Rb. Maastricht, 11-08-2011, nr. 163110/KG ZA 11-321

Gemeente te veroordelen om stadsdeel 3 aan geen ander te gunnen dan aan Krinkels;

Gemeente te verbieden de opdrachten “Onderhoud openbaar groen stadsdeel 2” en “Onderhoud openbaar groen stadsdeel 3” te gunnen aan een ander dan de Combinatie;

en subsidiair:

(andere) voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter gerade voorkomt;

een en ander onder veroordeling van BTL en/of de Gemeente in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente, indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagteke¬ning van het vonnis worden voldaan, tot de dag der algehele voldoening.

3.7.De Combinatie grond haar vordering op de omstandigheid dat de Gemeente thans voorlopig heeft gegund aan haar, als enige geldige inschrijver op stadsdeel 2 en 3. De vorderingen van BTL ter zake van stadsdeel 2 en 3 raken haar dus rechtstreeks.

De Combinatie heeft in dat kader eveneens een verzoek tot tussenkomst c.q. voeging gedaan in het kort geding dat door Krinkels is aangespannen tegen de Gemeente.

3.8.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Met betrekking tot de eiswijziging

4.1.De voorzieningenrechter staat toe dat BTL haar eis vermeerderd c.q. wijzigt. BTL heeft immers deze wijziging bij akte tijdig aangekondigd en voorts ziet de voorzieningen¬rechter geen gronden die daaraan in de weg staan, noch is sprake van strijd met de goede procesorde.

Met betrekking tot stadsdeel 1

4.2.BTL vraagt veroordeling van de Gemeente tot heraanbesteding van het onderhoud groenvoorziening stadsdeel 1. BTL maakt in haar stellingen zelf reeds gewag van het feit dat de Gemeente de heraanbesteding van stadsdeel 1 doorgang zal laten vinden. Er zijn geen geldige inschrijvingen. De Gemeente heeft ten overstaan van de voorzieningenrechter herhaald dat zij heeft beslist, verklaard en toegezegd dat zij over zal gaan tot heraanbeste¬ding van dit stadsdeel.

4.3.De voorzieningenrechter is van oordeel dat door deze ondubbelzinnige bevestiging door de Gemeente van haar beslissing dat stadsdeel 1 zal worden heraanbesteed de vordering van BTL op dit punt niet ontvangen kan worden, omdat er geen belang is (geweest).

Met betrekking tot stadsdeel 2

4.4.De eerste vraag die de voorzieningenrechter dient te beoordelen is of de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij de stadsdelen 1, 2 en 3 zou heraan¬besteden. Zo ja, dan is de volgende vraag die beoordeeld moet worden of de Gemeente desondanks alsnog op basis van de georganiseerde aanbesteding de opdrachten terzake van stadsdeel 2 en 3 mocht gunnen aan de Combinatie.

4.5.BTL stelt het volgende. De Gemeente heeft op 28 april 2011 formele gunnings¬beslissingen tot heraanbesteding genomen voor de stadsdelen 1, 2 en 3 in de zin van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (hierna: Wira). De Gemeente heeft bij brief van 17 mei 2011 BTL uitvoerig geïnformeerd over deze gunningsbeslissing. Alle inschrijvers hebben de kans gehad een kort geding aan te spannen tegen deze beslissingen van de Gemeente. Geen van de inschrijvers is hiertoe overgegaan. BTL stelt dat alle inschrijvers zich hebben neergelegd bij het besluit tot heraanbesteding. De Gemeente heeft op 24 mei haar gunningsbeslissingen tot heraanbesteding in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. BTL stelt dat zij er aldus gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente de beslissing om tot heraanbesteding over te gaan daadwerkelijk zou uitvoeren.

BTL stelt dat haar beroep op het vertrouwensbeginsel wordt gesterkt door de omstandigheid dat de Gemeente diverse onrechtmatigheden heeft begaan in de gehouden aanbesteding, met name terzake van de referentie-eisen. BTL stelt dat de Gemeente de onrechtmatigheden in de referentie-eisen zelf ook opgemerkt heeft, gezien de brief van 17 mei 2011.

