Rb. Noord-Nederland, 06-03-2015, nr. C18/154048/KG ZA 15-38

Op in de dagvaarding uiteengezette gronden heeft AkzoNobel een vordering in kort geding ingesteld tegen Kirs.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft AkzoNobel 21 producties in het geding gebracht.

Kirs heeft de vordering ter terechtzitting gemotiveerd weersproken. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Kirs 8 producties in het geding gebracht.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten mede aan de hand van pleitnota’s toegelicht.

Aan het slot van de mondelinge behandeling is bepaald dat heden vonnis zou worden gewezen.

De vordering van Akzo Nobel strekt ertoe:

i. i) Kirs te gebieden om met onmiddellijke ingang in alle lidstaten van de EER rechtstreeks dan wel door middel van een met haar verbonden (rechts)persoon, elke inbreuk op de auteursrechten op de Mix2Win software te staken en gestaakt te houden, waaronder de

openbaarmaking en/of, verveelvoudiging, het in voorraad houden, de distributie, de promotie, het te koop aanbieden, de verkoop of iedere andere commercialisering of verspreiding van genoemde software;

ii) Kirs te bevelen alle litigieuze software van zijn computers en systemen te verwijderen en

alle verveelvoudigingen van die software die hij in bezit heeft en conform het sub iv) bepaalde in bezit krijgt binnen twee dagen (na ontvangst) aan de advocaat van AkzoNobel te verstrekken;

iii) Kirs te bevelen om binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van AkzoNobel een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met Kirs, opgestelde en goedgekeurde verklaring te verstrekken, voorzien van alle relevante ondersteunende documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt, ten aanzien van:

a. alle namen en adressen van al diegenen die op enigerlei wijze litigieuze software (al of niet samen met een verfmengmachine) van Kirs ontvangen hebben;

b. een nauwkeurig overzicht van alle aan derden verschafte litigieuze software, inclusief de data waarop deze software aan deze afnemers verstrekt is;

c. alle namen en adressen van al diegenen die op enigerlei wijze litigieuze software aan Kirs geleverd hebben;

d. een nauwkeurig overzicht van de ontvangen litigieuze software en de data waarop deze software / verveelvoudigingen van de onder c. bedoelde personen ontvangen zijn;

e. de totale hoeveelheid litigieuze software die Kirs heeft verveelvoudigd of anderszins geproduceerd, in voorraad heeft en/of heeft verspreid in binnen en buitenland;

f. de inkoop- en verkoopprijs van de onder b. genoemde producten die Kirs heeft gerekend en/of betaald;

g. de bedragen aan totale winst die Kirs heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de onder b. genoemde producten;

iv) Kirs te bevelen om binnen tien (10) dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis bij alle afnemers die van Kirs de litigieuze software ontvangen hebben deze

software terug te halen en van deze afnemers te verlangen dat zij geen verveelvoudigingen van bedoelde software zullen achterhouden en permanent van hun computers en andere dragers zullen wissen;

v) Kirs te bevelen in het kader van het gevorderde onder ii) de volgende brief aan deze

afnemers te zenden

“Op [datum] heeft de Rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat Kirs B.V. inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en merkrechten van AkzoNobel door Mix2Win software te kopiëren en aan derden te verstrekken.

Kirs heeft ook aan u software geleverd, te weten: [...]

De voorzieningenrechter bij de rechtbank te Groningen heeft ons veroordeeld de software van uw computer te verwijderen dan wel van u te verlangen dat de software van de betreffende computers te verwijderen en onbruikbaar te maken. Graag vernemen wij van u wanneer wij genoemde software van uw computer kunnen verwijderen, dan wel ontvangen wij van u bewijs dat de software van uw computers permanent gewist is.”

vertaald in de taal van het land van de betreffende afnemer, en vervolgens de litigieuze

software bij afnemers in Nederland en Duitsland daadwerkelijk te verwijderen en van afnemers in andere landen bewijs te verlangen dat de litigieuze software aldaar daadwerkelijk is verwijderd;

vi) Kirs te bevelen gelijktijdig aan de advocaat van AkzoNobel kopieën te verstrekken van alle conform sub iv) verzonden brieven;

vii) Kirs te bevelen aan de advocaat van AkzoNobel bewijs te verstrekken van het feit dat de

software bij de betreffende afnemers daadwerkelijk is verwijderd in de vorm van een verklaring van Kirs dienaangaande, en/of van de betreffende afnemer;

viii) Kirs te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de eerste pagina van haar website www.kirsbv.com, onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst te (laten) plaatsen in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, in het Nederlands en in het Engels:

“Mededeling van Kirs B.V.

