Rb. Rotterdam, 13-03-2023, nr. C/10/652582 HO RK 23/76, 652855 HO RK 23/92, 652872 HO RK 23/99, 652873 HO RK 23/100, 653147 HO RK 23/113 en 654031 HO RK 23/153 ea

Inleiding

Hieronder staan per vennootschap overzichten van hetgeen onder het akkoord en bij liquidatie in faillissement wordt voldaan aan de te onderscheiden klassen van schuldeisers dan wel aandeelhouders en overzichten van de stemuitslag.

[schuldenaar 1]

De aandeelhouders van [schuldenaar 1] zijn [naam 1] ( [naam] ), [naam 2] ( [naam] ) en [naam 3] ( [naam] ). De verhouding is als volgt:

Bij homologatie van de akkoorden worden de door de aandeelhouders gehouden aandelen in [schuldenaar 1] zonder terugbetaling van kapitaal ingetrokken. [schuldenaar 1] geeft vervolgens nieuwe aandelen uit die de besloten vennootschap [naam 4] ( [naam] ) zal verwerven tegen storting van € 2.500.000,--, welk bedrag aan haar wordt geleend door een derde. Dit bedrag zal worden besteed op de wijze zoals beschreven onder 4.9.2.

In geschil is of Rabobank dan wel [naam 2] / [naam 4] een eerste pandrecht heeft op de vordering uit hoofde van een leenovereenkomst tussen [schuldenaar 1] en Fonds III. De uitkeringen onder het akkoord zijn als volgt ingeval Rabobank eersterangs pandrecht heeft op deze vordering op Fonds III:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. [naam] (preferent ivm

verrekenbare positie) 2.876.400 2.876.400 verrekening 100 100

2 Belastingdienst (preferent

ivm vrij actief) 100.000 100.000 contanten 100 100

3 Rabobank (preferent voor

gedekt deel) 2.380.489 1.380.489 gedekt schuld- 58 58

instrument@7,2%

reservering ivm bodem-

procedure 1e pandrecht 1.000.000 voorwaardelijk gedekt

schuldinstrument voor

Rabobank of [naam] /

[naam]

4 Rabobank (concurrent ivm

ongedekt deel) 18.281.279 111.514 ongedekt schuld- 0,6 0

instrument@11,4%

5 Belastingdienst (pref. maar

zelfde % als concurrenten) 314.633 1.919 contanten 0,6 0

6 [naam] (concurrent voor

ongedekt deel) 7.431.100 45.329 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

7 [schuldenaar 2] 5.306.814 32.371 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

8 [naam] -leninggever 2.326.202 14.190 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

9 [naam] -leninggever 1.713.798 10.454 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

10 [naam] -aandeelhouder - 0 0

11 [naam] -aandeelhouder - 0 0

12 [naam] -aandeelhouder - 0 0

De uitkeringen zijn als volgt ingeval [naam 2] / [naam 4] eersterangs pandrecht hebben op die vordering op Fonds III:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. [naam] (preferent ivm

verrekenbare positie) 2.876.400 2.876.400 verrekening 100 100

2 Belastingdienst (preferent

ivm vrij actief) 100.000 100.000 contanten 100 100

3 Rabobank (preferent voor

gedekt deel) 2.380.489 1.380.489 gedekt schuld- 58 58

instrument@7,2%

8 [naam] -leninggever

(gedekt deel) 2.326.202 575.793 gedekt schuld-

instrument@7,2% 24,8 24,8

9 [naam] -leninggever

(gedekt deel) 1.713.798 424.207 gedekt schuld-

instrument@7,2% 24,8 24,8

4 Rabobank (concurrent ivm

ongedekt deel) 18.281.279 114.758 ongedekt schuld- 0,6 0

instrument@11,4%

5 Belastingdienst (pref. maar

zelfde % als concurrenten) 314.633 1.975 contanten 0,6 0

6 [naam] (concurrent voor

ongedekt deel) 7.431.100 46.648 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

7 [schuldenaar 2] 5.306.814 33313 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

8 [naam] -leninggever

(ongedekt deel) 1.750.409 10.988 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

9 [naam] -leninggever

(ongedekt deel) 1.289.591 8.095 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,6 0

10 [naam] -aandeelhouder - 0 0

11 [naam] -aandeelhouder - 0 0

12 [naam] -aandeelhouder - 0 0

Klassen en Stemuitslag:

[schuldenaar 2]

Rabobank voert een bodemprocedure tegen Fonds I met als inzet dat zij een pandrecht heeft op de door [schuldenaar 2] aan Fonds I gecedeerde vorderingen. Uit dien hoofde vordert Rabobank van Fonds I vergoeding van haar schade, begroot op bijna € 20 miljoen. In het akkoord is rekening gehouden met de eventuele regresvordering van Fonds I op [schuldenaar 2] van eveneens bijna € 20 miljoen als deze vordering zou worden toegewezen; er wordt een schuldinstrument gereserveerd van ruim € 1,385 miljoen. De uitkeringen onder het akkoord zijn daarmee als volgt ingeval Fonds I een schadevergoedingsvordering op [schuldenaar 2] heeft:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Rabobank (preferent voor

gedekt deel) 3.084.919 3.084.919 gedekt schuld-

instrument@7,2% 100 100

2 Belastingdienst (preferent

ivm vrij actief) 100.000 100.000 contanten 100 100

3 Rabobank (concurrent voor

ongedekt deel) 17.576.849 1.249.554 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

4 Belastingdienst (pref. maar

zelfde % als concurrenten) 374.236 26.605 contanten 7,1 0

5 externe financiers 1.519.300 108.008 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