BTL stelt meer precies betreffende de referentie-eisen dat de Gemeente vraagt om projecten die meer dan 60% van de waarde van de te gunnen opdracht bedragen, en die zodanig precies omschreven zijn dat vergelijkbare, maar niet exact overeenkomende projecten ten onrechte afvallen.

BTL stelt dat de Gemeente op grond van het voorgaande ook verplicht was tot heraanbeste¬ding over te gaan.

4.6.De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij de aanbesteding nooit heeft ingetrokken en (daarom) de aanbesteding voort kan zetten. Zij stelt dat zij nader juridisch advies ingewonnen heeft naar aanleiding van de reacties die zij had ontvangen van verschillende inschrijvers, nadat zij de inschrijvers had medegedeeld en had gepubliceerd dat er enkel onaanvaardbare inschrijvingen waren ontvangen. De Gemeente stelt dat haar gebleken is dat zij een verkeerde maatstaf aangelegd heeft bij het beoordelen van de referentieprojecten. Zij stelt dat zij ten onrechte, omdat dit in de referentie-eisen nergens zo staat, had gekeken naar het feit dat een inschrijver een bepaalde hoeveelheid per jaar diende te hebben uitgevoerd, terwijl in het bestek de eisen worden gesteld qua oppervlakte/hoeveel¬heid per project, waarbij de referentie-werkzaamheden voor 31 maart 2008 niet worden meegenomen. De Gemeente stelt dat BTL (nog altijd) niet voldoet aan de referentie-eisen.

4.7.BTL stelt dat de Gemeente de lopende aanbesteding heeft ingetrokken en dat zij er op mocht vertrouwen dat er heraanbesteed zou worden. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent het volgende.

4.8.De Gemeente schrijft in haar brief van 28 april 2011, nadat zij heeft medegedeeld dat alle inschrijvers onaanvaardbaar zijn, omdat geen enkele inschrijver met zijn referentie-projecten heeft voldaan aan alle gestelde hoeveelheden van alle gestelde werkzaamheden:

“De gemeente Maastricht heeft derhalve besloten {besloten} om over te gaan tot een heraanbesteding voor het “Onderhoud openbaar groen stadsdeel 2“. Indien u zich niet met dit voornemen kunt verenigen, dient u binnen 15 dagen na verzenddatum van dit schrijven bij de rechtbank te Maastricht een kort geding aanhangig te maken. […] Indien ik tijdens deze periode niets verneem, zal na ommekeer hiervan worden overgegaan tot een volledige heraanbesteding. Wij danken u voor uw inschrijving en hopen wederom een inschrijving van u te mogen ontvangen voor de nieuw op te starten aanbestedingsprocedure.”

4.9.In haar brief van 17 mei 2011 schrijft de Gemeente in antwoord op vragen van BTL, die per e-mail zijn gesteld naar aanleiding van de brief van 28 april 2011:

“Bij onaanvaardbare inschrijvingen heeft de aanbestedende dienst de keuze tussen het volgen van een onderhandelingsprocedure of om over te gaan tot een volledige heraanbesteding. Bij het volgen van een onderhandelingsprocedure is het echter niet toegestaan om de geschiktheidseisen te wijzigen. Uit de inschrijvingen is reeds gebleken dat geen van de inschrijvers kan voldoen aan de gestelde referentie eis. De referentie eis mag in de loop van de onderhandelingsprocedure niet worden gewijzigd. De gemeente Maastricht heeft derhalve besloten om over te gaan tot een volledige heraanbesteding. […] Het is momenteel nog niet duidelijk op welke termijn deze heraanbesteding zal plaatsvinden. Voor de criteria van de heraanbesteding verwijzen wij u naar het beschrijvend document dat te zijner tijd wordt gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl.”

4.10.Op 24 mei 2001 publiceert de Gemeente een “aankondiging van een gegunde opdracht” in het Publicatieblad van de Europese Unie:

“Nadere inlichtingen: Er zijn enkel onaanvaardbare inschrijvingen ontvangen. Het onderhoud voor het openbaar groen van stadsdeel 2 wordt derhalve op termijn heraanbesteed.”