Op [datum] heeft de Rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat Kirs B.V. inbreuk heeft gemaakt op de auteurs- en merkrechten van AkzoNobel door Mix2Win software te kopiëren en aan klanten te verstrekken. Kirs B.V. zal geen software van AkzoNobel meer kopiëren en leveren.”

ix) Kirs te bevelen in het eerstvolgende nummer van het Schildersvakblad en Mix dezelfde

mededeling te doen op één van de eerste drie pagina’s, goed leesbaar in zwarte letter,

lettertype arial 14 punts, tegen een witte achtergrond;

x) te bepalen dat AkzoNobel inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder in beslag genomen en bij deze in bewaring gegeven software, en dat Kirs deze inzage en afgifte dienen te gehengen en te gedogen;

xi) te bepalen dat AkzoNobel inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder in bewijsbeslag genomen en bij deze in bewaring gegeven bescheiden zoals bedoeld in paragraaf 36 van deze dagvaarding, die gegevens (kunnen) bevatten over de (omvang van de) inbreuken door Kirs en dat Kirs deze inzage en

afgifte dienen te gehengen en te gedogen;

xii) Kirs te bevelen per overtreding van het sub 1) en per overtreding van het sub ii)

gevorderde verbod aan AkzoNobel een dwangsom te betalen van € 20.000,00 (twintigduizend

Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat genoemd verbod wordt overtreden, dan wel, ter keuze van AkzoNobel, van € 10.000,00 (tienduizend Euro) per in strijd met het sub i) bepaalde verkochte en geleverde inbreukmakende product; en Kirs te bevelen aan AkzoNobel per overtreding van (één van) de sub iii) tot en met xi) bedoelde bevelen aan AkzoNobel een dwangsom te betalen van € 2.000,00 (tweeduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat (één van) de sub iii) tot en met xi) bedoelde bevelen niet na worden gekomen;

xiii) Kirs te veroordelen tot betaling van de bedragen aan winst die in de bovenvermelde

vordering iii) bedoelde verklaring zijn vastgesteld, binnen 14 dagen nadat AkzoNobel te kennen heeft gegeven een dergelijke betaling te wensen, dan wel (indien AkzoNobel niet binnen 30 dagen na ontvangst van de onder iii) bedoelde verklaring te kennen hebben gegeven betaling van de daarin vastgestelde bedragen te wensen) Kirs te veroordelen tot afgifte van de met de inbreuken op het auteursrecht behaalde winst of vergoeding van de door AkzoNobel geleden schade, een en ander naar keuze van AkzoNobel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet;

xiv) Kirs te veroordelen in de volledige proceskosten van dit geding overeenkomstig artikel

1019h Rv.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is met de aard van het gevorderde gegeven.

Kirs heeft er bezwaar tegen gemaakt dat door AkzoNobel binnen 24 uur voorafgaande aan de zitting nog nieuwe stukken in het geding zijn gebracht terwijl zij reeds langere tijd beschikte over die stukken. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van Kirs dat zich een schending van fundamentele regels van hoor en wederhoor voordoet: het is namelijk evident dat bedoelde aanvullende stukken zijn ingebracht in reactie op/ter weerspreking van stukken die Kirs zelf te elfder ure had ingezonden.

De onderhavige zaak gaat, kort weergegeven, over (beweerde) inbreuk op auteursrechten van AkzoNobel. Die auteursrechten betreffen software, waarmee verfmengmachines worden aangestuurd.