6 [schuldenaar 4] 1.731.236 123.075 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 5] 709.942 50.470 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 6] 343.711 24.435 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 7] 902.006 64.124 ongedekt schuld- 7,1 0

instrument@11,4%

7 r/c Fonds 1 4.177.439 296.978 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 7,1 0

r/c Fonds CECR 206.364 14.671 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 7,1 0

8 T-Mobile 5.084.425 361.456 voorw. ongedekt

schuldinstr.@11,4% 7,1 0

9 Fonds 1 (betwist) 19.488.192 1.385.434 voorw. ongedekt

schuldinstr.@11,4% 7,1 0

De uitkeringen zijn als volgt ingeval Fonds I geen schadevergoedingsvordering op [schuldenaar 2] heeft:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Rabobank (preferent voor

gedekt deel) 3.084.919 3.084.919 gedekt schuld-

instrument@7,2% 100 100

2 Belastingdienst (preferent

ivm vrij actief) 100.000 100.000 contanten 100 100

3 Rabobank (concurrent voor

ongedekt deel) 17.576.849 1.995.951 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

4 Belastingdienst (pref. maar

zelfde % als concurrenten) 374.236 42.497 contanten 11,4 0

5 externe financiers 1.519.300 172.525 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

6 [schuldenaar 4] 1.731.236 196.592 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 5] 709.942 80.618 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 6] 343.711 39.030 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

[schuldenaar 7] 902.006 102.428 ongedekt schuld- 11,4 0

instrument@11,4%

7 r/c Fonds 1 4.177.439 474.372 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 11,4 0

r/c Fonds CECR 206.364 23.434 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 11,4 0

8 T-Mobile 5.084.425 577.365 voorw. ongedekt

schuldinstr.@11,4% 11,4 0

9 Fonds 1 (betwist) - - voorw. ongedekt

schuldinstr.@11,4% 0 0

Daarbij past de kanttekening dat ook ten aanzien van T-Mobile een schuldinstrument wordt gereserveerd in afwachting van de uitspraak in een bodemprocedure. In die procedure vordert T-Mobile in conventie betaling van voornoemde vordering van ruim € 5 miljoen, uit hoofde van een koopovereenkomst. In reconventie vordert [schuldenaar 2] veroordeling van T-Mobile tot vergoeding van schade, een bedrag van ca. € 24 miljoen (waarover nader onder 6.7.). Het schuldinstrument wordt gereserveerd tot duidelijk is of een bedrag in reconventie toewijsbaar is en zo ja of en in hoeverre T-Mobile zich in dat geval op verrekening zal beroepen.

Klassen en Stemuitslag:

Bij homologatie van de akkoorden ontvangt Rabobank volgens het akkoordvoorstel overigens ook een geldbedrag € 1.173.567,-- in verband met de omstandigheid dat [schuldenaar 2] de opbrengst van de verkoop van een debiteurenportefeuille niet aan pandhouder Rabobank heeft afgedragen. Het betreft de zogenoemde Ennio-transactie, waarbij voorafgaand aan de akkoordprocedure een debiteurenportefeuille is overgedragen aan een derde. De herstructureringsdeskundige heeft zich (net als Rabobank) op het standpunt gesteld dat daarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met het pandrecht van Rabobank; dat wordt op deze wijze rechtgezet. Hoewel de betaling van het bedrag afhankelijk is gesteld van de homologatie van het akkoord, is de betaling als zodanig geen onderdeel van het akkoord.

[schuldenaar 3]

Uitkeringen onder het akkoord:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Belastingdienst 430.721 10.000 contanten 2,3 0

2 Rabobank (concurrent) 20.661.768 - 0 0

Klassen en Stemuitslag:

[schuldenaar 4]

Uitkeringen onder het akkoord:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Belastingdienst 2.475.910 225.000 contanten 9,1 0

2 Rabobank (concurrent) 20.661.768 99.874 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,5 0

3 UWV 923.022 4.462 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,5 0

Klassen en Stemuitslag:

[schuldenaar 5]

Uitkeringen onder het akkoord:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Belastingdienst 430.721 10.000 contanten 2,3 0

2 Rabobank (concurrent) 20.661.768 50.470 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,2 0

Klassen en Stemuitslag:

[schuldenaar 6]

Uitkeringen onder het akkoord:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Belastingdienst 430.721 10.000 contanten 2,3 0

2 Rabobank (concurrent) 20.661.768 24.435 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,1 0

Klassen en Stemuitslag:

[schuldenaar 7]

Uitkeringen onder het akkoord:

klasse schuldeiser pre-WHOA schuld, € aanbod, € vorm % WHOA % faillissement

1. Belastingdienst 430.721 10.000 contanten 2,3 0

2 Rabobank (concurrent) 20.661.768 64.124 ongedekt schuld-

instrument@11,4% 0,3 0

Klassen en Stemuitslag

Nakoming van de akkoorden

Nakoming van de akkoorden is op de volgende wijze weergegeven:

Een derde financiert de akkoord door middel van een lening aan [naam 4] van € 3 miljoen. Daarvan is € 5 ton bedoeld als overbruggingsfinanciering lopende de akkoordprocedure. Het resterende bedrag ad € 2,5 miljoen wordt bij homologatie als volgt aangewend:

- betaling van de belastingdienst (€ 493.577);

- voldoening van (de niet rechtstreeks met de akkoorden verband houdende) schadevergoeding aan Rabobank (de Ennio-transactie, € 1.173.567);

- toevoeging eigen vermogen [schuldenaar 1] (€ 824.505.00);

- toevoeging van het resterende bedrag aan het werkkapitaal van [schuldenaar 2] (€ 8.342).

Onderhavige verzoeken zijn verzoeken op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw).

Nu de rechtbank Rotterdam zich in het kader van onderhavige besloten akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is zij gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken.