4.11.Vast staat voorts dat geen van de inschrijvers op stadsdeel 2 (noch op stadsdeel 1 noch op stadsdeel 3) binnen de Alcatel-termijn een kort geding heeft aangespannen. Vast staat dat BTL de Gemeente expliciet op de hoogte heeft gesteld af te zien van nadere actie, een en ander op formele gronden.

4.12.Gelet op het feit dat geen van de inschrijvers – dus ook niet de laagstbiedende op stadsdeel 2, BTL (en ook niet de laagstbiedende op stadsdeel 3, Krinkels), die juist daarbij wel degelijk een zwaarwegend belang had, gelet op het gunningscriterium, om tegen de beslissing van 28 april 2011 te procederen, noch de Combinatie, aan wie thans voorlopig gegund is – is overgegaan tot het aanspannen van een kort geding, brengt de voorzieningen¬rechter tot het oordeel dat de inschrijvers, waaronder BTL, hun gedrag hebben afgestemd op hetgeen de Gemeente hen heeft medegedeeld omtrent het besluit tot heraanbesteding en de motivering van dit besluit.

4.13.Dat BTL dit gerechtvaardigd vertrouwen dat de Gemeente daadwerkelijk over zou gaan tot heraanbesteding ook mocht hebben, volgt naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter uit de meermaals herhaalde bewoordingen, zoals hierboven geciteerd, dat zou worden heraanbesteed. BTL heeft bovendien dergelijk vertrouwen mogen hebben, gelet op de bewoordingen van de brief van 17 mei 2011: de referentie-criteria waren zodanig gedefinieerd dat geen enkele inschrijver er aan kon voldoen, zodat heraanbesteding met aanpassing van die inschrijfeisen ook volgens de Gemeente onvermijdelijk was geworden.

4.14.Dat niet procederen geen processuele (inschattings)fout van de inschrijvers, waar¬onder BTL, was, maar een beredeneerde keuze op basis van door de Gemeente medege¬deelde en gemotiveerde besluitvorming, vindt (achteraf) bevestiging in het feit dat door de Gemeente officieel is bekend gemaakt, na afloop van de Alcatel-termijn, in het Publicatieblad van de Europese Unie.

4.15.Omdat de Gemeente ondubbelzinnig en ongeclausuleerd de inschrijvende partijen, waaronder BTL, heeft geïnformeerd, en in haar besluit heeft volhard en daarvoor steeds de nodige tijd heeft genomen – zodat BTL ervan heeft mogen uitgaan dat de Gemeente niet over één nacht ijs was gegaan om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen – is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente niet alleen op basis van het vertrouwensbeginsel, maar ook in het licht van de rechtszekerheid aan deze beslissing is gebonden. Dat de Gemeente niet met zoveel woorden heeft gezegd dat de procedure is ingetrokken, doet daar niet aan af. Een en ander brengt ook met zich mee dat de hier aan de orde zijnde casus zo uitzonderlijk is en afwijkt van die in het Grossmann-arrest, dat de voorzieningenrechter voorbijgaat aan de argumenten die partijen aan dit arrest ontlenen.

4.16.Dát de referentie-eisen ook niet aan de norm voldoen, blijkt uit hetgeen BTL daar¬omtrent heeft opgemerkt en ter zitting uitgebreid heeft geadstrueerd. De voorzieningen¬rechter overweegt daarover het volgende.

4.17.Tussen partijen is niet in geschil dat uitgangspunt bij het stellen van referentie-eisen in een aanbesteding er op neerkomt dat de referentie-eis ongeveer 60% van het aan te besteden project mag betreffen. Niet in geschil is voorts dat de looptijd van het door de Gemeente aan te besteden project korter dan een jaar is (met een mogelijkheid tot ver¬lenging met drie jaar) en dat het bestek is gebaseerd op de werkzaamheden in het onderhoud van het groen in één jaar.

4.18.De Gemeente stelt dat de referentie-eis zo moet worden begrepen dat eisen worden gesteld qua oppervlakte/hoeveelheid per project, waarbij werkzaamheden voor 31 maart 2008 niet worden meegenomen. BTL stelt dat de door de gemeente gekozen referentie-eisen niet voldoen aan de 60% norm.

