAM.

Proceskosten

Dam Invest S.À.R.L. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden in de hoofdzaak begroot op:

In het vonnis in incident van 22 september 2010 is de incidentele vordering van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot de oproeping in vrijwaring van een aantal personen toegewezen en is de beslissing over de kosten aangehouden. DAM heeft zich in die zaak aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van het incident te compenseren, in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben diverse personen in vrijwaring opgeroepen. Die zaak staat in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak op de parkeerrol. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak zullen de vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de vrijwaringszaak worden afgewezen indien in die zaken vonnis wordt gevraagd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nemen het standpunt in dat DAM moet worden veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten waartoe zij in de vrijwaringszaak zullen worden veroordeeld. Dit standpunt wordt verworpen. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, NJ 2012, 213, is voor het doorschuiven van dergelijke kosten naar de eiser in de hoofdzaak wiens vorderingen worden afgewezen immers geen plaats.