3.4.2.2 Vergoedingen die verschuldigd worden na het moment van faillietverklaring, op basis van bestaande rechtsverhouding

Het komt veelal voor dat sociale plannen of individuele exit-regelingen voorzien in een ontslagvergoeding, die op een zeker moment, dat meestal niet bij voorbaat vaststaat, verschuldigd dan wel opeisbaar raakt, namelijk op of korte tijd na de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst. In deze gevallen was sinds de Hoge Raad in 1990 zijn arrest Van Gelder Papier wees de conclusie, dat dit noch een boedelschuld, noch een faillissementsschuld oplevert.1 In het Van Gelder Papier-arrest oordeelde de Hoge Raad dat aan een vooraf tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen afvloeiingsregeling (in dit geval opgenomen in een sociaal plan) geen rechten kunnen worden ontleend indien het ontslag tijdens faillissement plaatsvindt. Een vordering op grond van een dergelijke contractuele afvloeiingsregeling levert noch een boedelschuld, noch een te verifiëren vordering op. Er zou in een situatie als deze slechts sprake kunnen zijn van een boedelschuld, indien de opzegging door de curator, aldus de Hoge Raad in Koot/Tideman,2 een gevolg is van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting (waartoe ook handelen in strijd met de regels van goedwerkgeverschap van artikel 7:611 BW kan worden gerekend), hetgeen niet al te snel mag worden aangenomen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator, zonder dat die opzegging strijdig is met artikel 7:611 BW, kan dus niet een vooraf overeengekomen afvloeiingsregeling tot boedelschuld doen promoveren, louter omdat het de curator is geweest die de opzegging heeft gedaan en aldus de voorwaarde voor het ontstaan van de vordering heeft doen vervullen.3 In een andere zaak, betrekking hebbend op werknemers van Fokker, waarin de opzegging pas tijdens faillissement door de curator plaatsvond, werd geoordeeld dat deze opzegging ‘slechts een formaliteit’ was en dat de vooraf overeengekomen afvloeiingsregelingen (een in een cao opgenomen 55+-regeling) op geld waardeerbare vorderingen op termijn waren (art. 129-131 Fw), waarvan de verschuldigdheid al vóór het faillissement vaststond en ook niet afhankelijk was van de faillietverklaring.4 Het verschil tussen het Van Gelder Papier-arrest en de Fokker/55+-uitspraak van het Amsterdamse Hof kan verklaard worden door het gegeven dat in laatstgenoemde zaak de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst van betrokkenen al bij voorbaat vaststond, terwijl het bij Van Gelder Papier ging om nog niet nader bepaalde momenten waarop de arbeidsovereenkomsten zouden eindigen.5

Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in een andere uitspraak, uit 2001,6 dat de Van Gelder Papier-leer (er geparafraseerd op neerkomend dat een contractuele vergoedingsaanspraak na faillissement van de werkgever geen verifieerbare vordering voor de werknemer oplevert) niet geldt indien de werkgever in surséance van betaling verkeert. Daarbij werd gewezen op de verschillen tussen surséance van betaling en faillissement. In deze kwestie was de arbeidsovereenkomst van de werknemer tijdens surséance van betaling opgezegd tegen een datum die lag na het moment waarop de surséance van betaling nadien werd ingetrokken. De verschillen tussen surseance en faillissement brachten met zich, aldus het hof (en ook – uitgebreid gemotiveerd – de rechter in eerste aanleg7), dat de betrokken werknemer zijn aanspraak op de contractuele ontslagvergoeding, ondanks de surseance, behield.8

Nog onbeantwoord is echter de vraag hoe deze materie moet worden bezien in het licht van de afschaffing van de maatstaf van kennelijke onredelijkheid van het ontslag met de invoering van de Wwz, dat de transitievergoeding heeft geïntroduceerd, welke vergoeding echter, aldus artikel 7:673c lid 1 BW, in geval van faillissement en surseance niet langer is verschuldigd. Voor de transitievergoeding zelf is het duidelijk (deze is niet verschuldigd), maar hoe zit het met een overeengekomen ontslagvergoeding? Kan uit Koot/Tideman dan niet op zijn minst geconcludeerd worden dat een dergelijke aanspraak een faillissementsschuld oplevert, nu de reikwijdte van deze categorie schulden is opgerekt en ook betrekking kan hebben op na de faillietverklaring ontstane vorderingen, mits deze voortvloeien uit een ten tijde van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding? Het lijkt erop dat het antwoord op deze vraag inmiddels door de Hoge Raad is gegeven en luidt: nee.