Alle zeven akkoorden wijzigen rechten van ten minste één schuldeiser die bij vereffening in faillissement een uitkering kan verwachten. In alle zeven akkoorden heeft minimaal één klasse ingestemd die bij vereffening in faillissement een uitkering kan verwachten. Het verweer van Rabobank op dit punt wordt daarmee verworpen. Dit zal, gelet op de hierna te nemen beslissing, niet worden gemotiveerd. Aan alle vereisten om homologatie van het akkoord te kunnen vragen, is dus voldaan. Het verzoek tot homologatie van het akkoord zal echter worden afgewezen. De motivering voor deze beslissing zal hierna verder worden uitgewerkt. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.

Beperkt draagvlak

De schuldeisers en aandeelhouders beoordelen het akkoord door daarover te stemmen. Wanneer voldoende geïnformeerde schuldeisers, bij een redelijke klassenindeling, in een ruime meerderheid voor het akkoord stemmen, zal de rechtbank daarom minder indringend toetsen of sprake is van een van de (ambtshalve te toetsen) weigeringsgronden. Wanneer het akkoord daarentegen weinig steun krijgt van de schuldeisers en aandeelhouders, zal de rechtbank het akkoord kritischer toetsen aan de ambtshalve te toetsen weigeringsgronden.

In dit geval wordt het akkoord maar zeer beperkt door schuldeisers en aandeelhouders gesteund. Behalve (waar aan de orde) de groepsvennootschappen zelf, [naam] (ubo) en de Fondsen hebben alleen de belastingdienst en [naam] voorgestemd. Tegenstemmers zijn Rabobank (in alle akkoorden), [naam 2] ( [naam] ), [naam 3] ( [naam] ), T-Mobile en UWV. Zij willen de (zoals hierna aan de orde komt: beperkte en onzekere) “plus” die verbonden is aan het akkoord niet. De schuldeisers die wel aanspraak willen maken op de “plus” zijn ofwel gerelateerd aan de [de schuldenarengroep] , ofwel hebben een met de andere schuldeisers onvergelijkbare positie (zie nader onder 6.32.). Procentueel (en gerelateerd aan de omvang van de vordering) hebben de tegenstemmers in alle akkoorden met uitzondering van het akkoord in [schuldenaar 2] de meerderheid. In [schuldenaar 2] heeft 50,4% van de schuldeisers voorgestemd, maar dat houdt vooral verband met een potentiële vordering van Fonds I op Services van bijna € 19,5 miljoen in verband met een door Rabobank tegen Fonds I ingestelde vordering (zie onder 4.3.1.).

Beperkte “plus”

De “plus” van de akkoorden is in zoverre beperkt, dat de schuldeisers ook onder het akkoord fors moeten afschrijven op hun vorderingen. Daarnaast is die “plus” onzeker (zie hierna, de overwegingen over het Business Plan) en wordt die onzekerheid in hoge mate bij de schuldeisers neergelegd. In de akkoorden wordt aan de meeste schuldeisers immers geen cash aangeboden, maar enkel een schuldinstrument. Dit betekent dat de schuldeisers in feite gedwongen worden om de toekomstige activiteiten van de onderneming te financieren. De schuldeisers hebben gezamenlijk na de herstructurering € 8,6 miljoen van [de schuldenarengroep] te vorderen. Zij ontvangen jaarlijks gezamenlijk een rentevergoeding van ongeveer € 0,8 miljoen. Er wordt vanuit de lening aan [naam 4] maar (in relatieve zin) een beperkt bedrag aan het eigen vermogen van [schuldenaar 1] toegevoegd.

Rabobank heeft ten aanzien van de “plus” opgemerkt (i) dat de liquidatiewaarde hoger is dan thans voorgesteld, omdat deze moet worden verhoogd met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of pauliana, (ii) dat de liquidatiewaarde moet worden opgehoogd met de (potentiële) vordering op T-Mobile (zie onder 4.3.3.), omdat deze, anders dan waar het akkoord nu van uit gaat, niet (volledig) in het vermogen van Fonds I valt, maar (in ieder geval deels) in het vermogen van [schuldenaar 2] en voorts (iii) dat in de liquidatiewaarde ten onrechte geen rekening is gehouden met de vordering uit hoofde van overwinst op Fonds III. Uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken dat de rechtbank de homologatie weigert op grond van artikel 384 lid 2 Fw. Zij komt dan ook niet toe aan toetsing van deze stellingen (die een rol spelen bij het verzoek tot afwijzing van de homologatie van Rabobank op de voet van artikel 384 lid 3 Fw). De rechtbank overweegt in dat verband nog wel dat de herstructureringsdeskundige, [de schuldenarengroep] en de ingeschakelde deskundigen een grote inspanning hebben geleverd en binnen de grenzen van wat in dit geval mogelijk was, hebben gezorgd dat betrouwbare gegevens beschikbaar zijn gekomen over de gang van zaken in de onderneming. De herstructureringsdeskundige heeft vragen en bezwaren van schuldeisers en aandeelhouders adequaat, overzichtelijk en telkens met onderbouwing geadresseerd. De herstructureringsdeskundige, noch de door hem ingeschakelde deskundigen zien aanknopingspunten voor (in het kader van de waardebepaling op geld te waarderen) rechtmatigheidsclaims op bestuurders of vorderingen wegens schuldeisersbenadeling of selectieve betaling. Bij onderzoek in de administraties op basis van steekproeven en naar aanleiding van gerichte vragen kon telkens uiteindelijk aansluiting bij de laatst gecontroleerde jaarcijfers worden gevonden en bleken de diverse administraties van de vennootschappen op elkaar aan te sluiten. De waardering van debiteurenportefeuilles is in orde gebleken. De rechten en verplichtingen van de vennootschappen zijn kenbaar, aldus Nuijten & Nederpel B.V.