AkzoNobel produceert en verkoopt verven, die door schildersbedrijven en detailhandelaren in verfmengmachines worden gemengd tot de gewenste kleur. AkzoNobel heeft software ontwikkeld waarmee het mengproces van haar verven moet worden aangestuurd; die software omvat installatiesoftware en software om de computer waar het AkzoNobel-programma op draait te upgraden (aan te passen aan ontwikkelingen in het verfprogramma van AkzoNobel). Op al deze software, welke is voorzien van de naam Mix2Win, rust het auteursrecht van AkzoNobel. De gebruiker (schildersbedrijf, bouwmarkt of detaillist) is op grond van een licentieovereenkomst met AkzoNobel gerechtigd Mix2Win toe te passen.

Kirs is een onderneming die zich bezig houdt met het reviseren, repareren en onderhouden van verfmachines, waaronder machines waarop AkzoNobel-software is of kan worden geïnstalleerd.

Op 29 januari 2015 is aan AkzoNobel het (nader omschreven) verlof verleend om onder Kirs conservatoir beslag op illegale verfmengsoftware inclusief gegevensdragers te leggen, alsmede om onder Kirs bewijsbeslag te leggen op inbreuken op haar auteursrecht betrekking hebbende bescheiden en gegevensdragers, met aanstelling van een bewaarnemer die de software onder zich zal houden.

Overeenkomstig het verlof heeft op 2 februari 2015 inbeslagneming plaatsgevonden, zoals nader omschreven in het proces-verbaal van de deurwaarder.

Zowel in het verzoek om verlof tot het leggen van bewijsbeslag als in dit kort geding luidt de stelling van AkzoNobel – kort gezegd – dat Kirs de auteursrechtelijk beschermde software van AkzoNobel illegaal gebruikt en deze vermenigvuldigt door deze op verfmachines te installeren.

Het verweer van Kirs is dat zij ten tijde van de beslaglegging inderdaad beschikte over kopieën van Mix2Win-software, maar dat het louter ging om:

(1e) door haar vervaardigde backups met het oog op door haar te reviseren machines (welk vermenigvuldiging voor eigen zekerheid krachtens de licentie [in dit geval: benutting namens de licentiehouder] is toegestaan) en

(2e) gegevensdragers met daarop Mix2Win-software, welke dragers echter horen bij (meegekomen zijn met) machines die zich ter revisie bij Kirs bevinden.Kirs weerspreekt dat zij op andere wijze beschikt over Mix2Win-software en deze installeert op ‘lege’ machines die haar ter revisie of onderhoud worden aangeboden. Kirs levert/verkoopt nooit Mix2Win-software, zo stelt zij. Kirs levert veel gereviseerde verfmengmachines zonder software; de klant kan dan zelf kiezen welke software hij van een verfleverancier (bijvoorbeeld AkzoNobel, maar het kan ook een ander zijn) gaat afnemen.

Kirs bepleit afwijzing van de vordering van AkzoNobel, onder veroordeling van die partij in de volledige proceskosten, door Kirs aan haar zijde berekend op € 6.05000.

Gelet op de stellige ontkenning van illegaal handelen door Kirs, ligt in dit kort geding de vraag voor of vast staat, althans (voldoende) aannemelijk is, dat Kirs (stelselmatig) handelt in strijd met het auteursrecht van AkzoNobel; een vervolgvraag voor het geval dat zulke inbreuk aannemelijk is, luidt welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.

Als bewijs van haar stelling dat Kirs onrechtmatig handelt met betrekking tot Mix2Win-software, heeft AkzoNobel informatie in het geding gebracht met betrekking tot een mengmachine die door een verfbedrijf uit Sneek aan Kirs voor revisie ter beschikking was gesteld. AkzoNobel had die machine, waarop naar zij stelt geen Mix2Win-software was geïnstalleerd, aan dat verfbedrijf ter hand gesteld juist om bewijs tegen Kirs te verkrijgen. Na teruglevering aan het verfbedrijf in Sneek was de machine voorzien van Mix2Win-software; medewerkers van AkzoNobel hebben (blijkens hun verklaringen) vastgesteld dat die software op de betreffende verfmachine was geïnstalleerd juist in de periode dat deze zich bij Kirs bevond. Die software vermeldt, zo blijkt uit de door AkzoNobel overgelegde screenprints, de aanduidingscode “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” en omvat specifieke mengprogramma’s voor een scala van afnemers: niet alleen schilderbedrijven, maar ook bouwmarkten en bijzondere afnemers als Decokay en Decorette. De software met de code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” is, aldus AkzoNobel, niet meer courant sinds eind 2008, maar met update-software kan de mengmachine een in 2015 actueel mengprogramma alsnog uitvoeren. AkzoNobel voert voorts aan dat slechts acht van haar werknemers (monteurs) beschikken over het genoemde brede scala van bijzondere toepassingen, opdat zij per verkooppunt de voor deze afnemer bestemde specifieke software kunnen installeren op diens verfmengmachine. AkzoNobel verstrekt deze niet-specifieke software (de multi database) nimmer op deze manier aan een klant, zo stelt zij; die software is ook niet in het legale handelsverkeer verkrijgbaar.