In een uitspraak na Koot/Tideman heeft de Hoge Raad voortgeborduurd op zijn nieuwe leer.9 Het ging daarbij opnieuw om een huurzaak, dus betrekking hebbend op artikel 39 Fw, maar nadrukkelijker dan eerder werd hierbij de link gelegd met artikel 40 Fw, door expliciet het Van Gelder Papier-arrest te benoemen. Omdat de Hoge Raad allereerst teruggrijpt naar zijn eerdere arrest Aukema/Uni-Invest10 is het zinvol de overwegingen uit dat arrest eerst nog te citeren:

Hier formuleert de Hoge Raad nog eens het uitgangspunt bij dergelijke overeenkomsten: als de curator rechtsgeldig opzegt, is er 'niet de minste reden' nog een aanvullende schadevergoeding toe te kennen. Hij vervolgt:

De onderstreepte passage bevestigt dat de Hoge Raad hier, in 2011, dus strikt genomen vóór Koot/Tideman, nog geen aanleiding zag de leer van Van Gelder Papier te verlaten. Een tweede vaststelling betreft het laatste deel van het laatste citaat, waaruit kan worden afgeleid dat een contractueel beding dat in een (extra) schadevergoeding voorziet bij opzegging niets oplevert, maar een beding betreffende schadevergoeding bij tussentijdse ontbinding wel mogelijk is. Bedenk daarbij echter dat arbeidsovereenkomsten, anders dan huurovereenkomsten, niet buitengerechtelijk ontbonden kunnen worden. Op basis hiervan werd geconcludeerd dat Van Gelder Papier nog altijd "fier overeind" staat,11 hetgeen nadien bevestigd is door de Hoge Raad in zijn arrest Nieuwburen/Romania Beheer.12 Dit brengt mij tot de conclusie dat de Hoge Raad geen wijziging heeft willen aanbrengen in zijn benadering uit Van Gelder Papier en dat derhalve de in deze paragraaf bedoelde werknemersaanspraken nog altijd niet leiden tot een boedel- of faillissementsvordering. Ik ben echter van mening dat dit een te betwisten benadering is, om een aantal redenen, die alle verband houden met de verschillen die er tussen artikel 39 en 40 Fw, en, meer in het algemeen, tussen huur- en arbeidsovereenkomsten bestaan.

Allereerst is het verschil tussen contractuele bedingen die een schadevergoeding toekennen in het geval van opzegging, respectievelijk (tussentijds, buitengerechtelijke) ontbinding. Voor werknemers is dit in feite een blokkade van deze route: een bepaling in een arbeidsovereenkomst waarin de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk kan worden ontbonden is niet mogelijk, nu artikel 7:686 BW dat recht tot ontbinding wegens wanprestatie voorbehoudt aan de rechter. Een ontbindende voorwaarde in iedere arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval het faillissement van de werkgever wordt afgesproken, lijkt, gezien het gesloten stelsel van het ontslagrecht, evenmin houdbaar. In zoverre wordt de werknemer dus achtergesteld bij de verhuurder.

Daarmee kom ik bij het volgende argument: de vraag is of artikel 39 en 40 Fw wel op gelijke situaties zien. In artikel 39 Fw gaat het om de verhuurder, die normaliter, anders dan de werknemer, niet de zwakkere partij is. Schaink heeft wat dat betreft gesproken over de verhuurder als "bovenliggende partij" en de werknemer als "onderliggende partij".13 In het huurrecht is het normaliter juist ook de huurder die extra wordt beschermd. In dit opzicht zijn de situaties waarop de artikelen 39 en 40 zien tegengesteld. Dat nu juist zo stellig een contractuele schadevergoeding aan werknemers wordt onthouden (met de strenge woorden: "niet de minste reden"), terwijl alle Hoge Raad-arresten betrekking hebben op casusposities aangaande huurovereenkomsten, valt moeilijk uit te leggen. Waarom zou de werknemer nu nog altijd, meer dan een eeuw later, "blij" moeten zijn met de zes weken opzegtermijn die als boedelschuld wordt aangemerkt (hetgeen hem gezien de loongarantieregeling niets extra’s oplevert; het kan zelfs een verkorting van de opzegtermijn inhouden), terwijl de (toegegeven: ik chargeer) gefortuneerde onroerend-goedbezitter via een contractuele clausule (die ziet op tussentijdse ontbinding) wel een faillissementsvordering heeft? Ik zou willen bepleiten dat de Hoge Raad hierover bij gelegenheid nog eens zijn licht laat schijnen. Mijns inziens zou ook in deze gevallen een faillissementsschuld moeten ontstaan. Of die vordering dan preferent zou moeten zijn, komt hierna ter sprake.