De homologatiegronden

Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet.

Artikel 384 lid 2 sub a Fw

[de schuldenarengroep] verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw nu Rabobank het krediet waarvoor de zeven vennootschappen hoofdelijk verbonden zijn, heeft opgeëist en [de schuldenarengroep] het verschuldigde niet kan betalen terwijl [de schuldenarengroep] vooralsnog, met het overbruggingskrediet, haar lopende verplichtingen kan voldoen. Rabobank heeft het faillissement van zes vennootschappen van [de schuldenarengroep] aangevraagd.

Artikel 384 lid 2 sub b Fw

De herstructureringsdeskundige heeft de akkoorden gedurende een termijn die niet korter was dan acht dagen voor het plaatsvinden van de stemming voorgelegd aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. De herstructureringsdeskundige zond de conceptakkoorden 29 december 2022 naar de stemgerechtigden. Daarvoor hadden zij reeds toegang tot de door de herstructureringsdeskundige ingerichte online dataroom met adequate informatie. De laatste dag waarop gestemd kon worden was 7 februari 2023. De stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hebben zich een geïnformeerd oordeel kunnen vormen over de akkoorden. Daaraan doet niet af de stelling van UWV dat de stemtermijn voor hem te kort was omdat het UWV geen kennis en ervaring met de WHOA in huis heeft. Het UWV heeft een vordering op (alleen) [schuldenaar 4] . Dit is een vennootschap zonder actief die na herstructurering geen activiteiten zal verrichten. De wijze van inrichting van het akkoord van deze vennootschap is niet zodanig dat aangenomen moet worden dat de gekozen stemtermijn te kort was, mede in aanmerking genomen het belang van [de schuldenarengroep] op zo kort mogelijke termijn het akkoord ter homologatie aan de rechtbank voor te leggen.

De herstructureringsdeskundige heeft de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorts onverwijld schriftelijk kennis gegeven van de beschikking van 10 februari 2023 waarin de rechtbank de behandeling van de homologatie heeft bepaald op 16 februari 2023.

Artikel 384 lid 2 sub c Fw

De akkoorden en de daaraan gehechte bescheiden omvatten naar het oordeel van de rechtbank alle in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie. De stemgerechtigden hebben zich dankzij de inspanningen van de herstructureringsdeskundige (waarover ook onder 2.3. en 6.7.) een geïnformeerd oordeel kunnen vormen over de akkoorden.

Op het voorgaande geldt echter een belangrijke nuancering, namelijk met betrekking tot het Business Plan [de schuldenarengroep] (hierna ook aangeduid als het plan of het Business Plan). Op grond van artikel 375 lid 2 sub e Fw moet bij het akkoord inzicht worden gegeven in de levensvatbaarheid van de onderneming ná de herstructurering. Hieraan heeft de [de schuldenarengroep] voldaan door overlegging van het Business Plan. Het Business Plan is mede van belang voor de beantwoording van de vraag of nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd. Mede om die reden zal op dit punt dieper worden ingegaan op het Business Plan en de bezwaren die schuldeisers daartegen hebben ingebracht.

Het Business Plan, inleiding

Het bestuur van [de schuldenarengroep] heeft een Business Plan opgesteld voor de toekomst van de onderneming. Dit plan speelt een belangrijke rol bij de uitkomst in deze zaak. Het eerste concept van dit plan dat gedurende de procedure werd overgelegd, dateert van 15 augustus 2022. De versie die bij het verzoek tot homologatie werd overgelegd dateert van 30 december 2022. In beide versies van het plan wordt eenzelfde financiële onderbouwing gegeven. Het plan is inhoudelijk niet gewijzigd. Uitsluitend het bij het akkoord overlegde plan zal worden besproken.

Bezwaren Rabobank

Rabobank heeft in het afwijzingsverzoek onder meer de volgende bezwaren tegen het akkoord geformuleerd, waarbij wordt verwezen naar de paragraafnummers in het afwijzingsverzoek van Rabobank.

[de schuldenarengroep] heeft bij het akkoord alleen een geconsolideerde prognose van de balans en de winst- en verliesrekening voor de periode na de homologatie van het akkoord overgelegd. Anders dan de herstructureringsdeskundige heeft gesteld, wordt daarmee onvoldoende inzicht gegeven in het toekomstige verdienvermogen van [de schuldenarengroep] . Op basis van het schuldinstrument zijn alle vennootschappen binnen [de schuldenarengroep] hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming jegens Rabobank. Hierdoor heeft Rabobank geen zicht op haar toekomstige positie (paragraaf 11.3).

Het plan geeft geen inzicht in de wijze waarop de getroffen maatregelen een oplossing bieden voor de problemen van [de schuldenarengroep] . Een voldragen financiële paragraaf ontbreekt in het plan. Er wordt verwezen naar de rapportage van Hermes. De solvabiliteit van [de schuldenarengroep] wordt niet duidelijk, omdat niet duidelijk is op welke wijze de akkoordfinanciering is ingebracht. Er ontbreken balansprojecties en rentabiliteitsprognoses. De levensvatbaarheid wordt onderbouwd door te verwijzen naar de [naam] , maar dit is een onvergelijkbare onderneming. In het Business Plan wordt verwezen naar de aankoop van Ennio en Morricone, maar tegelijk wordt aangegeven dat de onderneming in de toekomst niet meer zelf portefeuilles zal kopen. De klantengroep bevat volgens het plan grote telecombedrijven, terwijl [de schuldenarengroep] juist in een conflict verwikkeld is met T-Mobile. In het plan wordt omschreven dat T-Mobile nu juist de grootste klant is van [de schuldenarengroep] [pag. 13.]. [de schuldenarengroep] verwacht gebruik te blijven maken van de Fondsen [pag. 10], maar de Fondsen zouden niet in staat zijn om nieuwe obligaties uit te geven (paragraaf 12).