Als bewijs voor haar stelling dat Kirs illegale software installeert bij haar klanten, heeft AkzoNobel ook informatie in het geding gebracht betreffende verfmengmachines in Formido-vestigingen in Elst en Vianen. Beide machines zijn in onderhoud bij Kirs, zo heeft deze erkend. Werknemers van AkzoNobel, zo stelt zij, hebben op beide mengmachines dezelfde Mix2Win-software aangetroffen als op de machine uit Sneek: de software heeft ook de code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” en omvat eveneens alle specifieke mengprogramma’s voor een scala van afnemers (zoals de bijzondere afnemers Decokay en Decorette). AkzoNobel heeft screenprints in het geding gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat in bedoelde Formido-vestigingen door Kirs geïnstalleerde illegale software aanwezig is.

Kirs weerspreekt, zoals hiervoor aangehaald, dat zij met illegale software opereert. Zij voert meer in het bijzonder aan dat niet is bewezen dat zij op de uit Sneek afkomstige machine Mix2Win-software heeft geplaatst. Het ‘bewijs’ dat AkzoNobel wat betreft die machine aandraagt kan niet overtuigen, zo stelt Kirs. De machine die bij Kirs voor revisie werd afgeleverd, was ten tijde van de aflevering reeds voorzien van Mix2Win-software. AkzoNobel heeft voorafgaande aan en na afloop van de werkzaamheden door Kirs niet een deurwaarder een ambtsedig proces-verbaal doen opmaken; nu liggen er slechts leugenachtige verklaringen van personen die een relatie met AkzoNobel hebben, zo stelt Kirs.

Het ‘bewijs’ aangaande de Formido-vestigingen is gekoppeld aan het ‘bewijs’ aangaande de mengmachine uit Sneek en bouwt daar op voort; de gehele bewijsconstructie van AkzoNobel is gebaseerd op aannames die in dit kort geding niet kunnen worden weersproken, aldus Kirs.

Gelet op het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat allerminst vaststaat dat Kirs (stelselmatig) handelt in strijd met het auteursrecht van AkzoNobel. Het door AkzoNobel aangedragen bewijs is niet sluitend en in belangrijke mate gebaseerd op schriftelijke onbeëdigde verklaringen van aan AkzoNobel verbonden personen. Een kort geding biedt geen gelegenheid om uitgebreide bewijslevering te doen plaatsvinden.

Bovendien is – anders dan AkzoNobel stelt – voorshands niet aannemelijk geworden dat de vervaardiging van backups – gemaakt voor het geval er iets mis zou gaan bij de revisie van machines – reeds een schending van het auteursrecht van AkzoNobel met zich brengt. Het had – mede in het licht van de stelling van Kirs dat zij de gemaakte backups na revisie verwijdert – op de weg van AkzoNobel gelegen van haar stelling nader bewijs voor te brengen. Nu zij dat heeft nagelaten kan aan deze stelling geen verdere betekenis worden toegekend.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat er anderzijds wel degelijk aanwijzingen zijn voor de juistheid van de stellingen van AkzoNobel.

Een belangrijke aanwijzing ligt daarin dat de Mix2Win-software die mogelijk met gedragingen van Kirs in verband te brengen is (de software in de mengmachines te Sneek, Elst en Vianen), dezelfde - kennelijk uit 2008 stammende - code “versie 2.3, build 108, ADO version 2.3” vermeldt, terwijl voor de hand liggend is dat bij verschillende afnemers van Mix2Win-software ook verschillende codes aan de orde zijn, omdat software nu eenmaal veroudert en nieuwe versies elkaar snel plegen op te volgen.

Een andere belangrijke aanwijzing ligt daarin dat genoemde Mix2Win-software die mogelijk aan Kirs te linken is, overduidelijk bestemd lijkt voor heel verschillende groepen van afnemers (bouwmarkten, schildersbedrijven, winkels van Decokay, winkels van Decorette, enzovoorts). Het is niet goed voorstelbaar dat AkzoNobel aan licentiehouders die per definitie ieder slechts een deelmarkt bestrijken, deze volledige (brede) software aanbiedt; het is juist voor de hand liggend dat deze ‘brede’ software alleen in handen is van Akzo zelf (waarmee elk gebruik door een ander daarvan strijdig is met de rechten van Akzo). De hiervoor omschreven aanwijzingen laten onverlet dat het allerminst is uitgesloten dat het verweer van Kirs terecht wordt gevoerd; alleen in een bodemprocedure kan de waarheid in juridische zin worden vastgesteld.

Er zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter bepaald aanwijzingen voor inbreuk door Kirs op het auteursrecht van AkzoNobel, maar meer dan een zekere aannemelijkheid daarvan is er nu niet.

Omtrent de toewijsbaarheid van de vordering overweegt de voorzieningenrechter, in het licht van het voorgaande, als volgt.

De door AkzoNobel gevorderde maatregelen zijn verregaand; toewijzing van de vorderingen legt aan Kirs een zeer zware last op. Integrale toewijzing is eigenlijk slechts denkbaar bij aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat Kirs onrechtmatig handelt. Bij de twijfels die de voorzieningenrechter nu nog heeft, past – gelet op de wederzijdse belangen – de voorzieningenrechter grote terughoudendheid

De vereiste behoedzaamheid leidt ertoe dat de voorzieningenrechter slechts toewijsbaar acht de volgende vorderingen: i, viii (zij het met een tekst als hierna aangegeven), x, xi en xii.

De gevorderde dwangsommen zullen worden beperkt en gemaximeerd.

Gezien de gedeeltelijke afwijzing en beperkte toewijzing van de vordering, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter

gebiedt Kirs om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in alle lidstaten van de EER rechtstreeks dan wel door middel van een met haar verbonden (rechts)persoon, elke inbreuk op de auteursrechten op de Mix2Win software te staken en gestaakt te houden, waaronder de openbaarmaking en/of, verveelvoudiging, het in voorraad houden, de distributie, de promotie, het te koop aanbieden, de verkoop of iedere andere commercialisering of verspreiding van genoemde software;

beveelt Kirs om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de eerste pagina van haar website www.kirsbv.com onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst (uitgevoerd in zwart lettertype Arial 14 punts tegen een witte achtergrond) te plaatsen:

“Bij kort geding-vonnis van 6 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord Nederland bevonden dat er aanwijzingen zijn dat ons bedrijf zich schuldig heeft gemaakt aan inbreuk op de auteursrechten van AkzoNobel door Mix2Win-software te kopiëren en aan klanten te verstrekken. Wij weerspreken de beschuldiging van AkzoNobel; de kwestie kan nog verder worden uitgezocht. Wij verklaren dat wij geen software van AkzoNobel mogen kopiëren en leveren; wij doen dat ook niet”.

bepaalt dat AkzoNobel binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder op 2 februari 2015 in beslag genomen en bij deze in bewaring gegeven software, en dat Kirs deze inzage en afgifte dient te gehengen en te gedogen;

bepaalt dat AkzoNobel binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over afschriften van de door de deurwaarder op 2 februari 2015 in bewijsbeslag genomen en bij deze in bewaring gegeven bescheiden zoals nader in paragraaf 35 van de dagvaarding opgesomd, en dat Kirs deze inzage en afgifte dient te gehengen en te gedogen;

veroordeelt Kirs om aan Akzo Nobel een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1., 5.2., 5.3. of 5.4. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 40.000,00 is bereikt;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2015.1.