4.19.Uit het beschrijvend document stadsdeel 2 §5.3 criterium 6 blijkt dat de afzonder¬lijke referenties dienen te voldoen aan de daar opgesomde aspecten, waaronder bijvoorbeeld het aspect “onderhoud boomspiegels”. Voor dit aspect is als eis gesteld: “minimaal 3.500 stuks”. Uit de nota van toelichting stadsdeel 2 van 22 maart 2001 blijkt dat de referentie-eisen zijn gebaseerd op “de resultaatsverplichting (basishoeveelheid x frequentie).”

Het bestek stadsdeel 2 vermeldt bij boomspiegels de volgende waarden: hoeveelheid resultaatsverplichting: 3.134 (post 111710) en 348 (post 111730). Er wordt gerekend met 2 onderhoudsbeurten per jaar. De basishoeveelheid in het bestek is dan (3.134 + 348) / 2 = 1.741 boomspiegels.

4.20.Met BTL en de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze eisen niet anders gelezen kunnen worden dan dat in het referentieproject 3.500 boomspiegels moeten zijn onderhouden. Dit cijfer afgezet tegen het project stadsdeel 2, waarin 3.482 boomspiegels moeten worden onderhouden (basishoeveelheid x frequentie) voor de duur van het project, leidt tot de onontkoombare conclusie dat de referentie-eis meer dan 100% bedraagt van het aan te besteden project.

De stelling van de Gemeente tijdens de zitting (randnummer 35 pleitnota) dat de referentie-eis van 3.500 boomspiegels 58% van de opdracht op jaarbasis is, is door BTL betwist en cijfermatig onderbouwd weersproken. Nu de Gemeente haar stelling niet inzichtelijk heeft gemaakt en haar cijfermatige onderbouwing voor de voorzieningenrechter niet navolgbaar is, heeft BTL het gelijk aan haar zijde.

4.21.BTL heeft ter zitting alle referentie-eisen van stadsdeel 2 besproken (pleitnotitie randnummer 14) en geconcludeerd dat behalve “onderhoud bosplantsoen” en “onderhoud grasvegetaties extensief” de referentie-eisen disproportioneel zijn. De Gemeente heeft slechts het onderdeel boomspiegels trachten te weerleggen en heeft de overige posten onbesproken gelaten. De Combinatie is in haar pleidooi uitgegaan van de geldigheid van de gestelde referentie-eisen.

De voorzieningenrechter volgt BTL in het door haar bepleite standpunt. Dit brengt met zich dat aan de Gemeente en de Combinatie (en Krinkels) het gelijk van haar stellingen moet worden onthouden, voor zover uit die stellingen valt te begrijpen dat van een bij hoge uitzondering gerechtvaardigd doorbreken van het vertrouwensbeginsel sprake is, omdat de Gemeente heeft geconstateerd dat zij een fout heeft gemaakt bij van de toepassing van de referentie-eisen en daarná alle inschrijvers heeft herbeoordeeld, en aldus toepassing heeft gegeven aan het gelijkheidsbeginsel.

4.22.De Gemeente heeft in haar brief van 17 mei 2011 aan BTL terecht opgemerkt dat referentie-eisen niet meer mogen worden aangepast. De wijze waarop de Gemeente thans uitleg en toepassing wenst te geven aan de referentie-eis voor stadsdeel 2 kan de gecon¬stateerde onrechtmatigheid niet helen.

4.23.De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat de vordering van BTL, dat de Gemeente tot heraanbesteding van stadsdeel 2 moet overgaan, toewijsbaar is, niet alleen omdat het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel dat eisen, maar ook omdat is gebleken dat de referentie-eis voor stadsdeel 2, zoals beschreven in § 5.3 criterium 6 van het beschrijvend document, onrechtmatig is.

Met betrekking tot stadsdeel 3

4.24.Hetgeen door de voorzieningrechter ten aanzien van het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid is overwogen in het bovenstaande t/m § 4.15 geldt in gelijke mate voor stadsdeel 3.