In de rapportage van Hermes wordt opgemerkt dat de onderneming in 2022 nagenoeg geen activiteiten heeft gekend vanwege een gebrek aan werkkapitaal. Nergens wordt de vraag beantwoord hoe in deze behoefte aan werkkapitaal zal worden voorzien. De bedrijfslasten blijven de gehele prognoseperiode constant en nergens wordt rekening gehouden met een toename van de kosten omdat er kosten gemaakt moeten worden voor de inning van de debiteurenportefeuilles van [de schuldenarengroep] . De liquiditeitstekorten zijn veel groter dan geprognotiseerd. Dat zal betekenen dat de productie überhaupt niet - of in elk geval niet in volle omvang - op gang komt, hetgeen de cash flow prognose alleen maar zal doen verslechteren zodat de “Kasstroom uit de eigen portefeuille” aanzienlijk minder zal zijn dan nu geprognotiseerd. Daarmee lijkt de neerwaartse spiraal te worden voortgezet en blijft de onderneming verlieslatend (paragraaf 13).

Bezwaren [naam 3]

heeft de volgende bezwaren geuit in haar afwijzingsverzoek. Verwezen wordt naar de paragrafen in het afwijzingsverzoek van [naam 3] .

Er is geen sprake van een levensvatbare onderneming (paragraaf 7). Er is geen rekening gehouden met de voldoening van kosten. De afdrachtverplichtingen aan klanten zijn enorm opgelopen. Uit de stukken blijkt onvoldoende hoe de nakoming van het akkoord is gewaarborgd. De financiering van € 3.000.000,- is daartoe volstrekt ontoereikend en de niet in het akkoord betrokken schulden belopen € 1.975.000,-. Na het eindigen van de afkoelingsperiode kunnen deze schuldeisers verhaal nemen waardoor [de schuldenarengroep] alsnog direct insolvent raakt.

De waarde van de onderneming is in belangrijke mate ingegeven door de kasstroom uit de activiteiten uit de uitwinning van portefeuilles en de werkzaamheden als servicer voor Fonds I. Laat nu juist die informatie (die dus cruciaal is voor de uitkomst van de waardering) niet te zijn beoordeeld en slechts afkomstig te zijn van de bestuurder.

Op het laatste moment wordt bij het aanbieden van het akkoord een strategische samenwerking met een derde, de financier van het akkoord, gepresenteerd. Over de voorwaarden waaronder die samenwerking tot stand komt, is geen informatie verstrekt (paragraaf 8.6.). Die informatie is evenwel cruciaal om te kunnen beoordelen of de prognoses juist zijn.

Artikel 375 lid 2 sub e Fw, levensvatbaarheid onderneming

Bij het akkoord moet inzicht worden gegeven in de levensvatbaarheid van de onderneming ná de herstructurering. Artikel 375 lid 2 onder e Fw vereist een beschrijving van 1) de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen; 2) welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen; 3) de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord en voor zover van toepassing, de gevolgen van die maatregelen voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers; 4) de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en de noodzakelijke voorwaarden die hiervoor vervuld moeten zijn, en 5) hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren.

De omvang en mate van detail die kan worden verwacht van een plan dat wordt opgesteld om te voldoen aan de hiervoor genoemde verplichting, is afhankelijk van de aard en omvang van de herstructurering. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan 1) de omvang van de onderneming voor en na de herstructurering, 2) de omvang van de schulden die worden gesaneerd, en 3) de mate waarin schuldeisers in de toekomst (al dan niet vrijwillig) nog met de ‘nieuwe’ onderneming handel zullen drijven.

In dit geval gaat het om een aanzienlijke herstructurering, waarbij grote financiële belangen worden geherstructureerd. De gekozen wijze van herstructurering is er bovendien op gericht dat de bestaande schuldeisers de nieuwe onderneming zullen financieren, omdat geen cash wordt uitgekeerd, maar schuldinstrumenten.

[de schuldenarengroep] heeft bij het akkoord een plan gepresenteerd voor de toekomst van de onderneming. Het plan bestaat uit een Executive summary, het profiel van de onderneming, een oorzaken analyse, een analyse van de omgeving, een operationele analyse, de strategische intentie (operationele toekomstvisie) en een financiële prognose. Er ontbreken echter essentiële onderdelen. Op deze tekortkomingen wordt hierna nader ingegaan.

Een “Implementatiefonds process” ontbreekt

In het plan wordt geen inzicht gegeven in het implementatieproces van de herstructureringsmaatregelen. Dit is met name van belang omdat de operationele herstructurering van [de schuldenarengroep] pas in de periode ná de homologatie van het akkoord in praktijk zal worden gebracht. Er zijn vanaf het moment dat [de schuldenarengroep] wist dat zij in financiële problemen zou komen wel maatregelen getroffen. Volgens het plan is de implementatie van het nieuwe businessmodel al een jaar gaande. Zo werd het personeelsbestand teruggebracht naar veertien personen. In de periode ná de totstandkoming van het akkoord zal dit aantal verder dalen naar 7 tot 8 medewerkers (p. 17). In 2022 hebben, zoals Rabobank heeft aangevoerd, echter nauwelijks operationele activiteiten plaatsgevonden. De [de schuldenarengroep] lijkt vooral te zijn overvraagd door het WHOA-traject. Hoe lang het zal duren om de onderneming in haar nieuwe vorm op te starten en welke kosten hieraan zijn verbonden, volgt niet uit het plan.

De “Financial projections” zijn niet compleet

De financiële onderbouwing bij het plan (liquiditeitsprognose en balansprojecties) is uitsluitend gegeven voor [schuldenaar 2] . [de schuldenarengroep] heeft volgens het plan bestaan uit de volgende entiteiten:

a. [schuldenaar 1] : is de holding company van de [naam] entiteiten.

b. [schuldenaar 2] : elke nieuwe portefeuille wordt beoordeeld met behulp van in-house ontwikkelde geautomatiseerde risicomodellen. Een database met informatie over bijna alle Nederlandse consumenten met betalingsproblemen, gecombineerd met openbare informatie over gerechtelijke uitspraken wordt gebruikt om het incasso slagingspercentage te voorspellen. De database wordt continu bijgewerkt met actuele betalingservaringen, is aangemeld bij de AP en voldoet aan de AVG voorwaarden.

c. [schuldenaar 4] : bevat het personeel van [de schuldenarengroep] en verleent credit management diensten onder het label [naam] .

d. [schuldenaar 3] : richt zich op de incasso van vorderingen die zijn overgegaan in het gerechtelijke proces onder het label [schuldenaar 3] .

e. [schuldenaar 6] : levert diensten aan deurwaarders door via software voor kentekenherkenning auto’s van schuldenaren te detecteren. Door gewijzigde wetgeving is er geen vraag meer naar deze dienstverlening.

f. [schuldenaar 7] : bevat de software licenties en IT-systemen.

g. [schuldenaar 5] : leverde oorspronkelijk facturatiediensten en bevatte compensabele verliezen.

Ter zitting heeft [de schuldenarengroep] toegelicht dat uitsluitend de toekomstige liquiditeit van [schuldenaar 2] relevant is, omdat alleen daar omzet zal worden gemaakt. Dit kan weliswaar juist zijn als het gaat om het vaststellen van de reorganisatiewaarde op basis van toekomstige kasstromen. [de schuldenarengroep] heeft hiermee echter onvoldoende verklaard waarom de balanspositie van de andere vennootschappen niet relevant zouden zijn. Met name omdat de schuldinstrumenten die worden uitgegeven ook de andere entiteiten aangaan; al die entiteiten geven immers schuldinstrumenten uit. [de schuldenarengroep] geeft onvoldoende inzicht in de functie en waarde van haar afzonderlijke entiteiten in het nieuwe model.

Uit het plan wordt niet duidelijk waarop de door [de schuldenarengroep] gehanteerde ‘Base Case’ is gebaseerd. De financiële prognoses in het plan laten een reductie van de operationele kosten zien, passend bij een kleinere organisatie. Uit het plan wordt echter niet duidelijk hoe deze nieuwe kostenstructuur past binnen de nieuwe onderneming:

Het plan verwijst verder naar bladzijde 76 punt 207 (tabel 83) van het door Hermes uitgebrachte “Liquidatiewaarde -en reorganisatiewaarde rapport” van 31 oktober 2022. Deze versie van het rapport is als productie 34 in de procedure ingebracht, maar is voor zover de rechtbank kan nagaan geen onderdeel van de aan schuldeisers overgelegde stukken. In deze rapportage wordt geen aanvullende informatie gegeven en worden uitsluitend de door [de schuldenarengroep] zelf in het plan gepresenteerde cijfers opgenomen. In zoverre is juist het standpunt van [naam 3] dat de financiële informatie die is gebruikt voor de waardering van de onderneming in belangrijke mate van [de schuldenarengroep] zelf afkomstig is.

In het plan wordt een toename van de omzet geprognosticeerd van € 1.932.033 in 2022 naar € 2.443.009 in 2023. Het plan verwijst ter onderbouwing van deze omzet uitsluitend naar de rapportage van Hermes van 31 oktober 2022. In deze rapportage wordt een ‘Base-case’ gegeven op basis van “de cijfers en uitgangspunten zoals aangeleverd door het Management.” (p. 59 Hermes 31 oktober 2022). [de schuldenarengroep] heeft nagelaten de toekomstige omzet en de stijging van de EBITDA-marge nader te onderbouwen. Vast staat dat de omzetcijfers uit het verleden niet representatief zijn voor de sterk gereduceerde en anders opererende onderneming die [de schuldenarengroep] ná de herstructurering zal zijn. Zonder een nadere toelichting is niet begrijpelijk waarom de omzet in 2023 zal stijgen. Het verdere plan geeft geen aanleiding om een stijging van de omzet te verwachten. Immers, het plan van [de schuldenarengroep] gaat uit van een veel kleinere onderneming, die veel van haar activiteiten zal ‘outsourcen’.

Het klopt dat, zoals [naam 3] heeft aangevoerd, het plan geen melding maakt van de wijze waarop de nieuwe onderneming wordt gefinancierd en wat de effecten van de strategische samenwerking met de nieuwe financier zullen zijn. Dit kan ook niet, omdat het plan dateert van vóór de totstandkoming van de nieuwe financiering. Ter zitting heeft [de schuldenarengroep] verklaard dat de nieuwe financiering uitsluitend in de vorm van eigen vermogen (stortingen op aandelen) zal worden verstrekt. Deze verklaring is echter onvoldoende, in het licht van het gegeven dat de schuldeisers onder het akkoord worden gedwongen de nieuwe onderneming mede te financieren. Onder dergelijke omstandigheden is vereist dat het plan mede inzicht geeft in de financiële kasstromen van de nieuwe onderneming. Een dergelijke financiële onderbouwing ontbreekt in het plan.

In de oorzaken-analyse ontbreekt de positie van het management

De oorzaken-analyse gaat uit van de volgende oorzaken: 1) de maatschappelijke discussie over schuldenproblematiek, 2) een aanpassing van de inningsprocessen in 2018, 3) juridische ontwikkelingen ten aanzien van vorderingen op consumenten (zoals het zogenaamde Telecomarrest uit 2017 en vragen over de Wet Koop op Afstand), 4) de toegenomen rentelasten als gevolg van een herfinanciering van twee fondsen in 2019, en 5) [de schuldenarengroep] heeft nog twee actieve SLA-overeenkomsten met de fondsen. De fondsen hebben hun incassoactiviteiten inmiddels grotendeels elders ondergebracht. [de schuldenarengroep] zal hierdoor lagere beheersvergoedingen ontvangen.

In de oorzaken-analyse ontbreekt reflectie op het functioneren van het huidige bestuur en de mate waarin het bestuur nog voldoende vertrouwen geniet van essentiële stakeholders. Gedurende de gehele procedure is duidelijk geweest dat Rabobank onvoldoende vertrouwen heeft in het bestuur, de inspanningen van de herstructureringsdeskundige en ook van [de schuldenarengroep] zelf ten spijt. Ook [naam 3] laat duidelijk blijken geen vertrouwen in het zittende bestuur te hebben. Beide partijen zullen ook in de nieuwe structuur de onderneming noodgedwongen gaan financieren. [de schuldenarengroep] heeft een conflict met T-Mobile, een belangrijke (zo niet de belangrijkste) klant van [de schuldenarengroep] . In de operationele analyse wordt hierover aangegeven dat [de schuldenarengroep] sterk afhankelijk is van de huidige DGA (p. 12). Verder wordt opgemerkt dat “Governance en informatieverstrekking onvoldoende zijn geborgd in de [naam] organisatie.” (p. 13). Hoe [de schuldenarengroep] deze problemen in de toekomst zal aanpakken, volgt uit het plan onvoldoende.

Samenvattend

Het plan geeft onvoldoende inzicht in de effecten van de herstructurering op de onderneming. Gelet op het voorgaande, mede gezien de bezwaren van Rabobank en [naam 3] , geldt dat [de schuldenarengroep] niet heeft voldaan aan artikel 375 lid 2 onder e Fw. In combinatie met hetgeen hierna wordt overwogen over de nakoming van het akkoord is dit aanleiding het verzoek tot homologatie af te wijzen.

Artikel 384 lid 2 sub e Fw

De vraag of de nakoming van de akkoorden al dan niet voldoende is gewaarborgd, moet allereerst door de crediteuren beantwoord worden. Zij hebben hierin het primaat.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam stemt een kleine meerderheid van schuldeisers voor het akkoord van [schuldenaar 2] . Met betrekking tot de andere zes akkoorden stemt telkens een (forse) meerderheid tegen. De meerderheid in [schuldenaar 2] moet in zoverre worden genuanceerd dat hierbij een belangrijke rol heeft gespeeld de voorstem van Fonds I in verband met de mogelijke regresvordering van Fonds I op [schuldenaar 2] van ca. € 20 miljoen in verband met de bodemprocedure tussen Rabobank en Fonds I (waarover nader onder 4.3.1.). Fonds I is een betrokken schuldeiser.

Onder andere groepsvennootschappen en de belastingdienst stemmen voor. De belastingdienst, die schuldeiser is van alle zeven vennootschappen, is de enige schuldeiser die onder de akkoorden onmiddellijk in contanten wordt voldaan. Voor de belastingdienst is dus niet aan de orde in hoeverre de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd, althans niet op de wijze zoals dat geldt voor de schuldeisers die een schuldinstrument krijgen aangeboden. In die zin speelt de voorstem van de belastingdienst in dit verband geen rol van betekenis. De relatieve omvang van de vorderingen van de belastingdienst is bovendien beperkt. Ook [naam] stemt voor. [naam] heeft een vordering van € 10 miljoen uit hoofde van een aan [schuldenaar 1] verstrekte lening. Daarbij is € 6 miljoen in contanten verstrekt en € 4 miljoen in de vorm van een door [naam] aan [schuldenaar 1] verkocht schuldpapier, waarvoor [schuldenaar 1] de koopprijs verschuldigd is gebleven. [naam] is “juridisch eigenaar” van het schuldinstrument gebleven; [schuldenaar 1] heeft de “economische eigendom” gekregen. Uit dien hoofde heeft [naam] verplichtingen jegens [schuldenaar 1] , die hij kan verrekenen met zijn vordering op [schuldenaar 1] . Het betreft een bedrag van € 2,876 miljoen. Ook voor dat deel is dus niet aan de orde of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd, zodat de voorstem van [naam] in dit kader geen rol van betekenis heeft. Ook de voorstem ten aanzien van het resterende deel van deze vordering (€ 7,431 miljoen) wordt door de rechtbank anders gewogen. [naam] wordt voor dit deel van de vordering weliswaar net zo behandeld als de overige concurrente crediteuren, maar hij krijgt daarbij de economische waarde van het eerder aan [schuldenaar 1] verkochte schuldinstrument terug. De posities van zowel de belastingdienst als [naam] zijn derhalve in ieder geval ten aanzien van de onderhavige toetsingsgrond in relevante opzichten niet vergelijkbaar met die van andere, niet met [de schuldenarengroep] verbonden schuldeisers.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank kritisch beoordeelt of met de aanbieding van de schuldinstrumenten een redelijk aanbod is gedaan als bedoeld in artikel 384 lid 2 sub e Fw.

De akkoorden brengen met zich mee dat de grootste schuldeiser, Rabobank, een aanzienlijk deel van haar vordering moet afschrijven. Op het door zekerheden gedekte deel van haar vorderingen en op een fractie van het niet-gedekte deel van haar vordering ontvangt Rabobank geen uitkering in contanten maar een schuldinstrument, deels gedekt door pandrecht op een slinkend aantal debiteuren nu de onderneming van [de schuldenarengroep] , blijkens het Business Plan, niet haar verlieslatende bedrijfsactiviteiten voortzet maar andere, kleinschaliger activiteiten zal ontplooien. Na de herstructurering is de onderneming sterk in omvang afgenomen en in het nieuwe businessmodel verwerft [schuldenaar 2] geen debiteurenportefeuilles meer, terwijl bestaande, enigszins verwaarloosde portefeuilles gaandeweg, onder andere naarmate debiteuren betalingen doen, gestaag minder verhaal zullen bieden.

Ook andere schuldeisers moeten, gelet op de onder de akkoorden uit te betalen percentages, forse bedragen op hun vorderingen afschrijven. Ook zij ontvangen geen contanten, maar een schuldinstrument.

De schuldinstrumenten zijn, in de woorden van de herstructureringsdeskundige, betalingsregelingen. Het komt erop neer dat aan [de schuldenarengroep] leningen wordt verstrekt met een looptijd tot en met 31 december 2026, met een jaarlijkse rentevergoeding en aflossing van het bedrag ineens aan het einde van de looptijd.

De meerwaarde die herstructurering van [de schuldenarengroep] oplevert in vergelijking met vereffening in faillissement, wordt met name bepaald door de reorganisatiewaarde van [schuldenaar 2] . De schuldeisers die onder de akkoorden schuldinstrumenten ontvangen, moeten uiteindelijk worden voldaan uit gelden die worden gegenereerd met de toekomstige bedrijfsactiviteiten van met name [schuldenaar 2] . Hermes heeft de reorganisatiewaarde van [schuldenaar 2] volgens haar rapport berekend op basis van het financieel model, zoals aangeleverd door het management van [de schuldenarengroep] ; het Business Plan. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hiervoor (onder 6.14. e.v.) heeft overwogen over het Business Plan. Hermes merkt hierover in haar rapportage het volgende op:

“Het management van de [de schuldenarengroep] heeft aannames en veronderstellingen verstrekt waarmee financiële simulaties zijn opgesteld van het verwachte verloop van de debiteuren portefeuilles die zij onder beheer heeft. Er is uit tijds- en kostenoverwegingen geen informatie getoetst over de geldstromen die de eigenaren van de debiteurenportefeuilles hebben gerealiseerd in de periode juni tot en met november 2022. Management stelt dat de productie van met name de [schuldenaar 2] portefeuille beperkt is geweest vanwege het ontbreken van werkkapitaal financiering. Management stelt voorts dat zij nog steeds in situatie verkeert waarbij zij een normale bedrijfsuitoefening kan uitvoeren als het schuldakkoord tot stand komt. Zij heeft aangetoond dat ze de geprognosticeerde productievolumes voor komende jaren kan voldoen.”

De toekomstige cash flow, waarmee deze schuldeisers moeten worden voldaan, is aldus in belangrijke mate bepaald op grond van de verwachtingen van het management van [de schuldenarengroep] . Die verwachtingen werden in het Business Plan onvoldoende van een onderbouwing voorzien.

Voor de beoordeling of de nakoming van de akkoorden voldoende is gewaarborgd, moet in deze situatie zoals hiervoor aan de orde kwam groot gewicht worden toegekend aan het oordeel van de grote meerderheid van externe schuldeisers die niet onmiddellijk worden voldaan door verrekening of uitbetaling, maar die (merendeels) ongedekte schuldinstrumenten ontvangen. Zij hebben geen vertrouwen in de geschetste toekomst van [de schuldenarengroep] en hun oordeel is dat de nakoming van de akkoorden niet voldoende is gewaarborgd nu de waardering van de (meer)waarde van de (nieuwe) onderneming onvoldoende grondslag vindt in objectieve gegevens.

De rechtbank neemt dat oordeel gelet op de hiervoor besproken twijfels over het Business Plan over en zal het homologatieverzoek afwijzen.

Nu de rechtbank het verzoek tot homologatie afwijst, komt de rechtbank niet toe aan de verzoeken tot afwijzing van het verzoek tot homologatie. Deze zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen.

Artikel 371 lid 10 Fw

De rechtbank dient op grond van artikel 371 lid 10 Fw het bedrag vast te stellen dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd ten hoogste mogen kosten. Dit bedrag kan vervolgens worden verhoogd. De door de herstructureringsdeskundige gegeven begrotingen komen de rechtbank niet onredelijk voor. Nu er van de zijde van de [de schuldenarengroep] evenmin bezwaren naar voren zijn gebracht zal de rechtbank het budget dienovereenkomstig verhogen. Gelijk in de beslissing van 6 juli 2022 is bepaald, komen voornoemde kosten ten laste van alle verzoeksters en zal de rechtbank bepalen dat voor zover een van de verzoeksters meer betaalt dan waartoe zij is verbonden, dit wordt aangemerkt als betaling mede namens de andere verzoeksters.

Slotoverweging

Met dit vonnis strandt een langdurig, intensief en kostbaar WHOA-traject. De rechtbank is zich ervan bewust dat dit voor een aantal van de betrokken partijen een teleurstellend resultaat is, zeker gezien de inspanningen die zijn geleverd, onder andere om Rabobank alsnog binnenboord te halen en de aarzelingen over onrechtmatigheden weg te nemen. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is dit resultaat de optelsom van de omstandigheid dat - bij een van aanvang af dun draagvlak - aan kritische stemgerechtigden die toch al een groot verlies moeten nemen, geen contanten maar schuldinstrumenten worden geboden, terwijl zij onvoldoende vertrouwen hebben dat de veranderde bedrijfsactiviteiten van de gekrompen onderneming voldoende gelden zullen genereren om de betalingen uit hoofde van de schuldinstrumenten te voldoen. Op deze basis kan een minderheid van onder andere verbonden vennootschappen en schuldeisers die wel onmiddellijk worden voldaan, niet de overige stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders aan akkoorden binden.