4.25.BTL stelt dat de referentie-eis van stadsdeel 3 onrechtmatig is, omdat de samen¬stelling van de referentie-eis meer activiteiten vraagt dan in het bestek van het aan te besteden project beschreven zijn, zoals het onderhoud van de botanische rozen. Voorts stelt BTL dat de eis disproportioneel is, omdat de referentieopdracht vrijwel een exacte kopie moet zijn van het aan te besteden project.

4.26.De Gemeente heeft erkend dat voor stadsdeel 3 een eis aan de referentieprojecten worden gesteld die in het aangeboden project niet voorkomen, namelijk het onderhoud botanische rozen. De Gemeente erkent voorts dat (substantiële) aanpassing van de referentie-eisen gedurende de procedure niet is toegestaan. Het weglaten van een referentie-eis moet als substantiële wijziging worden opgevat. Niet kan worden uitgesloten immers dat potentiële gegadigden om die reden niet hebben ingeschreven. De referentie-eis voor stads¬deel 3 in naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom reeds onrechtmatig.

4.27.De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat de vordering van BTL, dat de Gemeente tot heraanbesteding van stadsdeel 3 moet overgaan, toewijsbaar is, niet alleen omdat het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel dat eisen, maar ook omdat is gebleken dat de referentie-eis voor stadsdeel 3, zoals beschreven in § 5.3 criterium 6 van het beschrijvend document, onrechtmatig is.

Ten aanzien van de termijn voor heraanbesteding

4.28.De Gemeente heeft ter zitting aangegeven dat voor een zorgvuldige heraanbeste¬ding een termijn van minimaal twee maanden voor het inrichten van de opdracht en de aanbesteding noodzakelijk is. BTL heeft deze termijn niet betwist.

De voorzieningenrechter begrijpt een en ander zo dat de Gemeente minimaal twee maanden vanaf heden nodig heeft om de inschrijvingen op de nieuwe opdrachten voor de stadsdelen 1, 2 en 3 op geldigheid te kunnen beoordelen en te kunnen bepalen aan welke partij voor¬lopig gegund zal worden. Aan de Gemeente zal een termijn van drie maanden vanaf heden tot de dagtekening van de brief waarbij zij de inschrijvers informeert over haar voorlopige gunningsbeslissing worden gegeven, mede gelet op de tijd die in dit soort procedures gewoonlijk gemoeid gaat met een zorgvuldige aanbestedingsprocedure, zodat de contracten per 1 januari 2012 kunnen worden afgesloten. De voorzieningenrechter neemt daarbij aan en gaat ervan uit dat stadsdeel 1 gelijkoplopend met de stadsdelen 2 en 3 wordt heraanbesteed.

Ten aanzien van de dwangsom

4.29.Hoewel toewijzen van een dwangsom bij veroordeling van een overheidsorgaan over het algemeen achterwege wordt gelaten, omdat er vanuit moet worden gegaan dat de overheid zich aan het vonnis van de voorzieningenrechter zal houden, acht de voor¬zieningenrechter thans termen aanwezig om de Gemeente een dwangsom op te leggen als na te melden, waardoor maximaal € 60.000,00 kan worden verbeurd.

Ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad

4.30.Door het onderhavige vonnis ontstaat geen onomkeerbare situatie door de gelaste heraanbesteding, mits degene die tegen dit vonnis in appel wenst te gaan dat voortvarend doet en er bij het Hof op aandringt binnen de in 4.28 bedoelde termijn van drie maanden te beslissen. Gegeven het gerechtvaardigde belang van BTL dat voortvarend tot heraanbeste¬ding wordt overgegaan, zal de uitvoerbaarheid bij voorraad ter zake gewoon worden gelast.

Ten aanzien van de proceskosten

4.31.De Gemeente zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van BTL. De voorzieningenrechter zal in dit geding niet beslissen over de nakosten, gelet op het bepaalde in artikel 237 van het Wetboek va Burgerlijke rechtsvordering en het beleid van de rechtbank terzake.

4.32.De kosten aan de zijde van BTL worden tot op heden begroot op: